검찰이 내부 행정규칙을 근거로 사건관계인의 수사 기록 열람·등사 요청을 거부한 것은 위법이라 판단한 사례 1. 처분경위 가. 원고는 A씨를 사기미수 혐의로 고소했으나, ◎◎지검 ◈◈지청 검사는 2020년 12월 아래 사유로 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 했고, 원고가 이에 항고했지만 ◎◎고검 검사는 2021년 3월 항고를 기각했다('관련 형사사건'). ○ ■■설비 대표 피의자와 ◇◇건설 대표 B씨가 2016년 10월 작성한 건설공사약정계약서를 보면, 특약사항으로 '보일러 별도'가 기재돼 있고, 이는 피의자의 주장에 부합한다. ○ B씨는 원고의 C씨와 통화하는 과정에서 C씨의 '그때 보일러 포함해서 130만원에 하기로 하셨다고'라는 물음에 대해 '예, 예'라고 대답한 사실이 있으나, 민사소송 과정에서는 기억이 잘 나지 않는다는 취지로 진술 했고, 이후 검찰 조사 과정에서 '보일러 설치 비용은 별도로 하기로 하고 계약을 체결한 것이 맞다'고 진술했다. ○ 이를 종합하면, 고소인의 주장만으로는 계약서 및 B씨의 일부 진술에 부합하는 피의자의 변소를 배척하고 피의사실을 인정하기 어렵고, 달리 증거가 없다. 나. 원고는 관련 형사사건이 진행 중이던 2021년 2월 피고에게 별지 기재 정보('이 사건 진술조서') 등에 대해 등사신청을 했으나, 피고는 같은 날 '기록의 공개로 인해 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있거나 생명·신체 및 재산 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다'는 이유로 등사신청을 불허하는 처분을 했다('이 사건 처분'). 2. 처분 적법여부 가. 원고주장 요지 원고는 관련 형사사건의 고소인으로서 관련 형사사건에서의 B씨의 진술내용을 확인하고자 하는바, 이 사건 진술조서는 공개되더라도 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려나 생명·신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 없으므로, 이 사건 처분은 위법해 취소돼야 한다. 나. 판단 1) 처분의 비공개사유 인정 여부 가) 처분 법적 근거 (1) 공공기관의 정보공개에 관한 법률('정보공개법') 제9조 1항 본문은 '공공기관이 보유관리하는 정보는 공개대상이 된다'고 하며 그 단서 1호에서는 '다른 법률 또는 법률이 위임한 명령에 의해 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보'는 이를 공개하지 않을 수 있다고 규정하고 있는데, 여기에서 '법률에 의한 명령'은 '정보의 공개에 관해 법률의 구체적인 위임 아래 제정된 법규명령(위임명령)'을 의미한다. (2) 피고는 이 처분의 법적 근거로서 정보공개법 제9조 1항 6호 외에도 검찰보존사무규칙 제22조, 검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제69조 6항을 제시하고 있으나, 검찰보존사무규칙 제22조 등이 '정보의 공개에 관해 법률의 구체적인 위임 아래 제정된 법규명령(위임명령)'이라고 단정하기 어려워, 이를 정보공개법 제9조 1항 1호의 비공개 사유인 '다른 법률 또는 법률에서 위임한 명령에 의해 비공개사항으로 규정된 경우'에 해당한다고 볼 수 없어, 이 사건 진술조서에 정보공개법 제9조 1항 6호의 비공개사유가 있는지 여부만을 살펴보기로 한다. 나) 진술조서에 비공개사유 존재하는지 여부 (1) 정보공개법 제9조 1항 6호 본문은 '해당 정보에 포함돼 있는 성명·주민번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보'를 비공개 대상 정보의 하나로 규정하고 있다. 여기에서 말하는 비공개 대상 정보에는 성명·주민등록번호 등 개인식별정보 뿐만 아니라 그 외에 정보의 내용에 따라 공개로 인해 개인의 내밀한 내용의 비밀 등이 알려지게 되고, 그 결과 인격적·정신적 내면생활에 지장을 초래하거나 자유로운 사생활을 영위할 수 없게 될 위험성이 있는 정보도 포함된다. 