◇ 1. 원고가 특정인(인접 토지소유자)으로부터 돈을 받고 자신이 소유한 토지 중 일부를 도로로 사용하도록 하였고, 그 토지 사용에 따른 이익도 주로 특정인이 누리고 있던 사안에서, 원고가 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 단정할 수 있는지 여부(소극) ◇ ◇ 2. 위 토지가 당시 시행되던 건축공사 현장의 차량 통로로 사용된 경우에 공사 완공여부에 따라 사정변경의 원칙이 적용될 여지가 있는지 여부(적극) ◇ 소유자가 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지는 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익의 비교형량을 하여 신중하게 판단해야 한다. 다만 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 원고가 이 사건 도로부분에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 단정하기 어렵고, 그렇지 않더라도 사정변경의 원칙이 적용되어 원고가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있다. ☞ 토지소유자인 원고가 그 토지 중 일부를 도로포장하여 사용하는 피고(지방자치단체)를 상대로 도로철거 및 인도를 구하자, 피고가 ‘원고의 배타적 사용·수익권의 포기가 있었다’고 주장한 사안에서, 원고가 특정인(인접 토지소유자)으로부터 돈을 받고 자신이 소유한 토지 중 일부를 도로로 사용하도록 하였고 그 토지 사용에 따른 이익도 주로 특정인이 누리고 있던 점, 위 토지가 당시 시행되던 건축공사 현장의 차량 통로로 사용되어 건축공사의 완공 여부에 따라 사정변경의 원칙이 적용될 여지가 있는 점 등을 고려하여 추가적인 심리가 필요하다고 보아 원심을 파기한 사례.

원고는 2011년 6월 21일 설립허가를 받아 재가노인복지시설 설치운영사업 등을 주된 목적으로 2011년 6월 28일 설립된 법인이다. 원고는 부산 기장군에 지하 1층, 지상 4층 규모의 노유자시설 용도의 건물에 관하여 2013년 9월 30일 피고로부터 건축허가를 받아 2013년 12월 2일 착공신고를 하고 공사를 시작하였다. 피고는 이 사건 건축물 인근 주민들로부터 재산권 침해와 지역발전 저해 등을 이유로 지속적으로 민원이 제기되자, 건축공사 강행시 심각한 감정 대립으로 인한 물리적 충돌과 민원 강도의 점증이 우려된다는 이유로 2014년 3월 19일 원고에게 이 사건 건축물에 관한 공사를 중지할 것을 명하였다. 구 행정절차법(2014. 1. 28 법률 제12347호로 일부개정되어 2014 7. 29. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지해야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, '당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우'등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니 할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 등 참조). 이 사건 처분은 원고에게 허가를 받아 이 사건 건축물의 신축공사를 중지하도록 명한 것으로 침해적 행정처분에 해당하므로, 피고는 이 사건 처분에 앞서 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주었어야 한다. 그러나 피고가 이 사건 처분에 앞서 원고에게 행정절차법이 규정한 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주었음을 인정할만한 증거가 없고, 달리 이 사건 처분이 그 성질상 사전통지나 의견제출절차를 거치지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼만한 자료도 없다. 피고는 인근 주민들과의 물리적 충돌을 방지하고 원고와 인근 주민들 사이에 이해공감대를 형성하는 것이 건축법 제1조에서 목적으로 규정한 넓은 의미의 공공복리의 증진에 부합하는 것이고, 과거에도 민원을 이유로 한 공사중지명령을 해 왔으므로 이 사건 처분은 적법하다는 취지로 주장한다. 그러나 건축법이 건축물의 건축·유지 관리 등 및 그와 관련된 일련의 처분에 관하여 규정함으로써 궁극적으로 달성하려는 목적에 관한 추상적인 규정인 건축법 제1조가 이 사건 처분의 근거 규정이 될 수 없을 뿐만 아니라 유사한 처분이 내려진 바 있다는 사정만으로 법령의 근거 없이 침해적 행정처분을 한 위법성이 소멸된다고 볼 수도 없다.

