[택시회사를 운영하는 운송사업자의 퇴직금 공제 등이 문제된 사건] ◇ 일정 금액의 운송수입금 기준액을 정하여 수수하는 행위를 금지하는 법률 규정의 성격(= 강행규정) 및 이에 반하는 사용자와 택시운전근로자 노동조합 사이의 합의의 효력(무효) ◇ ◇ 회사가 취업규칙 등에서 어떠한 사유의 발생을 당연퇴직사유 및 징계해고사유로 정한 경우 그 사유로 인한 퇴직조처가 유효하기 위한 요건 ◇ 1. '여객자동차 운수사업법'(2019. 8. 27. 법률 제16563호로 개정되어 2020. 1. 1. 시행된 것, 이하 ‘여객자동차법’이라고 한다) 제21조 제1항 제2호는 대통령령으로 정하는 운송사업자는 운수종사자가 이용자에게서 받은 운임이나 요금(이하 ‘운송수입금’이라고 한다)의 전액에 대하여 일정금액의 운송수입금 기준액을 정하여 수납하지 않을 것을 운송사업자의 준수사항으로 규정하고 있고, 제26조 제2항 제2호는 운수종사자는 운송수입금의 전액에 대하여 일정금액의 운송수입금 기준액을 정하여 납부하지 않을 것을 운수종사자의 준수사항으로 규정하고 있다. 일정한 금액을 운송사업자에 입금하고 이를 초과하는 초과운송수입금은 운수종사자 자신의 수입으로 하는 이른바 사납금제는 운송수입금이 일정하지 않기 때문에 운수종사자들의 임금액의 변동이 심하고, 고정급이 크지 않기 때문에 운송수입금이 적은 때에는 운수종사자가 기본적인 생활을 하기 위한 정도의 임금조차 확보하기 어려울 수도 있다는 문제점이 있었고(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌마477 전원재판부 결정 참조), 이에 여객자동차법이 1997. 12. 13. 법률 제5448호로 개정되어 이른바 전액관리제를 규정하였으나 이를 우회하여 사실상 사납금제를 실시하는 경우가 많았다. 그 후 여객자동차법이 2019. 8. 27. 법률 제16563호로 개정됨에 따라, ‘운송사업자는 일정 금액의 운송수입금 기준액을 정하여 수납하지 말고 운수종사자는 이를 납부하지 말 것’을 명시적으로 규정하는 제21조 제1항 제2호 및 제26조 제2항 제2호가 신설되어 2020. 1. 1.부터 시행되었다. 이와 같이 일정 금액의 운송수입금 기준액을 정하여 수수하는 행위가 금지됨을 명확히 하여 사납금제의 병폐를 시정하겠다는 신설 경위와 취지 등에 비추어 보면, 위 각 규정은 강행법규로 봄이 타당하므로 설령 이에 반하는 내용으로 사용자와 택시운전근로자 노동조합과 사이에 합의가 있었다고 하더라도 그 합의는 무효라고 보아야 한다. 2. 근로계약의 종료 사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있으며 근로기준법 제27조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리우는 명칭이나 그 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다. 회사가 어떠한 사유의 발생을 당연퇴직사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와는 달리 하였더라도 근로자의 의사와 관계없이 사용자 측에서 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것이면 성질상 이는 해고로서 근로기준법에 의한 제한을 받는다고 보아야 할 것이므로 근로자에 대한 퇴직조처가 단체협약이나 취업규칙에서 당연퇴직으로 규정되었다 하더라도 위 퇴직조처가 유효하기 위하여는 근로기준법 제23조 제1항이 규정하는 바의 정당한 이유가 있어야 한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 등 참조). 단체협약 등에서 당연퇴직 사유에 대하여 징계해고에 관한 절차 등을 거치도록 규정하고 있지 않다 하여 그것이 근로기준법상의 해고제한 규정을 회피하려는 것으로서 무효라고 할 수 없다 할 것이나, 그 당연퇴직 사유가 동일하게 징계사유로도 규정되어 있는 경우에는 당연퇴직 처분을 하면서 일반의 징계절차를 거쳐야 한다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94다42082 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다58750 판결 등 참조). ☞ 택시회사를 운영하는 운송사업자인 피고인이 ① 기준 운송수입금을 정하여 운수종사자인 택시기사들로부터 운송수입금을 지급받으면서 그 기준 운송수입금 미달액 부분을 퇴직한 택시기사에 지급할 퇴직금에서 공제하였고, ② 3일 이상 무단결근할 경우 당연퇴직 된다는 취업규칙에 따라 1년의 계속근로기간 완성 전에 3일 이상 무단결근한 택시기사에 대하여 퇴직금을 지급하지 아니한 사안임 ☞ 원심은, ① 구 ?