따라서 불기소처분 기록이나 내사기록 중 피의자신문조서 등 조서에 기재된 피의자 등의 인적사항 이외의 진술 내용 역시 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 인정되는 경우에는 위 비공개 대상 정보에 해당한다. 한편 정보공개법 제9조 1항 6호 단서는 '공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익이나 개인의 권리구제를 위해 필요하다고 인정되는 정보'를 비공개 대상 정보에서 제외하고 있다. 여기에서 '공개하는 것이 개인의 권리구제를 위해 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하는지 여부는 비공개에 의해 보호되는 개인의 사생활의 비밀 등의 이익과 공개에 의해 보호되는 개인의 권리구제 등의 이익을 비교·교량해 구체적 사안에 따라 신중히 판단해야 한다. (2) 이 법원이 이 사건 진술조서를 비공개로 열람·심사한 결과에 의하면, 진술조서에 나타난 B씨의 진술 내용의 주된 부분은 이미 관련 형사사건의 불기소이유통지서 및 항고기각이유서에 기재된 내용과 크게 다르지 않고, 나머지 부분도 대부분 관련 형사사건 등에서 이미 드러난 사항으로, 이를 공개하더라도 B씨 등의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려나 생명·신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 단정하기 어렵다고 봄이 상당하다. 다만, 진술조서 중 별지 1 목록 순번 2번 기재 정보('비공개대상 정보')의 경우 개인정보이거나, 개인의 사생활에 관한 것으로 공개될 경우 악용되거나 사생활이 침해될 가능성이 높은 내용 등이 포함돼 있는바, 이는 정보공개법 제9조 1항 6호에서 정한 비공개 대상 정보에 해당한다. 2) 취소범위 가) 법원이 행정기관의 정보공개거부처분의 위법 여부를 심리한 결과, 공개를 거부한 정보에 비공개 대상 정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분이 혼합돼 있고, 공개청구의 취지에 어긋나지 않는 범위 안에서 두 부분을 분리할 수 있음을 인정할 수 있을 때는 청구취지의 변경이 없더라도 공개가 가능한 정보에 관한 부분만의 일부 취소를 명할 수 있다. 공개청구의 취지에 어긋나지 않는 범위 안에서 비공개 대상 정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분을 분리할 수 있다고 함은 이 두 부분이 물리적으로 분리 가능한 경우를 의미하는 것이 아니고, 당해 정보의 공개방법과 절차에 비춰 당해 정보에서 비공개 대상 정보에 관련된 기술 등을 제외 내지 삭제하고 그 나머지 정보만을 공개하는 것이 가능하고 나머지 부분의 정보만으로도 공개의 가치가 있는 경우를 의미한다. 나) 이 사건 진술조서를 비공개로 열람·심사한 결과에 의하면, 이 사건 진술조서 중 비공개대상 정보에 대한 부분을 제외한 나머지 부분만을 공개하는 것이 가능하고, 위 나머지 부분만으로도 원고의 알 권리를 보장하거나 권리를 구제하는 데에 별다른 지장이 없다고 판단된다. 따라서 이 사건 처분 중 비공개대상 정보를 제외한 부분은 위법해 취소돼야 한다.

뜸 시술 후 발생한 화상으로 흉터를 남게 한 한의사에게 업무상과실치상죄 인정 1. 피고인에게 업무상 과실이 없다는 주장에 관한 판단 가. 적용 법리 의료사고에서 의료종사자에게 과실이 있다고 하기 위하여는 의료종사자가 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 이를 예견하지 못하거나 회피하지 못하였음이 인정되어야 하며, 과실의 유무를 판단할 때에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하고, 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009도13959 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006도294 판결 등 참조). 나. 