채팅 어플리케이션에서 여성 행세를 하며 남성에게 7000여만원을 뜯어낸 피고인에게 징역 3년을 선고한 사례 1. 범죄사실 가. 범죄전력 피고인은 2019년 11월 수원지법 ◇◇지원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받고 ◎◎◎◎교도소에서 그 형의 집행 중 2020년 9월 가석방돼 2020년 11월 가석방기간을 경과했다. 나. 범죄사실 피고인은 2020년 9월 ○○시 불상지에서 채팅 어플리케이션 '앙팅즐팅'에 접속해 피해자 B씨에게 여자 행세를 하며 "내 이름은 김○○이고 집을 나와서 도와줄 사람을 찾는다. 아버지에게 맞아서 찜질방 비용이 필요하다"라고 거짓말을 하고, 다른 여자의 사진을 피고인의 사진인 것처럼 전송해 피해자에게 연인 관계가 된 것처럼 대했다. 그러던 중 피고인은 2020년 11월 피해자에게 "피씨방, 찜질방 비용이 필요하니 돈을 빌려주면 나중에 일을 해서 갚아주겠다"라고 거짓말을 했다. 그러나 사실은 피고인은 피해자로부터 돈을 받아 생활비, 도박자금 등으로 사용할 생각이었고 일정한 직업이나 별다른 재산도 없었으므로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 같은 날 이에 속은 피해자로부터 김○○ 명의의 C은행 계좌로 10만원을 송금 받은 것을 비롯해, 그때부터 2021년 5월까지 피고인이 지정하는 계좌로 금원을 송금 받거나 문화상품권 핀번호를 제공받는 방법으로 총 222회에 걸쳐 합계 7772만3900원 상당의 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득했다. 2. 양형의 이유 피고인은 같은 방식의 사기죄로 기소유예 및 벌금, 징역형의 처벌을 받은 전력이 있음에도 불구하고 가석방 직후부터 피해자에게 접근한 후, 누범 기간 중에 이 사건 범행을 저질렀다. 피해자를 상대로 수개월에 걸쳐 악의적인 사기 범행을 계속했고, 피해금의 합계가 7772만원에 이르며, 현재까지 피해가 전혀 회복되지 않았다. 피고인이 도박에 빠져 범행을 저지른 점 및 사회 적응 기반이 부족한 점에 비춰 볼 때 다시 범죄를 저지를 가능성도 높다. 무분별하게 반복적으로 금품을 보낸 피해자의 책임도 일부 있는 점, 피고인의 건강과 경제 사정이 좋지 않은 점, 범행을 뉘우치고 있는 점 등의 정상을 함께 참작해 선고형을 정한다.

평소 갈등을 겪고 있던 공사업자 및 공무원 등 다수의 사람들에 대하여 살인 범행을 예비하고, 이웃에 대한 살인미수를 저질렀으며, 면사무소의 공무원들에 대해 엽총을 발사하여 공무원 2명을 살해한 피고인에 대하여 무기징역형을 선고한 판결 [선고형의 결정 : 무기징역] 피고인은 이웃과의 수도 공급 문제 등으로 인하여 갈등을 겪다가 급기야 자신의 민원을 제대로 처리하지 않는다는 이유로 면사무소 공무원 및 파출소 경찰관들에게까지 불만을 가지게 되었고, 이러한 분노를 억누르지 못한 채 그들을 살해하기로 결의한 다음 엽총과 실탄을 구입하여 사격연습을 하는 등 범행을 계획하였다. 피고인은 계획한 범행을 실행하기 위하여 공사업자 및 공무원 등 다수의 사람들에 대한 살인 범행을 예비하였고, 이웃인 A를 향하여 실탄을 발사하였으나 상해만 입힌 채 미수에 그쳤으며, 마지막으로 ◈◈사무소에 진입하여 업무를 처리하던 공무원들을 향하여 엽총을 발사하여 공무원 2명을 살해하였다. 이와 같은 이 사건 범행의 동기 및 계획성, 잔혹한 범행수법, 발생한 결과의 중대성 및 사회적 위험성, 범행 전·후의 피고인의 태도 등에 비추어 본다면, 피고인을 법이 허용하는 최고의 형벌에 처하는 것이 마땅하다. 사형은 인간의 생명 자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 문명국가의 이성적인 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 형법 제51조가 규정한 사항을 중심으로 한 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝힌 후 비로소 사형의 선택 여부를 결정하여야 한다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도4178 판결, 2006. 3. 24. 선고 2006도354 판결, 2007. 6. 15. 선고 2007도2900 판결 등 참조). 