여객자동차 운수사업법?에 따라 기준 운송수입금 미달액 부분을 퇴직금에서 공제하는 것이 허용된다고 판단하는 한편, 위 미달액을 퇴직금에서 공제할 수 있다고 믿은 데에 상당한 이유가 있고, ② 3일 이상 무단결근한 택시기사가 당연퇴직 처리되었다고 믿었다고 봄이 상당하므로, ?근로자퇴직급여 보장법? 위반죄의 고의를 인정하기 어렵다고 판단하였음 ☞ 대법원은, ① 운송수입금 기준액을 정하는 한편 그에 미달하는 금액을 임금에서 공제하도록 정한 취업규칙이나 단체협약 등은 사법상 무효로 보아야 하고, 이를 근로자인 택시기사에 지급할 퇴직금에서 공제한 것에 상당한 이유가 있다고 볼 수도 없으며, ② 위 택시회사의 취업규칙상 3일 이상 무단결근 사유는 당연퇴직사유로도 규정되어 있는 한편, 징계해고사유로도 규정되어 있어 이는 그 실질상 해고에 해당하는데, 기록상 해당 근로자에 대한 해고에 정당한 사유가 인정되고, 그에 대한 징계절차를 거쳤다는 사정을 거쳤다고 볼 증거가 없으므로 그에 대한 퇴직조처가 유효하다고 믿은 데에 상당한 이유가 있다고 볼 수도 없다는 이유로, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기·환송함

우울증을 이유로 무단결근했다가 해고된 전 대기업 직원이 부당하다고 해고무효확인의 소를 제기했으나, 무단결근 동안 우울 장애 정도가 정상적인 근로 제공을 하지 못할 정도였다고 볼 만한 증거가 없다는 이유 등으로 원고 패소 판결한 사례 가. 이 사건 해고가 근로기준법 제23조 제2항을 위반한 것인지 여부 1. 구체적 판단 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하여보면, 이 사건 해고 당시 원고가 업무상 질병의 요양을 위하여 휴업할 필요가 있는 상태였다고 인정하기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 원고는 신병휴직을 한 6개월 동안 김의사 정신건강의학과의원과 양산◎◎병원에서 진료를 받았는데, 의사 김의사의 2016년 5월 진단서에는 ‘불안 호소, 흉부압박감, 우울감, 자신감 결여 등의 증상으로 2016년 2월부터 본원에서 통원치료를 받은바 증상이 호전되어 직장생활에 지장이 없을 것으로 판단된다’고 기재되어 있다. 원고가 복직할 무렵에는 직장생활에 지장이 없을 정도로 증상이 호전되었던 것으로 보인다. 나) 원고는 2016년 8월 복직한 이후 2017년 3월까지 위와 같은 증상으로 별다른 진료를 받은 사실이 없고(피고 회사로부터 인사위원회 출석통지서를 받은 이후인 2017년 3월 김의사 정신건강의학과의원에서 진료를 받음), 피고에 업무 전환 요청을 한 사실도 없다. 원고는 2017년 1월경부터 무단결근을 하였는데, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고에게 주어진 업무로 인하여 우울증 등이 발병되어 무단결근에 이르렀다고 보기 부족하고, 당시 원고의 업무가 원고가 감당할 수 없을 정도였다는 사정을 인정할 만한 증거도 없는 이상, 우울증 등이 원고의 업무에 기인한 것이라고 보기도 어렵다. 다) 의사 김의사의 2017년 3월자 진단서에는 ‘병명이 불안 및 우울장애이고, 불안 호소, 흉부압박감, 우울감, 자신감 결여 등의 증상으로 인해 향후 최고 3개월간 통원치료가 필요할 것으로 판단됨(추후 재진요)‘이라고 기재되어 있고, 2017년 5월 ◐◐병원 소속 의사 최의사의 진단서에는 ‘병명이 적응장애, 상세불명의 비기질성수면장애, 상세불명의 우울병 에피소드(의증)이고, 직장에서의 스트레스, 우울, 불안, 의욕저하, 무기력함 등의 문제로 본원 외래방문 하였으며, 정신과적 면담 및 심리검사를 시행하였고, 약물치료 및 상담 중임’이라고 기재되어 있을 뿐, 원고에게 입원치료가 필요하다거나 일정 기간 휴직을 권고하는 내용은 없다. 우울증 등이 원고의 업무에 기인한 것이라고 가정하더라도, 위 진단서의 내용 등에 비추어 볼 때 이 사건 해고 당시 원고의 적응장애 또는 우울장애의 정도가 정상적인 근로제공을 하지 못할 정도였다고 보기 어렵다. 라) 원고는 무단결근한 것 자체로 휴업의 필요성이 있다는 취지로 주장하나, 당시 원고가 무단결근하면서 진료를 받은 사실도 없고, 원고 스스로의 판단에 따라 근로제공의무를 불이행한 사정은 휴업의 필요성과는 직접 관련성이 있다고 보기도 어렵다.

