2022노766 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등) 등 [제11-3형사부 2022. 9. 30. 선고] <성폭> □ 사안 개요 - 피고인이 14세의 피해자를 상대로 유사성행위, 간음행위 등을 하고 의사에 반하여 피해자의 나체를 촬영하였는데(제1항 범죄사실), 발부된 제1영장으로 저장매체원본(‘이 사건 압수물’)을 압수하여 전자정보를 탐색하던 중 성명불상자들에 대한 추가 범행사실(제2항 범죄사실)이 확인됨 - 경찰은 추가로 영장을 받지 않은 채 디지털 증거분석 등을 거쳐 제2항 범죄사실 관련 전자정보를 모아 임의로 복제한 후 제2영장을 사후에 발부받음. 제1항 범죄사실에 의하여 제3영장이 발부되어 제1항 범죄사실 관련 전자정보에 대한 압수가 실시됨. 원심에서는 피고인이 공소사실 일체를 자백하였으나, 항소심에서 압수절차 전부의 위법을 주장한 사건 □ 쟁점 - 제1영장의 압수대상은 정보저장매체가 아니라 정보저장매체에 담겨 있는 전자정보이므로 경찰이 영장에 기재된 ‘압수대상 및 방법제한’을 위반하여 이 사건 압수물을 반출한 것 자체가 위법한지(소극) - 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행에 관한 것이라는 사유만으로 압수의 객관적 관련성이 있다고 할 수 없어 제2항 범죄사실에 대하여 유죄를 인정한 원심을 파기하고 무죄를 선고한 사례 □ 판단 - 경찰이 피고인의 주거지에서 이 사건 압수물을 반출하는 것 자체에 압수절차의 실질적인 내용이 침해되었다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없으므로, 이 사건 압수물을 반출한 것 자체가 위법하다고 할 수 없음. 또한 압수절차 전체를 무효로 할 만큼의 중대한 절차적 하자가 있었다고 보기 어려움 - ① 제1영장에 의한 전자정보 압수의 대상과 범위는 제1영장 기재 범죄사실에 한정되어 그 전자정보의 복제·출력은 유관정보를 대상으로 제한되는 점, ② 제2항 범죄사실 관련 전자정보는 제1영장에 의한 전자정보 압수와는 무관한 정보이므로, 이에 대한 압수는 별개의 압수절차로 보아야 하는 점, ③ 피고인이 제1영장 집행 당일 이루어진 피의자신문 당시 제2항 범죄사실을 순순히 자백한 것으로 보이지도 않는 점, ④ 압수수색 절차에 참여권을 보장한 취지가 관련성 원칙의 규범력을 실효적으로 확보하고자 함에 있는 점 등을 고려하면, 피고인의 참여권 포기 의사에 범죄혐의와 무관한 정보를 복제·출력하는 절차에도 참여하지 않겠다는 의사까지 포함된 것으로 해석할 수는 없음. 자백에 대한 보강증거가 없음을 이유로, 제2항 범죄사실에 대하여 무죄를 선고한 사례 (일부무죄)

◇ 공소장변경 없이 축소사실을 인정해야 하는 기준 ◇ ◇ 성폭력처벌법위반(카메라등이용촬영)죄의 보호법익 ◇ 1. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도3583 판결), 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7537 판결, 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9268 판결 등 참조). 2. 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력처벌법 제14조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도8447 판결, 대법원 2018. 11. 9. 선고 2018도13122 판결 등 참조). ☞ 피고인이 연예기획사 매니저와 사진작가의 1인 2역을 하면서 청소년인 피해자에게 거짓말을 하여 피해자로 하여금 모델이 되기 위한 연기 연습 등의 일환으로 성관계를 한다는 착각에 빠지게 하여 위계로써 피해자를 간음하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 피해자가 간음행위 자체에 대한 착오에 빠져 성관계를 하였다는 점의 증명이 부족하다고 보아 무죄로 판단하였음. ☞ 대법원은 피고인이 ‘간음행위에 이르게 된 동기’ 내지 ‘간음행위와 결부된 비금전적 대가’에 관한 위계로 피해자를 간음한 것으로 볼 수 있는데, 이는 공소사실에 적시된 위계의 내용과 정확히 일치하지는 않으나, 공소사실의 동일성의 범위 내에 있고, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려도 없을뿐더러, 원심이 대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결의 결과를 장기간 기다려 왔고 위 2015도9436 판결의 법리에 따르면 피고인의 행위는 위계에 의한 간음죄를 구성하는 등 판시와 같은 사정을 들어 원심의 결론이 법원의 직권심판의무에 반한다고 판단하였음. ☞ 피고인이 위와 같이 위계로 피해자를 간음하는 과정에서 카메라로 피해자의 나체를 촬영하여 성폭력처벌법위반(카메라등이용촬영)죄로 기소된 부분에 관하여, 대법원은 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 행위는 피해자의 의사에 반한다고 볼 여지가 충분하다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심을 파기환송함.

