서울고등법원 2023노1673 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치사) 등 제7형사부 2023. 11. 24. 선고 □ 사안 개요 - 피고인은 혈중알코올농도 0.128%의 주취 상태에서 자동차를 운전하여 어린이보호구역을 지나가다가 어린이를 충격하여 어린이가 사망함. 피고인은 [특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률](이하 ‘특정범죄가중법’) 위반(어린이보호구역치사)죄 및 같은 법 위반(위험운전치사)죄로 기소됨 □ 쟁점 - 1개의 운전행위로 한 번의 교통사고를 내어 1명의 피해자를 사망에 이르게 한 경우 특정범죄가중법 위반(어린이보호구역치사)죄 및 특정범죄가중법 위반(위험운전치사)죄의 죄수 관계(=상상적 경합) □ 판단 - 1개의 운전행위로 1명의 피해자를 사망에 이르게 한 경우 특정범죄가중법 위반(위험운전치사)죄와 특정범죄가중법 위반(어린이보호구역치사)죄가 각각 성립하되, 이는 하나의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우로서 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있음 ① 신호위반, 음주·무면허운전, 어린이보호구역에서의 안전운전의무 위반 등 운전자의 여러 종류의 과실이 경합하여 하나의 교통사고를 낸 경우 하나의 교통사고처리 특례법 위반죄가 성립하고 각 과실마다 별개의 죄가 성립하지는 않음(대법원 2008도9182 판결). 또한 1개의 운전행위로 한 번의 교통사고를 내어 여러 명의 피해자를 사상한 경우 각 피해자별로 교통사고처리 특례법 위반죄가 성립하고 이는 하나의 행위로 인한 것으로서 상상적 경합의 관계에 있음(대법원 72도2001 판결) ② 특정범죄가중법 제5조의11은 주취상태에서 자동차를 운전하여 교통사고를 낸 경우 형법 제268조 업무상과실치사상죄의 특례를 규정하여 가중처벌하기 위한 것이고(대법원 2009도9182 판결), 특정범죄가중법 제5조의13 역시 그 문언(어린이보호구역에서 어린이에게 교통사고처리 특례법 제3조 제1항의 죄를 범한 경우 다음 각호의 구분에 따라 ‘가중처벌한다’고 정한다)과 입법취지에 비추어 어린이보호구역에서 안전운전의무 위반으로 인한 업무상과실치사상죄를 가중처벌하는 특례 규정으로 이해되며, 모두 피해자의 생명·신체의 안전을 보호법익으로 함 ③ 특정범죄가중법 위반(위험운전치사)죄와 특정범죄가중법 위반(어린이보호구역치사)죄는 법정형이 모두 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’이고, 어느 하나의 가벌성이 다른 것에 포함되는 것으로 평가되지는 않음[원심파기(죄수), 유죄]

서울고등법원 2022누51286 상습법위반사업자 명단공표 취소 제7행정부 2023. 6. 8. 선고 <공정거래> □ 사안 개요 - 피고(공정거래위원회)는 2021. 12. 8. 「하도급거래의 공정화에 관한 법률」 제25조의4에 따라 원고(건설회사)의 벌점이 7점으로 상습법위반사업자 선정 대상(누산점수 4점 초과)임을 밝히면서 벌점 경감사유를 소명할 것을 통지함. 원고는 3.5점 경감(표준하도급계약서 사용, 현금결제비율, 직불비율 등)을 신청하고 소명자료를 제출하였으며 피고의 현장 확인을 받음 - 피고는 2022. 6. 29. 원고를 2021년 하도급거래 상습법위반사업자로 선정하면서 위 점수 경감 여부를 밝히지 않음(이 사건 처분) □ 쟁점 - 이 사건 처분이 처분의 이유제시 의무에 위반하여 위법한지(적극) □ 판단 - 행정청은 특별한 사정이 없는 한 처분서에 사실과 법령을 구체적으로 명시하는 방법으로 처분의 근거와 이유를 제시하여야 함(행정절차법 제23조 제1항, 같은 법 시행령 제14조의2, 행정절차법 제24조 제1항). 이는 단순히 당사자가 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있기 위한 것뿐만 아니라, 행정청의 자의적 결정을 배제하기 위함임 - 이 사건 처분서에는 ‘원고의 누산점수가 4점을 초과한다’는 점 외에 아무런 실질적 내용이 없어 사실상 원고는 상습법위반사업자에 해당한다는 결론을 단순 반복한 것에 불과함. 누산점수 산정은 벌점에 경감점수를 빼고 가중점수를 더하는 방식으로 이루어지고 원고는 방대한 소명자료와 함께 3.5점의 경감점수를 신청하였음. 따라서 원고가 신청한 각각의 경감점수에 대하여 구체적 판단내역까지 상세히 기재할 필요까지는 없더라도 적어도 어떤 경감점수는 인정되고 어떤 경감점수는 인정되지 않는지, 그래서 원고의 누산점수는 결국 몇 점인지에 관한 산정내역을 분명히 제시하였어야 함[예시:벌점 ○점 - 경감점수 ○점(A 사유 인정, B 사유 불인정) = 누산점수 ○점] - 원고는 자신이 신청한 경감점수 인정 여부를 알지 못하여 실질적 내용이 없는 소장을 제출하고, 소송 과정에서 피고의 답변에 따라 수차례 주장을 변경할 수 밖에 없었음. 피고의 현장확인 과정에서 원고에게 각각의 경감점수가 충분히 고지되었다고 인정하기도 어려움(원고승)