1. 근로자의 임금을 최저임금의 단위기간에 맞추어 환산하는 방법을 대통령령으로 정하도록 한 최저임금법(2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정된 것) 제5조의2(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 심판청구가 직접성 요건을 충족하는지 여부(소극) 2. 최저임금의 적용을 위해 주(週) 단위로 정해진 근로자의 임금을 시간에 대한 임금으로 환산할 때, 해당 임금을 1주 동안의 소정근로시간 수와 법정 주휴시간 수를 합산한 시간 수로 나누도록 한 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정된 것) 제5조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)가 과잉금지원칙에 위배되어 사용자인 청구인의 계약의 자유 및 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극) 3. 이 사건 시행령조항이 위임입법의 한계를 일탈하거나 죄형법정주의에 위반하여 청구인의 계약의 자유 및 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극) 1. 이 사건 법률조항은 근로자의 임금을 최저임금의 단위기간에 맞추어 환산하는 방법을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있을 뿐이다. 그렇다면 청구인이 주장하는 기본권 침해는 이 사건 시행령조항에 의하여 비로소 발생하는 것이지 이 사건 법률조항에 의하여 발생하는 것이 아니므로, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 갖추지 못하여 부적법하다. 2. 이 사건 시행령조항은 최저임금 적용을 위한 임금의 시간급 환산 시 법정 주휴시간 수를 포함하여 나눈다는 점을 명확히 하여 근로자에게 최저임금을 안정적으로 보장하기 위한 것이다. 위와 같은 입법목적은 정당하고, 이 사건 시행령조항은 그 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 할 수 있다. 최저임금 적용을 위한 임금의 시간급 환산 시 법정 주휴시간 수를 포함한 시간 수로 나누어야 하는지에 관하여 종전에 대법원 판례와 고용노동부의 해석이 서로 일치하지 아니하였고, 그로 인하여 근로 현장에서 혼란이 초래되었다. 이 사건 시행령조항은 법령의 개정을 통하여 그와 같은 불일치와 혼란을 해소하기 위한 것으로서, 그 취지와 필요성을 인정할 수 있다. 비교대상 임금에는 주휴수당이 포함되어 있고, 주휴수당은 근로기준법에 따라 주휴시간에 대하여 당연히 지급해야 하는 임금이라는 점을 감안하면, 비교대상 임금을 시간급으로 환산할 때 소정근로시간 수 외에 법정 주휴시간 수까지 포함하여 나누도록 하는 것은 그 합리성을 수긍할 수 있다. 주휴수당은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게만 주어진다. 그 결과 ‘최저임금 산정기준 시간 수’에 법정 주휴시간 수를 포함하지 않을 경우에는 근로자가 1주 동안의 소정근로일을 개근한 경우와 그 중 1일을 결근한 경우 사이에 시간당 비교대상 임금에 차이가 발생하여, 근로자의 개근 여부에 따라 최저임금법 위반 여부가 달라지는 불합리한 결과가 발생할 가능성이 있다. 근로기준법이 근로자에게 유급주휴일을 보장하도록 하고 있다는 점을 고려할 때, 소정근로시간 수와 법정 주휴시간 수 모두에 대하여 시간급 최저임금액 이상을 지급하도록 하는 것이 그 자체로 사용자에게 지나치게 가혹하다고 보기는 어렵다. 한편, 2018년 적용 최저임금과 2019년 적용 최저임금이 종전에 비하여 다소 큰 폭으로 인상됨에 따라, 이 사건 시행령조항에 의하여 비교대상 임금을 환산할 때 사용자, 특히 중·소상공인들의 현실적인 부담이 상당 정도 증가된 측면을 부인하기는 어렵다. 그러나 이는 이 사건 시행령조항의 문제라기보다는 해당 연도의 최저임금액을 결정한 최저임금 고시의 문제라고 봄이 타당하므로, 그러한 사정을 이유로 이 사건 시행령조항으로 인한 기본권 제한이 과도하다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 시행령조항은 과잉금지원칙에 위배되어 사용자의 계약의 자유 및 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 3. 비교대상 임금에는 주휴수당이 포함되어 있고, 주휴수당은 근로기준법에 따라 주휴시간에 대하여 당연히 지급해야 하는 임금이라는 점을 감안하면, 최저임금의 적용을 위해 비교대상 임금을 시간급으로 환산할 때 소정근로시간 수 외에 법정 주휴시간 수까지 포함하여 나누도록 하는 것은 ‘근로자의 임금을 최저임금의 단위기간에 맞추어 환산하는 방법’의 범주에 포함될 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 시행령조항의 내용은 모법인 이 사건 법률조항의 위임범위 내에 있다고 판단되므로, 위 조항이 위임입법의 한계를 일탈하였다거나 죄형법정주의에 위반된다고 할 수 없다.