현재 우리나라는 사형제도의 존폐를 둘러싸고 위헌 여부가 끊이지 않고 있고, 우리나라는 1997년 12월 마지막으로 사형을 집행한 이래 현재까지 사형 확정자에 대한 형을 집행하지 않아 국제인권기구인 국제엠네스티는 대한민국을 사실상 사형폐지국으로 분류하고 있다. (중략) 앞에서 본 바와 같은 여러 사정들에다가 무기징역 역시 피고인의 생명을 박탈하지 않을 뿐 사회로부터의 영원한 격리를 내용으로 하는 매우 중한 형벌인 점, 형법 제72조 제1항 등 관련 법률에서는 무기징역을 선고받은 수형인 중 20년이 경과한 자에 대하여 가석방을 할 수 있도록 규정하고 있으나, 가석방 여부는 수형기간 외에도 수형성적, 재범위험성 등에 관한 가석방심사위원회의 별도 심사를 거쳐 결정되므로, 판결 이후 형 집행 단계에서 가석방의 가능성이 있다는 사정만으로 무기징역을 사실상의 유기징역과 동일시하고 이를 양형의 결정에 참작하는 것은 적절하지 않은 점, 가석방에 필요한 무기수의 최소 수형기간 및 피고인의 연령 등을 종합적으로 고려해 본다면, 이 사건은 피고인을 사형에 처하여 피고인의 생명 자체를 박탈하는 것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 존재한다고 단정하기 어렵다. 국민참여재판의 배심원 7명 중 4명 역시 사형 선고에 동의하지 않았다. 위와 같은 사정 및 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 방법과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정과 대법원 양형위원회의 양형기준 적용 결과, 그리고 국민참여재판으로 진행된 이 사건에서 과반수의 배심원들이 무기징역의 의견을 제시한 점 등을 모두 종합하여, 피고인을 기한의 정함 없는 무기징역형에 처하여 사회에서 격리하는 형을 선고하기로 한다.

민법 제815조 제1호는 당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때에는 그 혼인을 무효로 한다고 규정하고 있고, 이 혼인무효 사유는 당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 할 의사를 가지고 있지 않은 경우를 가리킨다. 그러므로 비록 당사자 사이에 혼인의 신고가 있었더라도, 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들 사이에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없을 때에는 그 혼인은 무효라고 할 것이다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2014도11533 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4426 판결 등 참조). 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고는 1985년 5월 2일경 살인 혐의로 구속되어 재판을 받게 되었고 이후 재판절차에서 무기징역을 선고받아 1986년 5월 27일 확정된 사실, 이후 원고는 수감생활을 계속 하던 중 가석방 심사대상자가 되었는데 법률상 배우자가 있으면 가석방 심사에 큰 도움이 될 것이라 생각하여 당시 다른 동료 수감자의 어머니이던 피고와 상의하여 2005년 8월 5일 혼인신고(이하 ‘이 사건 혼인신고’라 한다)를 한 사실, 이후 원고는 2016년 5월 13일 가석방으로 출소한 사실, 피고는 이 사건 혼인신고 후 원고가 가석방이 될 때까지 2~3번 정도 원고를 면회하러 간 이외에 원고와 어떠한 교류도 없었던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 혼인신고는 원·피고 사이에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없이 단지 원고의 가석방 심사 편의를 도모할 목적으로 한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 혼인신고는 무효라 할 것이므로, 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판부는 "A변호사 등이 수형자로부터 적지 않은 돈을 받았지만 적법한 법률적 도움을 준 바가 없다"고 밝혔다. 이어 "다만 1심 선고 후 A변호사가 피해자에게 1억1000만원을, B씨가 5000만원을 돌려주고 잘못을 뉘우치고 있는 점을 고려해 1심이 선고한 징역 2년에서 6개월을 감형한다"고 함.

