청구인이 페이스북 개인 계정에 인터넷매체의 게시물을 단순 공유한 것이 선거운동에 해당한다고 보아 공직선거법위반 피의사실을 인정한 검사의 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해하였다고 인정한 사례 공직선거법 제58조 제1항에 정한 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적이고 계획적인 행위를 말한다. 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 공직선거법상 선거운동을 할 수 없는 공립학교 교원이 ‘페이스북’과 같은 누리소통망(일명 ‘소셜 네트워크 서비스’)을 통해 자신의 정치적 견해나 신념을 외부에 표출하였고, 그 내용이 선거와 관련성이 인정된다고 하더라도, 그 이유만으로 섣불리 선거운동에 해당한다고 속단해서는 아니 된다. 한편 타인의 페이스북 게시물을 공유하는 목적은 상당히 다양하고, ‘공유하기’ 기능에는 정보확산의 측면과 단순 정보저장의 측면이 동시에 존재한다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 언론의 인터넷 기사나 타인의 게시글을 단순히 ‘공유하기’한 행위만으로는 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하려는 목적의사가 명백히 드러났다고 단정할 수는 없다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2017도13629 판결 등 참조). 그렇다면 개인 누리소통망 계정에 인터넷 기사나 타인의 게시물을 단순 공유한 경우, 그 행위가 선거운동에 해당하는지 여부는 게시물의 내용 뿐 아니라, 누리소통망에 게시한 전체 게시물의 비중, 이전에도 유사한 내용의 게시물을 게시한 사실이 있는지, 선거일에 임박하여 계정을 개설하고 친구를 과다하게 추가하면서 비슷한 내용의 게시물을 이례적으로 연달아 작성, 공유하였다는 등 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하려는 목적의사가 명백히 드러난 행위로 볼 수 있는 사정이 있는지 등을 종합적으로 살펴야 한다. 청구인은 제20대 국회의원 선거를 앞둔 2016년 1월 15일경 청구인의 페이스북 계정에 특정 국회의원 예비후보자가 거짓말을 하고 있다는 내용의 인터넷매체의 게시물(게시글 및 동영상)을 공유하여 게시하였으나, 그 글에 대한 자신의 의견은 부기하지 않아, 특별한 사정이 없는 한 그 게시행위만으로는 특정 후보자의 낙선을 도모하기 위한 목적의사가 명백한 행위로 보기 부족하다. 그 외 청구인이 선거일에 임박하여 페이스북 계정을 개설하고 페이스북 친구를 과다하게 추가하면서 비슷한 내용의 게시물을 이례적으로 연달아 작성, 공유하였다는 등 그 목적의사를 추단할 수 있는 사정에 대한 증거는 확보되지 않았다. 따라서 이 사건 게시물의 내용과 수사과정에서 확인된 청구인의 페이스북 친구의 규모(4583명) 및 청구인이 이 사건 게시행위 이외에 페이스북에 같은 날 같은 특정 예비후보자에 관한 게시물을 1건 더 게시한 사실만으로는 청구인의 이 사건 게시행위가 ‘선거운동’에 해당한다고 인정하기 어렵다. 그럼에도 피청구인은 청구인의 행위가 선거운동에 해당함을 전제로 공직선거법위반 피의사실을 인정한 후 기소유예처분을 하였으므로, 이 사건 기소유예처분은 자의적인 증거판단, 수사미진, 법리오해의 잘못에 의한 것이라고 볼 수밖에 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.

가. 원심의 판단 원심은 피고인이 적어도 2014년경에는 병역의무의 감면을 위하여 일부러 과도한 식사량을 유지하며 자신의 체중을 늘리려고 한 사실이 인정된다는 이유로 피고인의 병역법위반 사실을 인정하였다. 나. 이 법원의 판단 1) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심 의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거 가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 (대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 2) 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인은 자신의 페이스북에 “살 빠져서 계획에 차질이 빚어 질 뻔 했다”,“ 군대 뺀다고”,“ 간당간당해 지금, 한 번 더 가야돼”,“ 한 번 더 한 번 더 해서 턱걸이 됐다”라는 글을 게시하는 등 체중으로 병역의무를 기피하거나 감면받겠다는 취지의 발언을 한 사실이 인정되고, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인에게 병역의무를 감면받기 위한 고의가 있었다는 의심이 들기는 한다. 3) 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면 피고인이 공소사실 기재와 같이 병역의무를 면탈 또는 감면받을 목적으로 사위행위를 하였는지에 관하여는 합리적인 의심이 들고, 달리 이 사건 공소 사실을 인정할 만한 증거가 없다. ① 피고인은 앞서 본 페이스북 게시글에 관하여 2014년 6월 12일 재징병검사 당시 병무청 직원으로부터 체중으로 인하여 공익 근무 대상인 신체등급 4급에 해당된다는 사실을 알게 된 후 많은 댓글을 받을 수 있다는 생각에 과장된 내용의 글을 장난으로 올렸을 뿐이라고 변소하고 있고, 피고인을 비롯한 피고인 지인들의 페이스북 게시글 내용들에 비추어 볼 때 위 변소 내용이 사실 일 가능성도 배제할 수 없다. (중략) ③ 병역법 제86조는“병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있는바, 여기에서‘사위행위’라고 함은 도망, 잠적하는 행위나 신체를 손상하는 행위처럼 그 자체로서 병역의무의 이행을 면탈하거나 병역의무를 감면받을 신체적 상태를 야기하는 것은 아니지만, 병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려는 행위 일반을 가리키는 것이므로, 다른 행위 태양인 도망, 잠적에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때 비로소 그 실행에 이르렀다고 보아야 할 것인바(대법원 2005.9.28. 선고 2005도3240 판결, 2005. 10. 13. 선고 2005도2200판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고2005도1995 판결 등 참조), 앞서 본 피고인의 체중 변화에 비추어봤을 때 2014년 6월 12일 실시된 재징병검사에서 이미 체중 105kg로 BMI 지수 35 이상에 해당되는 피고인이 체중을 유지 증가하는 것이 병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려는 행위에 해당한다고 판단되지 않는다.