◇ 위계에 의한 간음죄에서 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 일으킨 오인, 착각, 부지는 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라고 보아야 하는지 여부(소극) ◇ 1. 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있고, 따라서 위계에 의한 간음죄가 성립한다. 2. 다만 행위자의 위계적 언동이 존재하였다는 사정만으로 위계에 의한 간음죄가 성립하는 것은 아니므로 위계적 언동의 내용 중에 피해자가 성행위를 결심하게 된 중요한 동기를 이룰 만한 사정이 포함되어 있어 피해자의 자발적인 성적 자기결정권의 행사가 없었다고 평가할 수 있어야 한다. 이와 같은 인과관계를 판단함에 있어서는 피해자의 연령 및 행위자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 당시와 전후의 상황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. 3. 한편 위계에 의한 간음죄가 보호대상으로 삼는 아동·청소년, 미성년자, 심신미약자, 피보호자·피감독자, 장애인 등의 성적 자기결정 능력은 그 나이, 성장과정, 환경, 지능 내지 정신기능 장애의 정도 등에 따라 개인별로 차이가 있으므로 간음행위와 인과관계가 있는 위계에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점이 충분히 고려되어야 하고, 일반적·평균적 판단능력을 갖춘 성인 또는 충분한 보호와 교육을 받은 또래의 시각에서 인과관계를 쉽사리 부정하여서는 안 된다. 4. 이와 달리 위계에 의한 간음죄에서 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 일으킨 오인, 착각, 부지는 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라는 취지의 종전 판례인 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5074 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2007도6190 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9119 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도8423, 2014전도151 판결 등은 이 판결과 배치되는 부분이 있으므로 그 범위에서 이를 변경하기로 한다. ☞ 피고인이 자신을 고등학교 2학년으로 가장하여 14세의 피해자와 온라인으로 교제하던 중, 교제를 지속하고 스토킹하는 여자를 떼어내려면 자신의 선배와 성관계하여야 한다는 취지로 피해자에게 거짓말을 하고, 이에 응한 피해자를 그 선배로 가장하여 간음한 사안임. ☞ 원심은, 위계에 의한 간음죄에서 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 일으킨 오인, 착각, 부지는 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라고 보아야 한다는 종전 판례에 따라 이 사건 공소사실을 무죄로 판단함. ☞ 대법원은 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있다고 보아 이와 다른 취지의 종전 판례를 변경하고, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결을 파기하였음. ☞ 이러한 법정의견에 대하여 대법관 민유숙, 대법관 노정희의 보충의견이 있음.

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제5항, 제6항은 위계로써 장애인을 간음하거나 추행한 사람을 처벌하는 규정이다. 위 규정에서 말하는 위계라고 함은, 행위자가 간음 또는 추행의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음 또는 추행의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지라고 함은 간음행위 또는 추행행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위 또는 추행행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것이 아니다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9119 판결 등 참조). 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자에게 정신장애가 있음을 알면서 인터넷 쪽지를 이용하여 피해자를 피고인의 집으로 유인한 후 성교행위와 제모행위를 함으로써 장애인인 피해자를 간음하고 추행하였다는 것이다. 그러나 설령 피고인이 성교 등의 목적을 가지고 피해자를 유인하여 피고인의 집으로 오게 하였다고 하더라도, 피고인의 유인행위는 피해자를 피고인의 집으로 오게 하기 위한 행위에 불과하고, 피해자가 피고인의 집으로 온 것과 성교행위나 제모행위 사이에 불가분적 관련성이 인정되지 아니하므로, 피해자가 피고인의 유인행위로 인하여 간음행위나 추행행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하게 되었다고 할 수 없다. 그렇다면 피고인의 행위는 위 특례법에서 정한 장애인에 대한 위계에 의한 간음죄 또는 추행죄에 해당하지 아니한다. ☞ 장애인을 유인하여 집으로 오게 한 후 성교행위 등을 하였다고 하더라도 그러한 유인행위만으로는 장애인에 대한 위계에 의한 간음ㆍ추행죄에 있어서의 위계가 있다고 볼 수 없다는 이유로 이와 달리 본 원심을 파기한 사안

형법 제302조의 위계에 의한 미성년자간음죄에 있어서 위계라 함은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지란 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라고 보아야 한다.