취득세의 과세표준이 되는 ‘취득가격’에는 과세대상 물건의 취득시기 이전에 지급원인이 발생 또는 확정된 비용만이 포함된다 할 것이다. 따라서 건축물의 준공검사 이전에 임시사용승인을 받았다면 그 건축물에 대한 취득세의 과세표준을 산정함에 있어서는 임시사용승인일을 기준으로 그 이전에 지급원인이 발생 또는 확정된 비용만을 포함시켜야 하고, 임시사용승인일 이후 그 건축물에 추가로 소요된 비용을 포함시켜서는 안 된다(대법원 1993. 7. 13. 선고 93누6690 판결, 대법원 1996. 1. 26. 선고 95누4155 판결 참조). 그리고 이 경우 취득시기 이전에 지급원인이 발생 또는 확정된 비용은 건축공사 도급계약의 체결이나 공사대금 지급의 약정 이행기가 도래하였다는 것 또는 그때까지 이미 지급한 공사대금 금액을 의미하는 것이 아니라 취득시기까지 실제 공사가 완료된 부분의 기성고 금액을 뜻한다고 보아야 한다. 따라서 건물 일부의 수분양자 등이 주체구조부와 일체가 되고 건축물의 효용가치를 증대시키는 부대설비 등의 가설공사를 하였으나 당해 건축물의 임시사용승인일 등 그 취득일까지 가설을 완료하지 못한 경우에는 그때까지의 기성고 비율에 따른 공사비 상당만을 취득세의 과세표준에 포함시킬 수 있을 뿐이고, 취득일 이전에 그에 관한 공사도급계약을 체결하였다거나 기성고를 초과하는 공사대금을 미리 지급하였다고 하더라도 그 도급계약금액이나 기성고를 초과하는 공사대금은 이를 취득세의 과세표준에 포함시킬 수 없다. 취득일 이후의 공사로 인한 부분은 독립적으로 취득세의 과세대상이 되는 경우에 한하여 주체구조부 소유자 또는 수분양자 등에게 별도로 취득세를 부과할 수 있을 뿐이다[구 지방세법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정되기 전의 것) 제104조 제4호, 제10호 참조]. 그리고 취득세부과처분 취소소송에서 과세근거가 되는 과세표준에 대한 증명책임은 원칙적으로 과세관청에 있으므로, 수분양자 등이 가설한 부분이 주체구조부와 일체가 되고 그 효용을 증대시키는 것이라는 점 및 취득시기까지 기성고의 금액 등에 대해서도 과세관청이 증명할 책임이 있다고 할 것이다.

민법 제690조가 위임계약의 일방 당사자의 파산을 위임계약 종료사유로 하고 있는 것은 위임계약이 당사자 사이의 신뢰관계를 바탕으로 하고 있으므로 당사자의 일방이 파산한 경우에는 그 신뢰관계를 유지하기 어렵게 된다는데 그 기초를 두고 있다고 할 것인데, 건축공사 감리계약은 그 법률적 성질이 기본적으로 민법상의 위임계약이라고 하더라도 감리계약의 특수성에 비추어 위임계약에 관한 민법 규정을 그대로 적용할 수는 없는 것이라 할 것이고, 특히 주택건설촉진법 제33조의6 제1항, 제8항, 위법 시행령 제34조의9의 규정에 의하여 주택건설촉진법에 따른 공동주택건설사업계획승인을 얻은 사업주체는 사업계획 승인권자가 지정한 감리자와 감리계약을 체결하도록 되어 있고, 그 지정된 감리자에게 업무상 부정행위 등이 있는 경우에 한하여 사업계획승인권자가 감리자를 교체할 수 있을 뿐 사업주체가 함부로 감리자를 교체할 수도 없도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 법령에 따라 체결된 감리계약은 당사자 사이의 신뢰관계를 기초로 하는 것이라기보다는 공동주택건설사업의 원활하고도 확실한 시공을 고려한 사업계획 승인권자의 감리자 지정에 기초하고 있는 것이어서 사업주체가 파산하였다고 하여 당연히 감리계약이 종료하는 것으로 볼 이유는 없는 것이며, 또한 민법 제690조의 위임계약의 종료사유는 계약 당사자 중 일방이 그 파산 등으로 신뢰를 상실하게 된 경우에 그 계약이 종료되는 것으로 한 것이어서 위임계약의 일방 당사자가 수인인 경우에 그 중 1인에게 파산 등 위 법조가 정하는 사유가 있다고 하여 위임계약이 당연히 종료되는 것이라 할 수도 없으므로, 주택건설촉진법상의 공동사업주체가 사업계획 승인권자의 감리자 지정에 따라 공동으로 감리계약을 체결한 경우 그 공동사업주체의 1인이 파산선고를 받은 것만으로 민법 제690조에 따라 감리계약이 당연히 종료된다고 볼 수 없다.