제3행정부 2023. 11. 2. 선고 <일반> □ 사안 개요 원고는 초등온라인학습 서비스(‘이 사건 서비스’)를 운영하면서 서비스 이용자 42만여 건의 정보를 수집ㆍ보관하였음. 위 서비스 이용자의 개인정보 23만여 건이 유출되자 피고(개인정보보호위원회)는 원고가 개인정보처리시스템에 대한 접근통제, 시스템 접속기록 보관 및 점검을 소홀히 하였다는 이유로 과징금을 부과함 □ 쟁점 - 원고가 개인정보처리시스템에 대한 접근통제를 소홀히 하였는지(적극) - 「개인정보 보호법」 위반에 따른 과징금을 부과하기 위하여 접속기록 보관, 점검 소홀 등 같은 법 제29조의 안전조치의무 위반과 개인정보 유출 사이에 인과관계가 있어야 하는지(소극) 및 과징금 부과처분에 기준금액 산출, 필수적 가중 등 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있는지(소극) □ 판단 - 원고는 A법인과 최상단 1차 방화벽 내에서 함께 서비스를 운영하고 DB 접근제어솔루션을 공동 사용하면서, A법인의 서비스 접근 권한을 가진 IP가 이 사건 서비스 DB에 접속할 수 있게 허용함. 그러나 이 사건 서비스의 DB서버 입장에서는 A법인의 네트워크가 실질적으로 외부망에 해당하므로, 여기서 들어오는 트래픽을 필터링하여 개인정보처리시스템에 대한 인가받지 않은 접근을 차단하여야 함에도 원고는 이를 차단하지 않아 개인정보처리시스템에 대한 접근통제를 소홀히 한 것으로 평가할 수 있음 - 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」의 2014. 5. 28. 개정이유, 「개인정보 보호법」의 규정 형식과 내용을 고려하면, 「개인정보 보호법」상 과징금 부과규정은 그 요건으로 서비스제공자의 같은 법 제29조에 따른 안전조치의무 위반행위와 개인정보 유출 사이에 인과관계를 명시적으로 요구하지 않음. 안전조치 의무 위반과 개인정보 유출 사이에 ‘관련성’이 있어야 한다고 보더라도 이 사건에서 관련성이 충분히 인정됨 - ① 개인정보 유출사고와 관련하여 적어도 원고에게 중과실이 있는 점, ② 구 「개인정보보호 법규 위반에 대한 과징금 부과기준」(2022. 10. 20. 개인정보보호위원회 고시 제2022-3호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항 제2호의 ‘정보통신서비스 제공자 등이 보유하고 있는 개인정보’는 서비스제공자 등이 보유한 모든 개인정보가 아니라 위반행위와 관련된 개인정보로 해석해야 하고, 이 사건 서비스와 중ㆍ고등온라인학습 서비스는 별개이므로 피해규모가 원고가 보유한 개인정보의 5% 이내에 불과하다고 할 수 없는 점, ③ 원고의 위반행위는 해커가 A법인의 웹 서버에 웹 셸을 업로드한 때 개시되어 위반기간이 2년을 초과하는 장기인 점, ④ 피해규모가 작지 않고, ⑤ 위반행위와 관련된 서비스의 직전 3개 사업연도의 연평균 매출액이 과징금 액수 결정에 상당한 영향을 미치므로 매출액에 차이가 있는 다른 사안과 단순 비교하기 어려운 점 등을 고려하면, 과징금 부과처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법하다고 볼 수 없음 [항소기각(원고패)]