1. 이 사건 부칙조항에 따라 전자장치 부착을 통한 위치추적 감시제도가 처음 도입되어 시행될 때 부착명령의 대상에서 제외되어 있던 사람들이 법 시행 이후 약 1년 7개월이 경과한 시점에 법 개정을 통해 새로이 부착명령 대상에 포함되게 되었으므로, 위 조항이 헌법상 형벌불소급 원칙에 위배되는지 여부가 문제된다. 그런데 전자장치 부착명령은 전통적 의미의 형벌이 아닐 뿐 아니라, 성폭력범죄자의 성행교정과 재범방지를 도모하고 국민을 성폭력범죄로부터 보호한다고 하는 공익을 목적으로 하며, 의무적 노동의 부과나 여가시간의 박탈을 내용으로 하지 않고 전자장치의 부착을 통해서 피부착자의 행동 자체를 통제하는 것도 아니라는 점에서 처벌적인 효과를 나타낸다고 보기 어렵다. 또한 부착명령에 따른 피부착자의 기본권 침해를 최소화하기 위하여 피부착자에 관한 수신자료의 이용을 엄격하게 제한하고, 재범의 위험성이 없다고 인정되는 경우에는 부착명령을 가해제할 수 있도록 하고 있다. 그러므로 이 사건 부착명령은 범죄행위를 한 사람에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되는 비형벌적 보안처분으로서 소급효금지원칙이 적용되지 아니한다. 2. 이 사건 부칙조항이 형벌불소급의 원칙에 위배되지는 않는다고 하더라도, 소급적으로 피부착대상자가 된 사람들의 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도 및 방법, 위 조항을 통하여 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교형량할 때 과도한 것인지 여부가 문제된다. 이 사건 부칙조항은 개정 전 법률로는 전자장치 부착명령의 대상자에 포함되지 아니한 성폭력범죄자의 재범에 효과적으로 대처할 만한 수단이 없다는 우려 아래 대상자의 범위를 확대한 것으로서, 성폭력범죄의 재범을 방지하고 성폭력범죄로부터 국민을 보호하고자 하는 목적의 정당성이 인정되고, 이 사건 부칙조항은 그 목적을 달성하기 위하여 적절한 수단이다. 또한 전자장치 부착명령은 장래의 위험성을 방지하기 위한 보안처분이라는 점에서, 그 본질상 피부착대상자는 부착 여부를 판단하는 당시의 시점을 기준으로 판단하므로, 이 사건 부칙조항이 신설되기 전 형 집행 종료자 등이 자신이 부착명령 대상자가 아니라는 기대를 가졌다고 하더라도, 그 신뢰의 보호가치가 크다고 보기 어렵다. 한편 입법자는 재범의 위험성에 대하여 검사와 법원이 판단하도록 하면서 적용요건에 대하여도 완화된 신법을 적용하는 것이 아니라 비교적 엄격했던 구법의 요건을 적용하도록 하고 있고, 부착명령의 청구기간도 제한하고 있으므로, 이 사건 부칙조항이 전자장치 부착명령의 대상자 범위를 소급하여 확대하였다고 하여 대상자들의 신뢰이익의 침해 정도가 과중하다고 볼 수 없다. 반면, 성폭력범죄로부터 국민, 특히 여성과 아동을 보호한다는 공익은 매우 큼에도 불구하고, 개정 전 법률은 형 집행 종료자 등에 대하여는 적용되지 않음으로써 가장 재범률이 높은 사람들에 대한 대책이 전무한 실정이었음을 고려하면, 이 사건 부칙조항의 입법목적은 매우 중대하고 긴요한 공익이라 할 것이므로, 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도 및 방법, 위 조항을 통하여 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교형량할 때, 법익 균형성 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 부칙조항은 헌법상 형벌불소급의 원칙 및 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다. 