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정한 사정들에다가 다음의 사정을 더하면 피고인에게 원심 판시 범죄사실 기재와 같은 업무상 과실이 있었음을 충분히 인정할 수 있다. ① 대한침구학회가 작성한 자문 요청에 관한 답변서에 아래와 같이 기재되어있다. ㉠ 뜸시술 시 환자상태, 병증상태를 종합적으로 고려하여 시술여부를 결정하여야 함. 피해자는 켈로이드 피부를 가진 것으로 보이므로, 뜸 치료여부와 강도 조절시 환자의 피부 소인에 관한 신중한 고려가 필요할 것으로 사료됨. ㉡ 2차 감염은 뜸화상으로 생길 수 있는 부작용으로, 노출된 피부부위를 통한 반복감염을 막고, 2차 감염의 다른 부위로의 전파를 막기 위한 처치가 필요하다고 사료됨. ② 피고인은 수사기관에서 아래와 같이 진술하였다. ㉠ 피해자에 대한 시술 전에 진맥을 보고 문진을 하는데, 고소인의 피부체질에 관해서는 사전진단을 하지 않았다. ㉡ 만약 피해자가 사전 문진 과정에서 자신의 피부가 켈로이드성 피부라는 사실을 고지했다 하더라도 저는 변함없이 직접구 방식의 뜸 치료를 했을 것이다. ㉢ 피고인이 볼 때는 고소인의 상처는 정상반응이었기 때문에 화상치료를 권고하는 등의 조치를 할 필요가 없었다. 뜸 시술은 항상 흔적이 남고, 그런 생각은 지금도 마찬가지이다. ㉣ 한방에서 뜸 치료를 할 때에는 진물이 발생해서 대중목욕탕 같은 곳에 가서 그 상처가 감염이 되더라도 소염제를 사용하거나 밴드를 붙이지 못하게 한다. 왜냐하면 한방에서는 굳이 약물로 염증을 제어하지 않더라도, 환자 몸 스스로가 가지고 있는 방어 기제를 통해 염증을 치유하는 것이 더 적절하다고 보기 때문이다. ⑤ 피해자가 한방치료를 중단하고 화상병원에서 치료를 시작한 것은 피고인이 피해자에게 뜸 시술을 시행한 2016년 7월 14일부터 최소한 100일이 지난 후인데, 그 때 이미 뜸 자국이 피부가 돌출된 상태로 외관상 아물어, 더 이상 진물이 나지 않는 상태였으므로, 피해자가 화상병원에서 치료를 시작하여 소염제 등을 사용한 것과 피해자의 뜸 자국이 돌출된 것과는 관련이 없다. 2. 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각된다는 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 의사의 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 승낙은 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 할 수 없다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결 참조). 나. 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어보면 이 사건 동의서에 서명하였다고 하더라도 이를 피고인의 행위의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다. ① 피해자가 2016년 7월 14일 서명한 이 사건 동의서 아래와 같은 내용이 기재되어 있다. ② 피해자는 수사기관에서 피고인이 쑥뜸 치료를 하면 완치가 가능하고 흉터도 남지 않는다고 하여 뜸 시술을 받았고, 뜸 치료 이후 피고인이 동의서를 주며 서명하라고 하여 내용을 자세히 읽어보지도 않고 동의서에 서명을 하였다고 진술하였다. ③ 한방병원의 사실조회회신 등에 따르면 직접구 방식의 뜸 치료를 시행한 경우에도 무조건 화상이 발생되는 것은 아니고, 화상이 발생되면 뜸 치료와는 별개로 화상에 대한 치료는 필요하고, 화상치료로 이차적으로 발생될 흉터를 줄여야 한다. 피고인은 직접구 방식의 뜸 치료는 반드시 화상을 동반하고, 피해자와 같이 화상을 입은 경우에도 소염제 등의 양방 치료를 하는 것이 한방 치료에 방해가 된다고 주장하고 있으므로 설령 피해자가 피고인의 주장처럼 피고인으로부터 충분한 설명을 듣고 이 사건 동의서에 서명을 하였다고 하더라도 이는 피고인의 부정확한 설명을 근거로 한 것이다. ④ 피해자가 서명한 이 사건 동의서에 흉터가 남는다고 기재가 되어 있으나, ‘최소한의 뜸의 흔적’이라고도 기재되어 있어, 피해자가 이 사건 동의서에 서명하였다고 하더라도 피해자의 몸에 남은 정도의 심한 비대성 흉터를 입는 것까지 동의하였다고 보기는 어렵다. 3. 소결론 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다.