[제6-3형사부 2023. 11. 8. 선고] <일반> □ 사안 개요 피고인들이 법원을 기망하여 채권압류 및 추심명령을 받아 각 인용된 청구금액 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 공소사실로 기소된 사건 □ 쟁점 법원을 기망하여 금전채권에 대한 압류 및 추심명령을 받은 경우 인용된 청구금액 상당의 재산상 이익을 편취하였다고 볼 수 있는지(소극) 및 ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣ 제3조를 적용할 수 있는지(소극) □ 판단 - 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있더라도 이는 강제집행절차에서 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것으로서 강제집행 절차상 환가처분의 실현행위에 지나지 않고, 이로 인해 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아님(대법원 88다카3465 판결, 대법원 2000다73490 판결 등). 제3채무자가 압류된 채권의 존부나 범위를 다투는 경우 추심채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 구하는 소를 제기할 수 있고(대법원 99다23888 판결 등), 압류 경합의 경우 추심채권자는 압류나 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 추심을 하여야 하므로, 제3채무자로부터 추심금을 지급받으면 지체없이 공탁 및 사유신고를 함으로써 참가한 모든 채권자들이 배당절차에 의한 채권 만족을 얻도록 할 의무를 부담함(대법원 2007다62963 판결 등) - 위와 같은 추심채권자의 지위와 추심명령의 효과 등에 비추어 볼 때, 피고인들은 채권압류 및 추심명령을 받음으로써 피압류채권을 청구금액 범위 내에서 추심할 수 있는 권능을 부여받았으나, 압류 및 추심명령을 받았다는 점만으로 청구금액 상당의 재산상 이익을 취득하였거나 취득이 예상된다고 평가하기 어려움. 실제 추심액 등에 대한 검사의 증명이 없는 이상 압류 및 추심명령 신청의 인용에 따른 재산적 가치를 구체적으로 산정할 수 없다고 보아야 함 - 재산상 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 이상 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중하여 처벌하는 ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣ 제3조를 적용할 수 없음(대전고법 2015노152 판결 등) [항소기각(일부무죄)]

[공무원의 직무에 속하는 사항에 관하여 자문계약 등을 체결하고 정기적으로 그 대가를 수수하는 것이 특정범죄가중법상 알선수재죄에 해당하는지 여부가 문제된 사건] ◇ 의뢰 당사자를 위하여 공무원의 직무에 속하는 사항에 관한 일정한 행위를 하고 그 대가를 수수하기로 하는 등으로 타인의 사무에 관하여 자문계약 등을 체결하는 경우 알선수재죄 성립 여부 및 그 판단기준 ◇ 1. 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조의 알선수재죄는 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 금품이나 이익을 수수·요구 또는 약속함으로써 성립하는 범죄다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2014도1631 판결 등 참조). 여기서 ‘알선’이라 함은 “일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것”을 의미하므로, 의뢰 당사자가 청탁하는 취지를 공무원에게 전하거나 의뢰 당사자를 대신하여 스스로 공무원에게 청탁하는 행위, 공무원에게 영향력을 행사하여 의뢰 당사자가 원하는 방향으로 결정이 이루어지도록 돕는 등의 행위는 모두 위 조항에서 말하는 ‘알선’에 해당한다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7359 판결, 대법원 2014. 10. 30. 선고 2012도12394 판결 등 참조). 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 ‘대가관계’가 있는지 여부는 해당 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 족하다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2014도9903 판결 등 참조). 2. 피고인이 의뢰 당사자를 위하여 공무원의 직무에 속하는 사항에 관한 일정한 행위를 하고 그 대가를 수수하기로 하는 등으로 타인의 사무에 관하여 자문·고문·컨설팅계약 등을 체결하는 경우, 그 계약이 구체적인 현안의 직접적 해결을 염두에 두고 체결되었고 피고인이 의뢰 당사자와 공무원 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것에 대한 대가로서 보수를 수령하는 것이라면, 이는 알선수재행위에 해당할 수 있다. 