중식보조비, 직급보조비는 통상임금에 해당하는 것으로, 경영평가성과급, 내부평가성과급, 이주수당은 통상임금에 해당하지 않는 것으로 각 판단한 사례 1. 통상임금 관련 주장에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 1) 원고들 피고는 원고들에게 연장근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당, 연차수당(이하 ‘법정수당’이라고 한다)의 기준이 되는 통상임금을 산정함에 있어서 ① 중식보조비, ②성과급(경영평가성과급, 내부평가성과급), ③ 직급보조비, ④ 이주수당 항목을 제외하였는데, 위 각 항목을 포함하여 통상임금을 재산정하여야 한다. 2) 피고 원고가 통상임금에 포함된다고 주장하는 각 항목은 소정 근로에 대한 대가가 아니거나 정기성·일률성·고정성 요건을 결여하여 통상임금에 해당하지 않는다. (중략) 다. 통상임금 해당 여부 1) 중식보조비(인정) 살피건대 ① 피고는 근로자들이 실제 식비로 지출한 금액이 얼마인지를 묻지 아니하고 매달 일정한 금액인 13만원을 지급한 사실, ② 피고는 결근하는 근로자에 대해서는 결근한 매 1일에 대하여 일액(월액을 그 달의 일수로 나눈 금액)을 감하여 지급한 사실, ③ 피고는 신규임용되거나 중간에 퇴직한 근로자에게는 일할 계산하여 중식보조비를 지급한 사실이 인정된다. 위 인정 사실에다가 중식보조비가 실비변상적인 급여라거나 근로의 질과 무관하게 임의적, 은혜적으로 지급된 급여라고 볼만한 사정을 찾을 수 없는 점까지 보태어보면, 중식보조비는 소정의 근로를 제공하는 모든 근로자들에게 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 통상임금에 해당한다. 2) 경영평가성과급(부정) 경영평가성과급은 피고에 대한 경영실적 평가결과에 의하여 그 지급 여부나 지급액이 달라지고 위 경영실적 평가결과에 따라 정해지는 위 성과급의 최소지급률이 0%[‘D(미흡)'등급 또는 ’E(아주 미흡)'등급으로 평가될 경우]이므로, 임의의 날에 근로를 제공하는 시점에서 최소분의 성과급을 지급받기 위한 추가적인 조건의 성취 여부를 확정할 수 없어 통상임금에 요구되는 고정성을 갖춘 것이라 할 수 없다. 따라서 경영평가성과급은 통상임금에 해당하지 않는다. 3) 내부평가성과급(부정) 피고는 ‘공기업·준정부기관 예산편성지침’에 따라 내부평가급지급률을 기준월봉의 100%로 정한 사실, 피고는 소속 근로자들에 대하여 전년도 소속기관(부서) 평가결과에 따라 S등급, A등급, B등급, C등급, D등급으로 정한 다음, 기본지급률을 기준으로 S등급은 40%를, A등급은 20%를 각 가산하고, C등급은 20%를, D등급은 40%를 각 차감하여 개별적으로 결정된 지급률을 계산한 내부성과급을 지급한 사실, 피고는 매년 내부평가성과급 지급일 당시 재직 중인 근로자들에 대해서만 위 성과급을 지급하였을 뿐 그 전에 퇴직한 근로자에게는 이를 지급하지 않은 사실이 인정된다. 위 인정 사실에다가 피고의 보수규정 제22조의2에 의하면 위 성과급 지급 여부나 대상이 이사장 재량으로 정해져 있는 점까지 보태어 보면, 내부평가성과급은 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하였다고 하더라도 그 특정시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부가 불확실하므로, 고정성을 결여한 것으로 보아야 한다. 따라서 내부평가성과급은 통상임금에 해당하지 않는다. 4) 직급보조비(인정) 피고의 보수규정이나 복리후생규칙에는 직급보조비를 규정하고 있지 않지만, 피고는 직급보조비 지급지침에 따라 별정직 기관장, 전문직, 연구·교수직, 기능직 근로자들에게 해당 직급에따라 매달 1일 일정 금액씩을 직급보조비로 선지급한 사실, 피고는 신규, 승진, 감봉 및 직급의 변동이 있는 근로자들에게는 해당일을 기준으로 일할계산하여 직급보조비를 지급한 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면, 직급보조비는 일정 직급 이상의 근로자들에게 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금으로서 통상임금에 해당하고, 피고가 퇴직자에 대해서는 일할계산하여 지급하지 않고 기지급된 직급보조비를 반환받지 않는 것은 피고가 매월 1일 직급보조비를 선지급함에 따라 불가피하게 발생하는 것이므로, 이러한 사정만으로 직급보조비가 소정 근로의 대가가 아니거나 고정성이 없다고 볼 수 없다. 따라서 직급보조비는 통상임금에 해당한다. 5) 이주수당(부정) 피고는 본사를 울산으로 이전함에 따라 2014년 2월 20일부터 2016년 2월 19일까지 2년 동안 울산 본사에서 근무하는 근로자들에게 이주수당 명목으로 매월 20만 원을 정액 지급한 사실이 인정된다. 그러나 이주수당은 울산에 거주하지 않는 근로자들에게만 지급되었는데, 여기서 울산에 거주하여야 한다는 요건은 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라고 보기 어려우므로, 이주수당이 일률적으로 지급된 임금이라고 보기 어렵고, 한편 피고는 부부가 모두 이주수당의 지급 대상인 근로자인 경우 그 중 1명에게 100%, 다른 1명에게 50%의 이주수당만 지급한 점에 비추어 보면, 이주수당은 결국 근무지 변경에 따라 이주하게 된 직원들에게 추가적으로 소요되는 비용을 변상하기 위한 금품으로 보일 뿐이다. 따라서 이주수당은 통상임금에 해당하지 않는다.