◇ 1. 성폭행 피해자가 하는 진술의 증명력을 판단함에 있어 고려해야 할 요소 ◇ ◇ 2. 성폭행 피해자라고 주장하는 자가 신고한 사실에 대해 증거불충분 등을 이유로 불기소처분이 이루어지거나 무죄판결이 선고된 경우, 이러한 신고내용이 객관적 진실에 반하여 무고죄가 성립하는지 여부를 판단하는 기준 ◇ 성폭행이나 성희롱 사건의 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 위와 같은 법리는, 피해자임을 주장하는 자가 성폭행 등의 피해를 입었다고 신고한 사실에 대하여 증거불충분 등을 이유로 불기소처분되거나 무죄판결이 선고된 경우 반대로 이러한 신고내용이 객관적 사실에 반하여 무고죄가 성립하는지 여부를 판단할 때에도 마찬가지로 고려되어야 한다. 따라서 성폭행 등의 피해를 입었다는 신고사실에 관하여 불기소처분 내지 무죄판결이 내려졌다고 하여, 그 자체를 무고를 하였다는 적극적인 근거로 삼아 신고내용을 허위라고 단정하여서는 아니 됨은 물론, 개별적, 구체적인 사건에서 피해자임을 주장하는 자가 처하였던 특별한 사정을 충분히 고려하지 아니한 채 진정한 피해자라면 마땅히 이렇게 하였을 것이라는 기준을 내세워 성폭행 등의 피해를 입었다는 점 및 신고에 이르게 된 경위 등에 관한 변소를 쉽게 배척하여서는 아니 된다. ☞ ① 피고인은 직장선배인 고소인이 자신에게 기습적으로 키스하였다는 등의 내용으로 강제추행으로 신고하였으나, 증거불충분을 이유로 혐의없음의 불기소처분이 내려짐. ② 이에 고소인이 반대로 피고인을 무고죄로 고소하자, 검찰에서는 피고인에 대하여도 강제추행 고소내용이 적극적으로 허위임을 입증할 증거가 부족한 점을 들어 혐의없음의 불기소처분을 내렸으나, 고소인이 제기한 재정신청이 인용되어 피고인에 대하여 공소제기 결정이 내려짐. ③ 이로써 개시된 1심 공판절차는 피고인의 신청에 따라 국민참여재판으로 진행되었는데, 배심원 평의결과 다수의견이 유죄로 나오게 되어, 피고인에게 집행유예의 형이 선고됨. 이 과정에서는 피고인이 고소인과 함께 손을 잡고 걷는 등 신체접촉을 하는 장면이 사건 당일 CCTV에 찍힌 점이 크게 작용함. ④ 피고인은 1심 판결에 불복하여 항소하였으나 원심은 국민참여재판 결과를 가급적 존중해야 한다는 법리에 따라 항소기각판결을 선고함. ⑤ 이에 피고인은 사실오인 및 법리오해 등을 주장하며 상고하였고, 대법원은 앞서 본 판시 법리를 토대로 무죄 취지로 원심을 파기환송한 사례

피고인이 자신을 지지할 당원 확보를 위하여 실제로 중구에 거주하지 않는 사람을 중구에 거주하는 것처럼 꾸미는 방식으로 당원을 모집하여 공직선거법위반과 업무방해로 기소된 사안에서 피고인에게 벌금 90만 원을 선고한 사례 1. 범죄사실 피고인은 2002년 6월 13일 제3회 전국동시지방선거에서 울산광역시중구의회의원으로 당선되었고, 2006년 5월 31일 제4회 전국동시지방선거에서 울산광역시중구의회의원으로 재선, 2010년 6월 2일 제5회 전국동시지방선거에서 울산광역시중구의회의원으로 3선, 2014년 6월 4일 제6회 전국동시지방선거에서 울산광역시중구의회의원으로 4선하였고, 2018년 4월 14일∼15일경 ▲▲▲▲당 울산광역시당의 6·13 지방선거 중구 제3선거구(우정동, 태화동, 다운동) 광역의원 후보자 추천을 위한 당내경선에 출마하여 후보자로 확정되었으나, 2018년 6월 13일 제7회 전국동시지방선거 울산광역시의회의원선거에서 낙선하였다. 한편, 고소인 B는 2010년 6월 2일 제5회 전국동시지방선거에서 울산광역시의회의원으로 당선되고, 2014년 6월 4일 제6회 전국동시지방선거에서 울산광역시의회의원으로 재선하였으며, 위 광역의원 후보자 추천을 위한 당내경선에 출마하였다가 공천에서 탈락하였다. 누구든지 공직선거법이 규정하고 있는 당내경선운동 방법 이외의 방법으로 당내경선 운동을 하여서는 아니 된다. 피고인은 2017년 10월경 울산광역시중구의회 내 피고인의 사무실에서, 사실은 울산 남구 00로에 거주하고, 피고인이 6·13 지방선거에 출마할 것을 알고 있었던 C에게, “울산 중구 주소지를 적으면 책임당원으로 가입할 수 있고 경선에 참여하여 투표권을 행사할 수 있다”라고 말하여 주소란이 공란으로 된 입당원서를 받은 후 피고인이 직접 자신이 예전에 살던 주소인 태화동 주소를 기재하였다. 이처럼 피고인은 당원 배가운동을 하는 기회를 이용하여 장차 치러질 것이 예상되는 당내경선에서 피고인을 지지하는 당원을 모집하기 위해 위와 같은 방법으로 사실은 울산 중구에 거주하지 않는 C 등 10명의 입당원서에 중구 제3선거구에 소재하는 자신 또는 지인의 주소를 직접 기재하거나 기재하게 하는 방법으로 책임당원을 모집하였다. 피고인은 위와 같이 당원을 모집하는 방법으로 당내경선운동을 할 수 없음에도 불구하고 책임당원을 모집하는 방법으로 당내경선운동을 함과 동시에 위계로서 피해자인 ▲▲▲▲당 울산광역시당의 당내경선 관리 업무를 방해하였다. 2. 양형의 이유 피고인은 실제 거주지가 다른 이들의 주소를 허위로 기재하면서 책임당원으로 모집하는 등 공직선거법이 정한 방법 외의 방법으로 당내경선운동을 하였는바, 이러한 범행은 유권자의 공정하고 합리적인 판단을 방해하여 민주주의의 근간인 선거의 공정성을 훼손한 것으로 그 죄질이 가볍지 아니하다. 다만, 피고인이 범행을 인정하며 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인에게 벌금형을 넘는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 고소인, 고발인 및 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있지 않은 점, 선거 결과에 영향을 미치지는 못한 것으로 보이는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 경위 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러사정을 참작하여 주문(벌금 90만원)과 같이 형을 정한다.