재판관 이강국, 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 일부 위헌 의견 이 사건 부칙조항에 의한 전자장치 부착명령의 소급적용이 헌법 제13조 제1항 전단에 의한 소급효금지원칙에 위반되지는 않는다는 점에 대해서는 법정의견과 의견을 같이하나, 적어도 형 집행 종료 전에는 보안처분의 근거법률이 마련되어 있어야 하므로, 이 사건 부칙조항 시행 당시 이미 ‘징역형 등의 집행이 종료(가종료·가출소·가석방 등의 경우는 제외, 다음부터 ’형 집행 종료자‘라 한다)된 후 3년이 경과되지 아니한 사람’에게까지 전자장치 부착명령을 청구할 수 있도록 한 이 사건 부칙조항 중 해당부분은 위헌이다. 먼저, 자신이 저지른 성폭력범죄에 대하여 판결로써 그에 상응하는 형사처벌을 받아 그 형의 집행을 마친 사람들은 자신의 범죄행위로 인한 형사제재가 종료되었다는 신뢰가 형성되었을 것이므로, 이 사건 부칙조항은 그러한 신뢰를 보호하기 위한 어떠한 절차도 마련하지 아니한 채 부착명령 절차를 그대로 적용하고 있다는 점에서 피해의 최소성 원칙에 반할 뿐 아니라, 출소 당시 재범의 위험성에 대한 평가 없이 이미 사회로 복귀하여 국가의 관리감독을 벗어난 형 집행 종료자가 사회인으로서 정상적인 생활에 대하여 가졌던 신뢰이익의 침해는 결코 작다고 할 수 없다. 더욱이 이 사건 부칙조항은 징역형 등의 집행을 종료하고 3년이 경과되지 아니한 형 집행 종료자를 대상으로 새로이 재범의 위험성을 판단할 수 있도록 규정하고 있는바, 입법자의 의사에 따라 과거의 범죄행위에 대하여 언제까지라도 다시 재범의 위험성을 평가 받을 수 있다는 법적 불안정성과 불이익은 재범 방지라는 보안처분의 목적을 충분히 감안한다 하더라도 정당화되기 어렵다. 따라서 이 사건 부칙 조항이 추구하는 형 집행 종료자의 재범위험성 방지 및 국민의 보호라는 공익과 형 집행 종료자의 종전 법에 대한 신뢰침해의 정도 및 그들에게 초래되는 불이익 등을 비교형량할 때, 이 사건 부칙조항은 형 집행 종료자의 신뢰를 과도하게 침해한 것이므로, 이 사건 부칙조항 중 ‘징역형 등의 집행이 종료된 후 3년이 경과되지 아니한 사람’에 대한 부분은 과도한 소급입법으로서 헌법 제37조 제2항에 의한 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이다. 재판관 송두환의 전부 위헌 의견 전자장치 부착의 제재를 부과하는 목적과 의도, 전자장치 부착으로 인하여 그 대상자에게 미치는 실제적 효과 등에 비추어 보면, 전자장치 부착은 형벌에 결코 못지않은, 강한 ‘형벌적 성격’을 가진 형사상 제재라고 할 것이다. 따라서 전자장치 부착이 형벌적 성격을 갖는 이상, 일정한 범죄를 저지른 자에 대하여 전자장치 부착을 명하기 위해서는 그 범행 당시에 이미 전자장치 부착의 근거가 되는 법률이 제정, 시행되고 있었어야 함에도 불구하고, 이 사건 부칙조항은 전자장치부착법이 제정, 시행되기 이전에 성폭력범죄를 저지른 자에 대해서도 소급하여 전자장치 부착을 명할 수 있도록 함으로써 헌법 제13조 제1항 전단이 금지하고 있는 소급처벌을 규정하고 있다. 