살피건대, 을 제1 내지 9호증, 제11, 12, 14호증의 각 기재만으로는 원고들에게 피고가 주장하는 전보처분의 원인 사유가 있었다는 사실 또는 전보처분을 할 업무상의 필요성이 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 든 증거, 갑 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 전보처분은 업무상의 필요성이 인정되지 않을 뿐만 아니라 과정에 있어서도 원고들에게 신의칙상 요구되는 사전 통보나 의사반영의 기회를 제공하지 않는 등 필요성의 범위를 일탈한 인사권의 남용에 해당되어 무효이다. ① 원고 신A는 근로계약서상 무급 휴일인 토요일을 포함하여 2015년 4월에 총 22일, 같은 해 5월에 총 26일, 같은 해 6월에 총 25.4일을 출근하는 등 매달 성실히 출근하였다. ② 이△△의 6월분 급여가 전보처분일 이후인 2015년 7월 10일 원고 신A의 채권자 측에 입금된 점, 전보처분 사유에 이러한 사유가 기재되어 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 전보처분에 이러한 사유는 고려하지 않았다. ③ 원고 신A는 ‘총무’로서, 원고 김B은 ‘소장’으로서 각 근로계약을 체결하였고, ‘갑은 경영상 필요한 경우 을과의 합의에 의해 근로조건을 변경할 수 있다(각 근로계약서 제9조)’고 합의하였는데, 피고가 원고들에게서 근로조건의 변경과 관련하여 동의를 구하거나 사전에 협의하는 등 신의칙상 요구되는 절차를 이행하지 않았다. ④ 원고들은 전보처분을 받은 직후 부산지방노동위원회에 구제 신청을 하였는데, 부산지방노동위원회는 2015년 8월 28일 피고가 원고들의 동의를 받지 않고 근로조건을 변경하는 전보처분을 발하였다는 이유로 전보처분이 부당하다고 보아 원고들의 복직을 명하였다. ⑤ 원고들 모두 3개월간의 시용기간을 채우지 못한 2015년 7월 1일 전보처분이 내려졌다. 따라서 원고들이 무효인 전보처분에 대한 항의 내지 시정요구의 수단으로 2015년 7월 1일과 그 다음 날 결근을 하였는데, 피고가 원고들에게 정상 근무를 독촉하거나 사직의 의사를 물어보지도 않고 단순히 사직 의사가 있는 것으로 간주하여 2015년 7월 3일 퇴사처리를 한 것은 사실상 정당한 이유가 없는 부당해고에 해당하여 무효이다.

B씨가 퇴직 직전에 2달 가량 결근하면서 평소보다 임금을 적게 받았는데 이 기간의 임금까지 포함해 평균임금을 산정하면 퇴직금이 현저하게 적어지게 돼 부당하다. B씨의 퇴직금은 퇴직한 날 이전 3개월 간 지급받은 임금을 기초로 산정할 것이 아니라 B씨의 통상적인 생활 임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 산정해야 한다. 근로자퇴직급여 보장법 제8조는 근로기간 1년마다 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하도록 정하고 있고 근로기준법 제2조1항 제6호는 퇴직일 이전 3개월 동안에 근로자에게 지급한 임금 총액을 기준으로 평균임금을 계산하도록 하고 있음을 고려한 사례.