구치소에 수감 중인 피고인이, 수감 중인 D가 다른 교도소로 이감되는 것을 막기 위해 허위의 고소장을 작성하여 제출한 사건 1. 범죄사실 피고인은 2017년 8월 29일 △△지방법원에서 특수상해죄 등으로 징역 4년을 선고받고 2017년 11월 6일 그 판결이 확정되어 현재 △△구치소에 수형 중이다. 피고인과 C, D은 2016년 3월 하순경 △△구치소에서 위 구치소에 함께 수감 중인 D가 다른 교도소로 이감되는 것을 막기 위해 D에 대한 허위의 고소장을 작성하여 □□경찰서에 제출하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인은 그 무렵 위 △△구치소에서 D을 통하여 ‘고소인 C가 피고소인 D에게 중고 노트북을 구입할 대금 70만 원을 주었는데 노트북도 구입해주지 않고 70만 원도 돌려주지 않아 고소한다’는 취지의 고소장 초안을 작성하여 C에게 넘겨주고, C는 2016년 4월 3일경 위 △△구치소에서 검은색 볼펜을 사용하여 “고소인 C는 2014년 5월 5일 오후 2시경 △△ ◎구 ○동에서 피고소인 D에게 중고 노트북 구입 대금 명목으로 50만 원을 주었으나 노트북도 건네주지 않고, 위 돈도 돌려주지 않아 사기로 고소한다”는 취지의 고소장을 작성한 다음 2016년 4월 7일경 위 □□경찰서에서 담당자에게 위와 같이 작성한 고소장을 제출하였다. 그러나 사실 C는 2014년 5월 5일경 위 D를 만나거나 노트북 구입대금 명목으로 50만 원을 건넨 사실이 없었다. 이로써 피고인은 C와 공모하여 D로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 무고하였다. 2. 피고인(변호인)의 주장에 대한 판단 및 양형의 이유 1) 피고인(변호인)은 D에게 C를 소개하고 고소장 양식만 전달했을 뿐인 점 등의 범행가담 정도에 비추어 무고죄의 공동정범이 아닌 방조범으로 의율함이 상당하다고 주장하나, 피고인이 자인하는 행위, 즉 D에게 이감되지 않을 방법(허위 고소)을 제시하고, D를 고소할 C를 물색·소개하였으며, 양자 사이의 서신교환을 피고인의 지인인 Z를 통하여 이루어지도록 하였다는 내용만으로도 무고죄의 공동정범으로 의율하기 충분할 정도의 공동가공의 의사 및 실행행위의 분담사실을 인정할 수 있다 할 것이어서 위 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 나아가 양형에 관하여 살피건대, 이 사건 피고인의 이익이 아닌 피고소인 D의 부탁에서 비롯된 것이고, D는 수사가 시작되자 곧바로 사실대로 진술하여 형사사법권에 대한 침해정도 비교적 경미하였던 점, 판시 범죄와 동시에 재판받을 경우와의 형평 기타 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 생활환경, 범행에 이른 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문(벌금 400만원)과 같은 형을 정하기로 한다.