이와 달리 그 계약이 구체적인 현안을 전제하지 않고, 업무의 효율성·전문성·경제성을 위하여 피고인의 전문적인 지식과 경험에 바탕을 둔 편의제공에 대한 대가로서 보수가 지급되는 것이라면, 통상의 노무제공행위에 해당하여 알선수재행위에 해당하지 않는다고 볼 여지가 있다. 알선수재죄가 성립하는지 여부는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 자문 등의 계약이 체결된 경위와 시기가 어떠한지, 의뢰 당사자가 피고인에게 사무처리를 의뢰하고 그 대가를 제공할 만한 구체적인 현안이 존재하는지, 피고인이 지급받는 계약상 급부가 의뢰 당사자와 공무원 사이를 매개·중개한 데 대한 대가인지, 현안의 중요도나 경제적 가치 등에 비추어 자문료 등 보수의 액수나 지급조건이 사회통념·거래관행상 일반적인 수준인지, 보수가 정기적·고정적으로 지급되는지 등 종합적인 사정을 바탕으로 계약의 실질에 따라 신중하게 판단하여야 한다. ☞ 피고인이 방산업체로부터 군 관계자에 대한 로비를 요청받고 그 대가로 자문료 및 활동비 명목으로 금원을 지급받은 사안임 ☞ 원심은, 피고인이 군 관계자들의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선한다는 명목으로 한국항공우주산업으로부터 돈을 수수한 사실을 인정할 수 있다고 보아, 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(알선수재) 위반 부분을 유죄로 판단하였음 ☞ 대법원은, 원심으로서는 계약의 내용과 실질, 계약 체결의 경위와 목적, 피고인이 수행한 업무의 내용 등을 살펴 피고인이 경영전반에 관한 일반적 자문을 하고 그에 대한 보수를 수령한 것이 아니라 공무원의 직무에 속한 사항에 관하여 알선을 의뢰받고 그 대가로 금품을 수수한 것에 해당한다고 볼 사정이 있는지에 대하여 더 심리하였어야 한다고 보아, 원심판결을 파기·환송함

[재심판결이 확정된 전과가「형의 실효 등에 관한 법률」에 정한 ‘자격정지 이상의 형’에 해당하는지 여부가 문제된 사건] ◇ 재심판결이 확정된 전과가 「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조 제1항에서 정한 ‘자격정지 이상의 형’을 받은 경우에 해당하는지 여부(소극) ◇ 1. 유죄의 확정판결에 대하여 재심개시결정이 확정되어 법원이 그 사건에 대하여 다시 심판을 한 후 재심판결을 선고하고 그 재심판결이 확정된 때에는 종전의 확정판결은 당연히 효력을 상실하므로, 재심판결이 확정됨에 따라 원판결이나 그 부수처분의 법률적 효과가 상실되고 형 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 효과가 소멸한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도4019 판결, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2015도15782 판결 등 참조). 2. 「형의 실효 등에 관한 법률」(이하 ‘형실효법’이라고 한다) 제7조 제1항은 ‘수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 같은 항 각 호에서 정한 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다’고 정하고, 같은 항 제2호에서 3년 이하의 징역·금고형의 경우는 그 기간을 5년으로 정하고 있다. 위 규정에 따라 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로, 그 전과를「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 제5조의4 제5항에서 정한 “징역형을 받은 경우”로 볼 수 없다. 한편 형실효법의 입법취지에 비추어 보면, 2번 이상의 징역형을 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 마지막 형의 집행을 종료한 날부터 위 법에서 정한 기간을 경과한 때에는 그 마지막 형에 앞서는 형도 모두 실효되는 것으로 보아야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도8021 판결 등 참조). ☞ 피고인은 ① 2005. 12. 22. 