헌법은 입법자에게 입법권을 부여하면서도 입법자가 넘어설 수 없는 한계를 설정해 놓고 있는데, 소급처벌금지 원칙도 그 중 하나로서, 아무리 강력한 처벌의 필요성이 인정되더라도 미리 법률로 규정해 놓지 않았다면 처벌할 수 없다. 이는 헌법이 범죄 피해자의 고통과 상처를 가볍게 여기거나 범죄자의 인권만을 보호하고자 하는 것이 아니라, 장래에 어떠한 예기치 못한 법률이 만들어져 지금 나의 행위가 사후적으로 처벌받게 될지 누구도 예측할 수 없는 법적 불안이 초래하는 공포와 혼란을 막기 위한 것이며, 국가 형벌권의 자의적 행사로부터 국민 모두를 보호하려는 것이다. 입법자는 헌법이 설정해 놓은 입법권의 한계가 경우에 따라 매우 못마땅하고 불편하게 느껴지더라도, 그 한계를 벗어나 입법할 수 없다. 국민의 법감정이나 그에 대한 입법자의 판단보다 항상 헌법이 우선해야 하기 때문이고, 그것이 바로 법치국가의 원리이다. 전자장치부착법이 제정, 시행되기 이전에 범죄를 저지른 자에게도 전자장치부착을 명할 수 있도록 규정한 이 사건 부칙조항은 헌법 제13조 제1항의 소급처벌금지원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

원고가 당시 술을 마시고 충동적으로 범행을 저지른 점, 수감생활 중 형기의 3분의 1 정도를 남겨 두고 가석방된 점, 원고가 출소 이후 현재의 처와 혼인하였고, 그 사이에 1남1녀를 출산하는 등 정상적인 가정생활을 해 왔고, 원고의 아들은 현재 직업군인으로 현역 복무중인 점, 원고가 이 사건 범죄 이후 약 50년 이상이 경과한 현재에 이르기까지 다른 범죄를 저지른 적은 없는 점, 원고와 같은 동네에 거주하는 A 등에 의하면, 원고가 솔선수범하여 아침저녁으로 골목길의 풀을 베고 깨끗이 청소하며 분리수거에 앞장서는 등 타에 귀감이 되고 있고 독실한 기독교인으로 많은 사람의 교화에 힘쓰고 있는 점, 수원보훈지청 소속직원의 출장조사의견도 원고가 지난날 과거의 죄를 뉘우치고 솔선수범하여 처와 함께 인근공원과 주변골목 등의 휴지를 줍거나 청소와 분리수거에 앞장서는 등 독실한 교회 신앙인으로 많은 사람에게 봉사하면서 성실히 살아가고 있다고 A 외 5명과 통장 B가 진술하고 있는 점, 피고 역시 보훈심사위원회에 제출한 기관장 의견서에서 원고가 그 동안 주민들과 친밀한 우호관계를 맺고 있고, 궂은 일을 마다지 않고 솔선수범하며 모범적인 생활을 하고 있다는 주위 분들의 진술 등을 감안할 때 뉘우친 정도가 현저한 것으로 사료된다고 기재한 점 등을 종합하면, 원고가 구 참전유공자예우에 관한 법률 제3조3항의 규정에 의한 ‘뉘우친 정도가 현저하다고 인정되는 경우’에 해당한다고 보인다. 따라서 이 사건 처분은 재량권의 한계를 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