원고는 1990년 1년 15일 B에너지㈜에 입사하여 근무해오던 중 2012년 9월 14일 C정신건강의학과의원에서 '중등도의 우울병 에피소드'를 진단받았고, 2012년 12월 27일 D대학교병원에서 '적응장애, 주요 우울장애'를 진단받았다. 원고는 2013년 3월 27일 피고에게 이 사건 상병에 대한 요양급여를 신청하였으나, 피고는 2013년 8월 5일 상병과 원고의 업무 간의 상당인과관계가 인정되지 않는다는 이유로 요양불승인 처분을 하였다. 이 사건 상병은 원고의 업무와 상당인과관계에 있음이 추단된다. 원고는 현재 고용불안을 느끼고 있는 상태인데 직장인에게 가장 큰 스트레스 요인은 해고와 같은 상황이고, 과거 노동조합 관련 활동을 했다는 이유로 여러 가지 불이익을 지속적으로 받아 왔다고 느끼고 있으며, 최근에 퇴사 압박을 받는 등 직무 스트레스가 있었을 것으로 생각된다. 이는 상병 발생에 직접적인 발생원인 또는 최소한 악화요인으로 작용하여 이 사건 상병은 직무와 관련하여 발생하였을 가능성이 높다는 작업관련성 평가 및 원고에게 1997년부터 정직, 배치전환, 전출, 업무 변경, 퇴사권고 등의 스트레스들이 지속적으로 있어 온 것으로 판단되며, 이는 직장생활에서 일반적, 통상적으로 경험하는 업무 스트레스와는 다른 것으로 볼 수 있으므로 이러한 스트레스 요인들이 이 사건 상병의 발병에 영향을 주었다고 보는 것이 타당하다는 의학적 소견이 제시되어 있다. 원고는 소외 회사가 원고를 K물류센터 저유과 저유원으로 전보하는 내용의 인사명령 및 노동조합 활동을 할 수 없는 울산공장 총무팀 민방위서기로 전보하는 내용의 인사명령으로 인하여 우울증 등이 발생하였다고 주장하면서 요양신청을 하였는데 이는 결국 받아들여지지 않았음은 앞서 본 바와 같으나, 이와 관련하여 그 당시 직장 환경에서의 스트레스가 장애를 일으켰을 가능성이 큰 것으로 증명이 된다면 이 사건 상병의 재발 혹은 악화는 같은 스트레스에 의한 것일 가능성이 매우 높은 것으로 판단되고, 원고에게 2001년 처음 발생한 장애의 주요원인이 다른 곳에 있다면, 2012년의 증상 재발은 이미 취약한 심성을 가진 기존의 환자에게 회사의 작은 스트레스도 악화 요인이 될 가능성이 크며, 따라서 회사의 잘못만이 원인이라고 단정하기 어렵다고 판단되나, 그럼에도 불구하고 원고의 보고에 의하면 2012년의 직장 내 스트레스가 정상적인 사람에게도 주요 우울증까지는 아니라도 적응장애를 유발할 수 있는 정도라고 사료되어 기존의 정신장애 기왕력이 있는 원고에게는 재발요인이 되었을 것이라는 의학적 소견이 제시되어 있어 결국 소외 회사의 인사명령으로 인하여 우울증 등이 발생하였는지 여부와 상관없이 그 이후의 사정만으로도 원고에게 이 사건 상병이 발병하였다고 볼 수 있다. 원고는 소외 회사가 원고를 K물류센터 저유과 저유원으로 전보하는 내용의 인사명령이 부당노동행위 및 부당전직에 해당한다고 주장하면서 부당노동행위구제 재심판정 취소소송을 제기하였으나 패소하였고, 정당하지 못한 인사평가기준에 따라 차별대우를 받았으므로 정상적으로 받을 수 있었던 임금 및 성과급의 차액을 구하는 소송을 제기하였으나 이 역시 패소하였음은 앞서 본 바와 같으나, 이 사건 상병이 요양승인의 대상이 되는지 여부는 이 사건 상병이 업무상의 사유에 의해 발생한 것인지 여부에 의해 판단할 사항으로서, 소외 회사의 위와 같은 인사명령 및 인사평가가 정당하다는 사정만으로 이 사건 상병을 업무상의 사유에 기인하지 아니한 것으로 볼 수는 없다. 원고는 노동조합 대의원으로 활동하는 과정에서 소외 회사로부터 징계처분을 받고 K물류센터 저유과 저유원으로의 인사명령 및 울산공장 복귀와 관련하여 소외 회사와 갈등을 빚어왔는데, 그 이후 원유운영팀으로 발령받으면서 소외 회사에게 서약서를 제출하거나 허위사실을 게시판에 게재하여 조직분위기를 와해시켰다는 사유로 소외 회사로부터 경고조치를 받고, 그 이후 방재총무직을 박탈당하고 도보로 매일 12㎞를 순찰하라는 지시를 받거나 순찰점검절차 및 순찰방법을 변경하고 점검양식을 복잡하게 한 현장순찰 점검업무 개선 보완 지시를 받았으며, 변경된 업무에 대하여 수행불가 사유서를 제출하고 휴직을 신청하였으나 받아들여지지 않고 무단결근을 하였다는 사유로 징계처분을 받은 일련의 과정들이 원고에게 스트레스로 작용하였다고 볼 수 있고, 비록 소외 회사가 원고에게 인사명령 등에 있어서 일부 편의를 봐주었거나 원유운영팀장과의 면담이 원유운영팀장이 원고에게 사직을 강요한다기보다는 회사에서 최선을 다할 것을 독려한 것에 중점이 있다 하더라도 이를 달리 볼 것은 아니다. 따라서 이 사건 처분은 위법하고, 이에 관한 원고의 주장은 이유 있다.