대구지방법원에서 절도죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고(‘제1전과’)받고, ② 2006. 5. 17. 같은 법원에서 절도죄로 징역 8월을 선고(‘제2전과’)받았으며, ③ 2007. 9. 4. 같은 법원에서 특정범죄가중법위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고(‘제3전과’)받고 2009. 2. 1. 그 형의 집행을 종료하였고, ④ 2009. 5. 27. 같은 법원에서 특정범죄가중법위반(절도)죄로 징역 2년을 선고(‘제4전과’)받고, ⑤ 2012. 11. 14. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 3년 6월을 선고(‘제5전과’)받았으며, ⑥ 2016. 6. 13. 대구지방법원 포항지원에서 특수강도죄로 징역 3년을 선고받고, ⑦ 2021. 4. 16. 수원지방법원에서 절도죄로 징역 1년 6월을 선고(‘제6전과’)받고 2022. 2. 23. 그 형의 집행을 종료하였음 ☞ 대구지방법원은 2021. 12. 14. 제4전과의 확정판결에 대하여 재심개시결정을 한 후 다시 심판하여 2022. 5. 11. 피고인에게 징역 2년을 선고하였고, 위 재심판결은 2023. 6. 9. 확정되었음. 또한 대구지방법원은 2022. 8. 18. 제5전과의 확정판결에 대하여 재심개시결정을 한 후 다시 심판하여 2022. 12. 2. 피고인에게 징역 3년 6월을 선고하였고, 위 재심판결은 2023. 4. 20. 확정되었음(위 각 재심판결을 통틀어 ‘이 사건 각 재심판결’) ☞ 원심은, 피고인에게 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호를 적용하여 유죄를 선고하였음 ☞ 대법원은, 이 사건 각 재심판결이 선고되어 확정됨으로써 제4전과 및 제5전과의 확정판결은 종국적으로 효력을 상실하여 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 효과가 소멸하였으므로 위 각 전과는 형실효법 제7조 제1항에서 정한 ‘자격정지 이상의 형’을 받은 경우에 해당하지 않고, 피고인이 제3전과에 의한 형의 집행을 종료한 2009. 2. 1.부터 그 후 특수강도죄로 징역형을 선고받은 2016. 6. 13.까지 형실효법 제7조 제1항 제2호에서 정한 5년의 기간이 경과한 이상 이로써 제1전과 내지 제3전과는 위 실효기간이 경과한 때에 모두 실효되었으므로, 피고인의 전과 중 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 징역형을 받은 전과는 제6전과만 남게 되어 피고인은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에서 정한 ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’에 해당하지 않는다고 판단하여, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기·환송함

[제10행정부 2023. 8. 18. 선고]<일반> □ 사안 개요 - A시 지방직 공무원이던 원고는 2012. 6. 30. 퇴직한 후 2012년 7월부터 2014년 4월까지 A시 공무원들을 상대로 ‘A시가 발주하는 공사의 설계에 B건설사의 특허공법을 반영해 달라’고 알선하고 B건설사로부터 급여, 법인카드 사용대금을 수수하고, 2014년 1월부터 2월까지 A시 공무원들에게 뇌물을 공여함. 원고는 2018. 1. 22. 특정범죄가중처벌등에관한법률(‘특정범죄가중법’)위반(알선수재)죄 및 뇌물공여죄로 유죄 판결을 선고받아 판결이 확정됨 - 그런데 원고의 알선수재 범행은, 원고가 퇴직하기 직전인 2012년 5월경 B건설사 대표로부터 영입 제안을 받으면서 영입 조건으로 합의된 내용에 따라, 퇴직 후 곧바로 B건설사에 입사하여 약속된 업무를 수행하며 위 영입 조건에 따른 급여 등을 제공받은 것임 - 피고(공무원연금공단)는 공무원연금법 제65조 제1항 제1호(재직 중의 사유로 금고 이상의 형이 확정된 경우)에 해당한다는 이유로, 원고에게 기존에 지급한 퇴직수당 및 퇴직연금 중 67,380,090원의 환수와 퇴직연금 1/2 제한 사실을 통지하였고(이 사건 처분), 원고는 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기함 □ 쟁점 - 금품 등 약속이 공무원 재직 