< 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견 > 이 사건 조항은 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니한 자에 대하여 전면적·획일적으로 선거권을 제한하여 선거권 제한의 대상에 과실범, 가석방자 등을 포함하고 있고 나아가 민주주의 등 헌법질서를 부정하는 반국가적 성격의 범죄와 무관한 경미한 범죄로 단기 자유형을 받은 자에게까지 폭넓게 선거권을 제한하여 세계관의 다원주의를 전제로 다양한 사상이나 전력을 갖는 사람들이 자유롭게 선거에 참여하여 공동체의 질서를 형성하고자 하는 자유민주주의 국가의 선거제도에 부합하지 아니한다. 이 사건 조항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 수형자의 선거권을 침해하고, 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항이 규정한 보통선거원칙에도 위반되어 수형자의 평등권을 침해한다. < 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 기각의견 > 이 사건 조항은 모든 범죄자나 모든 수형자에 대하여 일률적으로 선거권을 제한하고 있는 것이 아니라 ‘금고 이상의 실형’을 선고받은 자에 대하여 ‘그 형의 집행이 종료될 때까지’, 즉 선고형량에 비례하는 기간 동안 형사적 제재로서 선거권을 제한하고 있다. 이와 같이 중한 형을 선고받은 수형자에 대하여 형집행기간 동안 선거권을 제한하는 것은 과도한 것이라고 보기 어렵다. 이 사건 조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 청구인의 선거권 및 평등권을 침해하지 아니한다.

1. 내용상 단순히 국법질서나 헌법체제를 준수하겠다는 취지의 서약을 할 것을 요구하는 이 사건 준법서약은 국민이 부담하는 일반적 의무를 장래를 향하여 확인하는 것에 불과하며, 어떠한 가정적 혹은 실제적 상황하에서 특정의 사유(思惟)를 하거나 특별한 행동을 할 것을 새로이 요구하는 것이 아니다. 따라서 이 사건 준법서약은 어떤 구체적이거나 적극적인 내용을 담지 않은 채 단순한 헌법적 의무의 확인·서약에 불과하다 할 것이어서 양심의 영역을 건드리는 것이 아니다. 2. 양심의 자유는 내심에서 우러나오는 윤리적 확신과 이에 반하는 외부적 법질서의 요구가 서로 회피할 수 없는 상태로 충돌할 때에만 침해될 수 있다. 그러므로 당해 실정법이 특정의 행위를 금지하거나 명령하는 것이 아니라 단지 특별한 혜택을 부여하거나 권고 내지 허용하고 있는 데에 불과하다면, 수범자는 수혜를 스스로 포기하거나 권고를 거부함으로써 법질서와 충돌하지 아니한 채 자신의 양심을 유지, 보존할 수 있으므로 양심의 자유에 대한 침해가 된다할 수 없다. 이 사건의 경우, 이 사건 규칙조항에 의하여 준법서약서의 제출이 반드시 법적으로 강제되어 있는 것이 아니다. 당해 수형자는 가석방심사위원회의 판단에 따라 준법서약서의 제출을 요구받았다고 하더라도 자신의 의사에 의하여 준법서약서의 제출을 거부할 수 있다. 또한 가석방은 행형기관의 교정정책 혹은 형사정책적 판단에 따라 수형자에게 주는 은혜적 조치일 뿐이고 수형자에게 주어지는 권리가 아니어서, 준법서약서의 제출을 거부하는 당해 수형자는 결국 이 사건 규칙조항에 의하여 가석방의 혜택을 받을 수 없게 될 것이지만, 단지 그것뿐이며 더 이상 법적 지위가 불안해지거나 법적 상태가 악화되지 아니한다. 