산업재해보상보험법 제5조 제2호 본문은 같은 법에서 말하는 평균임금이란 근로기준법에 따른 평균임금을 말한다고 규정하고 있고, 근로기준법 제2조 제1항 제5호, 제6호는 ‘임금’이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을, ‘평균임금’이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 ‘임금’의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다고 규정하고 있는데, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 이른바 실비변상적 급여는 ‘근로의 대가’로 지급되는 것이라고 볼 수 없기 때문에 근로기준법상 ‘임금’에 포함될 수 없다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카4683 판결 참조). 먼저 이 사건 회사가 야간 운전기사에게만 지급한 일비가 근로기준법상 임금에 해당하는지에 관하여 본다. 일비는 영수증 등의 확인절차 없이 매 근무일에 대하여 고정된 금액으로 자동 지급되는 금품일 뿐 아니라, 운전기사가 하루 지출하는 비용이 평일인지 토요일인지에 따라 큰 차이가 있다고 볼 수 없는데도 액수에서 큰 차등을 두고 있고, 주간 운전기사들도 지출하는 통행료를 야간 운전기사에 대해서만 보전하고 있는 점에 비추어 일비의 상당한 부분은 그 실질이 주말근무나 야간근로에 대한 대가의 성격을 지닌다고 보아야 한다. 또 일비를 구성하는 세부 항목과 그 계산방법이 구체적으로 정해져 있지 않아 전체 일비 중 주말 또는 야간근로의 대가에 해당하는 부분만을 따로 산정하기 불가능한 이 사건에 있어서는 일비 전체에 대하여 근로의 대가로 보는 것이 합당하다. 나아가 여기에 운전기사가 지출한 고속도로 통행료, 식비, 택시비 등에 대하여 사후에 실비정산을 하는 것이 업무처리상 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 수 없는데도 이 사건 회사는 고정된 금액을 지급해 온 점 등의 사정을 보태어 보면, 원고가 지급받은 일비는 실비변상이 아니라 근로의 대가로서 근로기준법상 임금에 해당한다. 다음으로 만근수당에 관하여 보면, 이 사건 회사는 이 중 1만 원을 제외한 부분은 휴대폰 요금을 보조하는 차원에서 지급되었다는 입장이나, 이는 ‘만근수당’이라는 명칭에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 3만원 중 1만 원만을 만근 시 지급하는 임금이라고 구분할 특별한 사정이 있었다고 보이지 않으며, 휴대폰 요금에 대한 보조를 만근한 근로자에 대해서만 하는 것도 자연스럽지 않은 점 등을 고려해 보면, 만근수당은 3만 원 전액이 근로자의 결근을 막고 만근을 장려하는 목적으로 지급되는 금원이라고 볼 것이므로 이 또한 근로기준법상 임금에 해당한다. 따라서 일비 전액과 만근수당 중 기산입한 1만 원을 제외한 나머지 2만 원을 평균임금 계산에서 포함시키지 않은 이 사건 처분은 위법하다.

1. 근로기준법 제60조 제1항은 연차유급휴가에 관하여 “사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다”고 규정하고 있는데, 이는 근로자에게 일정 기간 근로의무를 면제함으로써 정신적·육체적 휴양의 기회를 제공하고 문화적 생활의 향상을 기하려는 데 그 취지가 있다. 이러한 연차유급휴가는 근로자가 사용자에게 근로를 제공하는 관계에 있다는 사정만으로 당연히 보장받을 수 있는 것이 아니라, 1년간 8할 이상 출근하였을 때 비로소 부여받을 수 있는 것이므로 다른 특별한 정함이 없는 이상 이는 1년간의 근로에 대한 대가라고 볼 수 있고, 근로자가 연차유급휴가를 사용하지 못하게 됨에 따라 사용자에게 청구할 수 있는 연차휴가수당은 임금이라고 할 것이다. 2. 근로자가 1년간 8할 이상 출근하였는지 여부는 1년간의 총 역일(曆日)에서 법령, 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 근로의무가 없는 날로 정하여진 날을 제외한 나머지 일수, 즉 연간 근로의무가 있는 일수(이하 ‘연간 소정근로일수’라고 한다)를 기준으로 그 중 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 날이 얼마인지를 비율적으로 따져 판단하여야 하고, 연간 소정근로일수는 본래 사용자와 근로자 사이에 평상적인 근로관계, 즉 근로자가 사용자에게 근로를 제공하여 왔고 또한 계속적인 근로제공이 예정되어 있는 상태를 전제로 한 것이다. 3. 