중에 이루어지고 수수가 퇴직 후에 이루어진 경우 공무원연금법 제65조 제1항 제1호(재직 중의 사유로 금고 이상의 형이 확정된 경우)에 해당하는지(적극) □ 판단 - 원고와 B건설 대표 사이에 2012년 5월경 ‘공무원의 직무에 속한 사항의 알선행위에 대한 대가로서 금품 등을 교부받기로 하는 명시적·묵시적 의사표시의 확정적 합치’, 즉 특정범죄가중법 제3조(알선수재죄)가 정하는 ‘약속’이 성립하였다고 볼 수 있음 - 포괄일죄를 구성하는 금품 등의 ‘약속’이 재직 중에 이루어진 이상, 나머지 범행인 금품 등의 ‘수수’가 공무원직에서 퇴직한 후에 이루어지고 포괄일죄 범행 전체에 대하여 금고 이상의 형이 선고되어 확정되었더라도, 공무원연금법 제65조 제1항 제1호에 해당하므로, 이 사건 처분은 적법함(원고패)

서울고등법원 2022노3302 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등) 등 [제6-3형사부 2023. 5. 24. 선고]<부패> □ 사안 개요 - 지역농협의 비상임이사인 피고인이 금융회사등 임직원으로서 그 직무에 관하여 및 그 지위를 이용하여 다른 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다는 혐의로 기소된 사건 □ 쟁점 - 벌금형의 노역장 유치기간 산정 및 정상참작감경 관련 직권판단 - 사직서를 제출한 이후에도 사임등기일까지 금융회사등 임직원의 지위가 인정되는지(소극) - '특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률' 제5조 제1항 위반(수재)과 같은 조 제3항 위반(알선수재)에 동시 해당하는 경우 죄수관계 □ 판단 - 벌금 1억 원 이상 5억 원 미만을 선고할 경우 노역장 유치기간을 300일 이상으로 정하여야 함에도(형법 제70조 제2항) 이를 위반하였고, 징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우 특별한 규정이 없는 한 징역형만 정상참작감경을 하고 벌금형은 정상참작감경을 하지 않는 것은 위법함(대법원 96도3466 판결, 대법원 2011도3161 판결 등 참조) - 피고인이 사직서를 제출한 이후에도 등기 시까지 금융회사등 임직원 지위가 유지된다는 검사의 주장을 아래와 같이 배척함 ① 민법 규정이 준용되어 이사는 언제든지 사임할 수 있고 사임의 의사표시가 도달하면 효과가 발생하고, 상업 등기는 대항요건에 불과함 ② 정관 규정에 의하면 임원직을 사직하지 않은 사람은 조합선거의 피선거권이 없는데, 피고인은 사직서 제출 후 사임등기가 이루어지기 전에 지역농협의 임원 선거에 출마하였음 ③ 지역농협은 이후 피고인을 제외한 채 대출심사위원회, 이사회를 개최하는 등 정상적으로 운영되었고, 달리 피고인이 사직서 제출에도 불구하고 비상임이사의 지위를 계속 유지하였다고 볼 자료가 없음 - 금융회사등 임직원이 자신의 직무에 관하여 금품을 수수함과 동시에 그 지위를 이용하여 소속 회사 또는 다른 금융회사등 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다는 공소사실은 하나의 행위가 수개의 구성요건을 충족하는 경우로서 상상적 경합에 해당함 (일부무죄)

[제1-3형사부 2023. 5. 24. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 피고인 X가 장애인보호센터에서 사회복무요원으로 근무하던 중, 사회복지사 A 등과 공모하여 1급 자폐성장애인인 피해자의 입안으로 떡볶이와 김밥 등을 밀어넣는 등 학대하여 피해자를 기도폐색질식으로 사망하게 하였다는 학대치사의 범죄사실로 기소되어 제1심에서 유죄판결을 받고 항소함 □ 쟁점 - 결과적 가중범인 학대치사죄에 대하여 방조범이 성립할 수 있는지(적극) □ 판단 - 정범이 방조의 고의의 대상인 기본범죄보다 중한 결과적 가중범을 실현한 경우에는 기본범죄에 한하여 종범이 성립하고 중한 결과에 대하여는 방조자에게 과실이 있는 때에 한하여 결과적가중범에 대한 종범으로서의 책임을 질 수 있음[주석 형법(총칙2) 제3개정판, 2020, 186면 이하(하태한 집필 부분)] - ① 피고인 X는 사회복무요원으로서 상급자인 평소 A 등 사회복지사들의 지시를 받아 업무를 수행하는 점, ② 피고인 X는 A의 지시에 따라 피해자를 붙잡고 있었을 뿐 직접 음식물을 먹이거나 가해행위를 하지는 아니한 점, ③ 피고인 X는 피해자가 김밥을 먹고 켁켁거리자 