종래의 정보통신윤리위원회와 달리 방송통신심의위원회는 대통령이 위촉하는 9인의 위원으로 구성되는데 위원들은 국가공무원법상 결격사유가 없어야 하고 그 신분이 보장되며, 위원 중 위원장과 부위원장을 포함한 3인은 상임으로 임명되고 형법 등의 벌칙적용에 있어서 공무원으로 의제되는 점, 방송통신심의위원회는 국가로부터 운영 등에 필요한 경비를 지급받을 수 있고 방송통신심의위원회의 규칙이 제정·개정·폐지될 경우 관보에 게재·공표되는 점, 방송통신심의위원회는 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보의 심의 이외에도 전기통신서비스제공자 등에 대하여 해당 정보의 삭제 또는 접속차단·이용자에 대한 이용정지 또는 이용해지 등을 하도록 시정요구를 할 수 있는 점, 방송통신심의위원회로부터 시정요구를 받은 전기통신서비스제공자 또는 게시판 관리·운영자는 그 조치결과에 대하여 방송통신심의위원회에 지체없이 통보하여야 할 법률상 의무가 있는 점, 또한 이러한 시정요구에 대하여 전기통신서비스제공자, 게시판 운영자 또는 해당 이용자는 이의신청을 제기할 수 있고, 방송통신심의위원회는 이의신청이 있은 날부터 15일 이내에 이를 심의하도록 함으로써 시정요구에 대한 불복절차가 마련되어 있는 점, 시정요구를 행정처분으로 보아 민사상 손해배상청구의 방법 이외에 시정요구의 적법성에 대해서도 바로 항고소송으로 다툴 수 있게 하는 것이 직접적인 권리구제수단이 되고, 결과적으로 개인의 온라인상 표현의 자유 등을 두텁게 보호할 수 있는 방법이 되는 점 등에 비추어 보면 방송통신심의위원회는 행정청에 해당하고, 방송통신심의위원회의 게시글 삭제 등의 시정요구는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 원고는 환경운동가로서 재활용 폐기물로 생산된 국내산 시멘트의 유해성을 공론화할 의도로 몇몇 연구소들에 국내외 시멘트제품에 대한 시험을 의뢰한 후 그 결과를 바탕으로 하여 인터넷 포털사이트에 게시글을 게재한 점, 이 사건 게시글의 내용이 전체적으로 허위라고 단정할 수 없고, ‘발암시멘트, 쓰레기시멘트’라는 용어를 사용하고 있다고 하더라도 이는 다소 과장된 표현일지언정 시멘트의 유해성이라는 공적 관심사에 대하여 주의를 환기시켜 향후 이에 대한 적절한 대책 등을 촉구하고자 하는 것이 위 게시글의 주된 목적으로 보이는 점, 원고의 적극적인 활동이 시멘트의 안전성에 대한 사회의 여론형성 및 대책수립에 일정 부분 기여한 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합하여 볼 때 원고가 이 사건 게시글을 게재한 것은 공공의 이익을 위하여 한 것으로 봄이 상당하고, 거기에 비방의 목적이 있었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 게시글이 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제2호의 불법정보에 해당함을 전제로 한 방송통신심의위원회의 시정요구는 위법하다.

망인의 선임병들 중 일부가 망인에게 심한 모멸감을 주고 교육차원의 지적 정도를 넘어서 계속적으로 질책하거나 폭언하는 등 망인이 정신적으로 견디기 어려운 상황을 만들었으며, 망인이 소속된 부대의 지휘관들은 이 같은 선임병의 괴롭힘 등을 예방하지 못했을 뿐만 아니라, 망인에 관한 인성검사 결과와 망인의 인트라넷 게시글 및 군종병과의 상담내용 등을 통해 망인의 자살징후를 파악했음에도 불구하고 망인이 보직을 변경하고 특별보호관심사병으로 선정하는 것 외에는 별도의 지도·감독 하지 않고 심지어 자살에 사용될 수 있는 밧줄, 낫, 사다리 등이 보관된 기재창고의 일과 후 잠금상태에 대한 확인점검도 소홀히 하는 등 그 직무를 태만히 했고, 여기에 일반 사회와 달리 엄격한 규율과 집단행동이 중시되는 군대조직에서는 그 통제성과 폐쇄성으로 인해 상급자로부터의 폭언·질책 및 그로 인한 피해의 의미가 일반 사회에서의 그것과는 크게 다르다는 점, 언어적인 괴롭힘이 폭행 등과 같은 신체적 가혹행위에 비해 그 야기되는 피해정도가 가볍다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면 망인의 자살과 관련자들의 행위사이에는 상당인과관계가 있으므로 국가는 망인 및 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 보통의 병사를 기준으로 볼 때 지적 및 질책 등이 도저히 견디기 어려울 정도로 중한 편에 속한다고 보기 어렵고 망인의 내성적인 성격이나 잦은 업무상 실수에도 기인하며 망인 스스로 개선을 위한 적극적인 노력을 통해 상황을 극복하지 못하고 자살이라는 극단적인 방법을 택한 점 등에 비춰 망인의 잘못도 중대한 원인이 됐다고 할 것이므로 피고의 책임을 25%의 범위로 제한하기로 한다.