근로자가 정당한 쟁의행위를 하거나 ‘남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률’(이하 ‘남녀고용평등법’이라 한다)에 의한 육아휴직(이하 양자를 가리켜 ‘쟁의행위 등’이라 한다)을 하여 현실적으로 근로를 제공하지 아니한 경우, 쟁의행위 등은 헌법이나 법률에 의하여 보장된 근로자의 정당한 권리행사이고 그 권리행사에 의하여 쟁의행위 등 기간 동안 근로관계가 정지됨으로써 근로자는 근로의무가 없으며, 쟁의행위 등을 이유로 근로자를 부당하거나 불리하게 처우하는 것이 법률상 금지되어 있으므로(노동조합 및 노동관계조정법 제3조, 제4조, 제81조 제5호, 남녀고용평등법 제19조 제3항), 근로자가 본래 연간 소정근로일수에 포함되었던 쟁의행위 등 기간 동안 근로를 제공하지 아니하였다 하더라도 이를 두고 근로자가 결근한 것으로 볼 수는 없다. 그런데 다른 한편 그 기간 동안 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 바가 없고, 근로기준법, 노동조합 및 노동관계조정법, 남녀고용평등법 등 관련 법령에서 그 기간 동안 근로자가 ‘출근한 것으로 본다’는 규정을 두고 있지도 아니하므로, 이를 두고 근로자가 출근한 것으로 의제할 수도 없다. 따라서 이러한 경우에는 헌법과 관련 법률에 따라 쟁의행위 등 근로자의 정당한 권리행사를 보장하고, 아울러 근로자에게 정신적·육체적 휴양의 기회를 제공하고 문화적 생활의 향상을 기하려는 연차유급휴가 제도의 취지를 살리는 한편, 연차유급휴가가 1년간의 근로에 대한 대가로서의 성질을 갖고 있고 현실적인 근로의 제공이 없었던 쟁의행위 등 기간에는 원칙적으로 근로에 대한 대가를 부여할 의무가 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 연간 소정근로일수에서 쟁의행위 등 기간이 차지하는 일수를 제외한 나머지 일수를 기준으로 근로자의 출근율을 산정하여 연차유급휴가 취득 요건의 충족 여부를 판단하되, 그 요건이 충족된 경우에는 본래 평상적인 근로관계에서 8할의 출근율을 충족할 경우 산출되었을 연차유급휴가일수에 대하여 ‘연간 소정근로일수에서 쟁의행위 등 기간이 차지하는 일수를 제외한 나머지 일수’를 ‘연간 소정근로일수’로 나눈 비율을 곱하여 산출된 연차유급휴가일수를 근로자에게 부여함이 합리적이라 할 것이다.

1. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제10조는 성매매알선 등 행위를 한 사람 또는 성을 파는 행위를 할 사람을 고용한 사람이 그 행위와 관련하여 성을 파는 행위를 하였거나 할 사람에게 가지는 채권은 그 계약의 형식이나 명목에 관계없이 무효로 한다고 규정하고 있고, 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인급여는 그 원인이 되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우를 말하는바, 윤락행위 및 그것을 유인·강요하는 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하므로, 윤락행위를 할 사람을 고용함에 있어 성매매의 유유인·권유·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없고(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결 참조), 나아가 성매매의 직접적 대가로서 제공한 경제적 이익뿐만 아니라 성매매를 전제하고 지급하였거나 성매매와 관련성이 있는 경제적 이익이면 모두 불법원인급여에 해당하여 반환을 청구할 수 없다고 보아야 한다. ☞ 여종업원인 원고들이 티켓배달을 나가 윤락행위를 할 것인지는 원고들의 의사에 따라 스스로 결정하였고, 업주인 피고가 윤락행위와 화대를 관리하지도 않았으며, 티켓 윤락행위를 통해 얻은 이익도 여종업원들이 취하였을 뿐 업주인 피고와 나누지 않았다는 점 등을 주된 근거로 하여 이 사건 선불금이 불법원인급여가 아니라고 판단한 원심에 대하여, 업주인 피고는 원고들을 포함한 여종업원들이 티켓 윤락행위를 한다는 사실을 알고 있었고, 비록 강요하거나 종용하였는지에 관한 분명한 증거는 없으나 여종업원이 티켓 윤락행위를 나가게 되면 그 시간 동안 티켓비를 업주에게 지급해야 하므로 업주가 윤락행위를 통한 이익을 나누지 않더라도 결과적으로 티켓영업이 업주에게 이익이 될 수밖에 없으며, 여종업원들은 결근하거나 지각할 때마다 상당한 금액을 업주에게 지급하기로 하는 등의 불리한 고용조건 때문에 티켓영업을 하지 않으면 선불금이 누적되어 이를 갚을 수 없는 처지에 있으므로, 업주가 윤락행위를 강요, 종용하지 않았거나 윤락행위로 얻은 이익을 취하지 않았다고 하더라도 그 선불금은 윤락행위를 계속하게 만드는 원인이 되는 것으로서 불법원인급여에 해당한다고 보아 원심판결을 파기환송한 사례