등을 두드려 주거나 피해자가 쓰러지자 제일 먼저 심폐소생술을 한 점 등을 고려하면 피고인 X가 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 A와 일체가 되어 학대치사를 범하였다고 보기 어려워 학대치사의 공동정범은 무죄로 판단함 - 다만, ① 피해자가 입안에 있는 음식물을 다 삼키지 못하였음에도 A가 강제로 떡볶이 2개, 김밥 1개를 빠른 속도로 먹이고 피해자의 복부를 때리는 등의 행위를 하는 동안 피고인 X는 피해자의 몸을 잡거나 피해자가 착용한 앞치마의 끈을 잡고 있는 등으로 피해자가 그 자리에서 이탈하지 못하도록 한 점, ② 피해자가 병원으로 후송된 후 피해자의 기도에서 발견된 떡의 크기는 4cm 내지 5cm 정도로, A는 위 떡볶이를 피해자가 섭취하는 데에 지장이 없을 만큼 작은 크기로 자르지 않았을 뿐만 아니라 빠른 속도로 피해자의 입에 음식물에 넣어 주었던 점, ③ 피고인 X는 위 A의 행위를 지켜보면서, 피해자의 안색이 좋아지지 않거나 피해자의 거부 의사표시를 충분히 파악할 수 있었을 텐데도 A의 행위를 지원한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 X는 피해자가 질식하여 사망에 이를 수도 있다는 사실을 예견할 수 있었다고 보이므로, 피고인 X는 A의 피해자에 대한 학대 범행을 용이하게 하여 피해자가 사망에 이르는 것을 방조하였다고 보아 학대치사방조죄를 유죄로 판단함. [원심파기(일부무죄)]

2022노3067 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행), 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) [제12-1형사부 2023. 4. 25. 선고]<성폭력> □ 사안 개요 - 기타 학원 강사인 피고인이 수강생인 학생(12세)을 추행하고 성희롱하였다는 등의 혐의로 기소된 사건 □ 쟁점 - 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(‘청소년성보호법’) 제18조의 해석(= 법정형의 장기에 한정하여 가중) □ 판단 - 청소년성보호법 제18조는 같은 법 제34조 제2항 각 호의 기관·시설 또는 단체의 장과 그 종사자가 자기의 보호·감독 또는 진료를 받는 아동·청소년을 대상으로 성범죄를 범한 경우에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌하도록 규정하고 있는데, 법원으로서는 어떠한 법률조항을 해석·적용함에 있어서 위헌적인 해석을 피하고 헌법에 합치하는 해석방법을 택하여야 함 - 청소년성보호법 제34조 제2항에 해당하는 기관 등의 종류가 상당히 많고, 그 행위자의 구체적인 지위에 따라 부과되는 책임과 의무의 정도는 개별적인 사안에 따라 다를 수밖에 없으며, 아동·청소년 대상 성범죄에 포함되는 행위 유형 중 ‘추행행위’와 ‘성적 학대행위’는 그 행위 태양과 유형력의 정도 등이 매우 다양하므로, 그 법정형의 폭은 책임주의의 원칙상 개별적으로 각 행위의 불법성에 맞는 처벌을 할 수 있는 범위로 정해질 필요가 있음 - 이 사건에 적용되는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항은 법정형의 단기를 ‘징역 5년’으로 정하고 있으므로, 청소년성보호법 제18조에 따라 법정형의 단기도 2분의 1까지 가중된다고 해석한다면 그 단기는 ‘징역 7년 6월’이 되어 다른 법률상 감경사유가 없는 한 법관이 정상참작감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없게 됨. 따라서 그 불법과 책임의 정도가 아무리 경미한 경우라고 하더라도, 다른 법률상 감경사유가 없으면 법관이 정상참작감경을 하더라도 일률적으로 징역 3년 9월 이상의 중형에 처할 수밖에 없게 되어, 형벌개별화와 집행유예 제도를 활용한 특별예방효과의 제고 가능성이 극도로 제한됨. 이러한 점에 비추어 볼 때, 청소년성보호법 제18조에 따라 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항에서 정한 법정형의 단기까지 가중된다고 해석하는 것은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배될 가능성이 있으므로, 위 조항에 따라 가중되는 형은 위 법정형의 장기에 한정된다고 해석하는 것이 타당함. [원심파기(양형부당)]