이와같이 이 사건 규칙조항은 내용상 당해 수형자에게 하등의 법적 의무를 부과하는 것이 아니며 이행강제나 처벌 또는 법적 불이익의 부과 등 방법에 의하여 준법서약을 강제하고 있는 것이 아니므로 당해 수형자의 양심의 자유를 침해하는 것이 아니다. 3. 남북한의 대결상황에서 북한은 여전히 대남혁명전략을 추구하며 대한민국의 존립을 위협하고 있으므로 대한민국으로서는 국가의 존립 보장을 위하여 북한의 대남혁명전략에 방어적으로 대처하지 아니할 수 없다. 또한 북한에 연계하거나 혹은 자발적 의사에 의하여 대한민국의 자유민주적 기본질서를 침해하거나 붕괴시키려는 세력의 위법행위는 그 행위의 성격상 주로 위와 같은 죄를 통하여 처단하여온 것이 현재 우리의 법적 현실이라고 할 것이다. 이와 같은 상황에서 당해 수형자들에게 그 가석방 여부를 심사함에 있어서 다른 범죄의 수형자들에게 일반적으로 적용되는 심사방법을 공히 적용하는 외에, 국민의 일반적 의무인 ‘국법질서 준수의 확인절차’를 더 거치도록 하는 것은 당해 수형자들이 지니는 차별적 상황을 합리적으로 감안한 것으로서 그 정책수단으로서의 적합성이 인정된다고 할 것이다. 이와 같이 준법서약제는 당해 수형자의 타 수형자에 대한 차별취급의 목적이 분명하고 비중이 큼에 비하여, 차별취급의 수단은 기본권침해의 문제가 없는 국민의 일반적 의무사항의 확인 내지 서약에 불과하다고 할 것이므로 그 차별취급의 비례성이 유지되고 있음이 명백하다고 할 것이고, 결국 이 사건 규칙조항은 헌법상 평등의 원칙에 위배되지 아니한다. [재판관 김효종, 재판관 주선회의 반대의견] 헌법재판소는 양심의 자유의 보호범위에 관하여, 헌법 제19조에서 말하는 양심이란, ‘세계관·인생관·주의·신조 등은 물론 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적·윤리적 판단도 포함된다’고 넓게 보면서, 양심의 자유에는 ‘널리 사물의 시시비비나 선악과 같은 윤리적 판단에 국가가 개입해서는 안되는 내심적 자유는 물론 이와 같은 윤리적 판단을 국가권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제받지 아니할 자유까지 포함한다.’고 보았다(헌재 1991. 4. 1. 89헌마160 등). 그런데 다수의견은 이러한 우리 재판소의 위 선례를 고려하지 않고 오히려 양심의 범위를 도덕적 양심에 국한시키고 있다. 즉 개인의 윤리적 정체성에 관한 절박하고 구체적인 양심에 한정시키면서 이 사건을 판단하고 있다. 이는 명백히 종래의 판례취지를 축소 내지 변경하는 것이라고 할 수밖에 없다. 또한 다수의견은 더 나아가 양심의 자유의 보호범위를 첫째, 둘째, 셋째로 나누어 개념적으로 규정하고 있으며, 특히 두번째 요건으로 ‘이에 위반하는 경우 이행강제, 처벌 또는 법적 불이익의 부과 등 법적 강제가 따라야 하며’라고 설시하고 있는바, 우리는 그 타당성 및 실효성에 대하여 심히 우려하지 않을 수 없다. 다수의견은 이 사건 준법서약은 ‘단순한 헌법적 의무의 확인·서약에 불과하다고 할 것이어서 양심의 영역을 건드리는 것이 아니다’라고 한다. 우리 헌법은 가치상대주의에 기반하면서도, 자유민주적 기본질서에 어긋나는 행위에 대하여 국가는 제재할 수 있는 정당성을 가진다. 그러나 ‘자유로운’ 민주적 기본질서의 강조는 억압적이고 차별적인 지배를 불식하고 개인의 의견과 행위가 타인의 법익이나 공익을 침해하지 않는 한 관용해야 한다는 것을 의미한다. 그러므로 아무리 자유민주주의의 반대자라 하더라도, 그 표현된 행위가 공익에 적대적일 경우에만 정당한 제재를 가할 수 있다. 따라서 국가는 폭력적인 국가전복을 시도하는 극단적 공산주의자들로부터 스스로를 보호해야 하지만, 한편 공산주의보다도 인권보장에 있어 우월한 자유민주주의 체제하에서는, 설령 그러한 자들의 ‘행위’를 법적으로 처벌할 수는 있어도, 그들로 하여금 여하한 직·간접적인 강제수단을 동원하여 자신의 신념을 번복하게 하거나, 자신의 신념과 어긋나게 대한민국 법의 준수의사를 강요하거나 고백시키게 해서는 안될 것이다. 준법서약서는 그 대상이 사상전향제의 대상이 되는 공산주의자의 경우라면 ‘이제는 자유민주주의 법을 준수하겠다’는 의사표현으로서, 기존에 이미 드러났던 그들의 공산주의 사상을 포기하고 이를 외부에 표현하도록 하는 것이다. 그들에게 있어서 준법서약서의 제출 문제는 사상전향서의 제출 문제와 마찬가지의 의미를 지니는 것이다. 그들에게 있어 자유민주주의 법의 준수는 바로 ‘공산주의 실현의 포기’와 대동소이하며, 이는 자신의 세계관·주의·신조를 변경하는 것으로서 다수의견이 이야기하는 대체로 아무 특별한 의미도 없는 단순한 서류에 불과한 것이 아닌 것이다. 준법서약서는 사상전향서와 마찬가지로 내심의 사상 포기를 외부에 표현하도록 하는 기능을 지니며, 이는 우리 헌법상의 양심의 자유에서 ‘양심’이 세계관·주의·신조에까지 미친다는 점에서, 양심의 자유의 보호범위에 포함시켜 보아야 한다. 준법서약서제도는 수형자의 양심의 표명을 직접적으로 강제하지는 않지만, 신체의 자유의 회복 혹은 영원한 감옥생활이라는 중대한 개인의 법적 이익이 걸린 수형자로 하여금 준법서약서를 쓰도록 사실상 강요하는 효과를 지닌 것이다. 이는 국가가 간접적인 강제로써 수형자의 양심(사상, 신조)을 표명하게 하는 것에 다름 아니다. 또한 준법서약서를 쓰지 않더라도, 이는 당연한 귀결로서 준법에의 의지가 없음을, 즉 자신의 신조 또는 사상을 그대로 유지한다는 것을 소극적으로 표명하게 된다는 점에서 침묵의 자유에 대한 제약이 되는 것이다. 준법서약서제도는 어느 법률에서도 이를 직접 규정하고 있지 않으며 또한 이를 하위법령에 위임하는 근거규정도 없다. 준법서약서제도는 법률의 근거나, 법률의 위임 없이, 법무부령인 가석방심사등에관한규칙에 의하여 시행되고 있을 뿐이다. 이는 국민의 기본적 인권을 법률이 아닌, 법률의 위임 없이, 법무부령으로 제한하고 있는 것이므로 더 나아가 볼 것도 없이 국민의 자유와 권리는 ‘법률로써’ 제한할 수 있도록 한 헌법 제37조 제2항에 위반된다. 그리고, 이 사건 규칙은 비례의 원칙을 준수한 것이라 볼 수 없다. 이 사건 규칙이 수형자의 재범 가능성을 판단하기 위하여 향후의 준법의사를 파악한다는 관점에서 입법목적상 정당하다고 하더라도, 준법서약서를 제출하였다고 하여 향후 재범의 가능성이 없는 것인지, 제출하지 않은 경우 가석방하면 재범의 위험성이 높은 것인지는 명확하지 않다. 한편 재범의 가능성에 대한 판단이 제도의 목적이라면 면접 등 다른 일반 수형자의 가석방 심사 방법으로도 충분히 그 목적을 달성할 수 있다. 그러므로, 이 사건 규칙은 양심의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.