◇ 검사의 고소인에 대한 고소사건 처분결과통지가 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지 여부 ◇ 1. 형사소송법 제258조 제1항의 처분결과 통지는 불기소결정에 대한 항고기간의 기산점이 되며, 형사소송법 제259조의 공소부제기이유고지 제도는 고소인 등으로 하여금 항고 등으로 불복할지 여부를 결정하는 데 도움을 주도록 하기 위함이므로, 이러한 통지 내지 고지는 불기소결정이라는 검사의 처분이 있은 후 그에 대한 불복과 관련한 절차일 뿐 그것 자체가 별도의 독립한 처분이 된다고는 볼 수 없다. 만약 검사가 형사소송법 제258조 제1항의 처분결과 통지 의무를 이행하지 않은 경우에는 항고기간이 진행하지 않는 효과가 발생하고, 형사소송법 제259조의 공소부제기이유고지 의무를 이행하지 않은 경우에는 고소인 등이 검사의 불기소결정의 이유를 알 수 없어 그에 대한 불복 여부를 결정하는 데 장애를 초래할 수 있게 되므로, 고소인 등이 검찰청법 제10조 제6항에 따라 ‘자신에게 책임이 없는 사유로 정하여진 기간 내에 항고를 제기하지 못하여’ 그 사유가 해소된 때부터 항고기간이 진행하게 될 여지가 있게 될 뿐이다. ☞ 검사가 고소사건 전부에 대하여 불기소처분을 하였음에도, 고소인이 검사에 대하여 일부 죄명에 대한 판단이 누락되었다고 주장하면서 누락된 죄명에 대한 처분결과를 통지하여 줄 것을 신청하였고, 검사가 아무런 대응을 하지 않자, 고소인이 검사를 상대로 행정소송법상 부작위위법확인소송을 제기한 사안임. 원심은, 검사가 원고의 고소사건 중 명예훼손죄를 제외한 나머지 부분에 대하여 처분결과 통지를 누락한 부작위가 부작위위법확인소송의 본안판단의 대상이 된다고 보아 이를 위법하다고 판단하여 청구인용판결을 선고하였음. 대법원은 행정소송법상 부작위위법확인소송의 대상은 ‘처분의 부작위’이고, 고소사건 처분결과통지가 ‘처분’에 해당하지 않으므로 소가 부적법하다고 보아 파기자판하였음

무고죄에 대한 국민참여재판 결과 벌금형이 선고된 사례 1.범죄사실 피고인은 J의 아들인 K와 연인관계일 때 캔들, 방향제 판매 사업을 동업으로 하다가 사이가 나빠져 상호 형사고소를 하는 등 다투게 되자, 2017년 2월경 서울 소재 오피스텔에서 J로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 J(부산 거주)에 대한 허위의 고소장을 작성하였다. 그 고소장은 “피고소인 J가 자신이 보험금을 낼 테니 고소인 D에게 보험에 가입하라며 끈질긴 설득으로 내가 자필 서명을 사진으로 찍어서 전달하여 2015년 2월경 1건의 **생명 보험을 가입했다. 그런데 2015년 11월경 확인을 하니 보험이 4개로 늘어난 사실을 알게 되었다. 처음 부탁하던 1건과는 이야기가 달랐다. 피고소인이 고소인의 자필서명으로 나의 동의를 받지 않고 여러 건의 **생명 보험 상품에 가입하였다(2015년 5월 29일자 ‘E보험’, 2015년 6월 1일자 ‘F보험’, 2015년 10월 8일자 ‘G보험’). 사문서위조, 위조사문서행사로 고소하니 엄중 처벌해 달라”는 내용이다. 그러나 사실은 피고인은 J에게 위 3건의 보험에 가입하는 데 구두상 동의하였고, 그 일시경 **생명 콜센타 직원에게 전화상으로 보험가입을 승낙하였으며, **생명으로 부터 보험에 가입되었다는 내용의 문자를 통지 받는 등 J가 위 보험계약 청약서에 피고인의 동의를 받아 피고인을 대신하여 서명하여 정상적으로 보험에 가입한다는 사실을 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017년 2월 10일 서울중부경찰서 민원실에서 그 성명을 알 수 없는 경찰관에게 위 고소장을 제출하여 J를 무고하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1) 주장 가. 피고인은 2015년 2월경 가입한 1건의 **생명보험을 제외하고 다른 3개의 보험에 대하여는 가입을 승낙한 사실이 없다. 나. 피고인이 **생명 상품모니터링 콜센터 직원으로부터 보험가입 사실을 확인하는 전화를 받을 당시 바쁘고 경황이 없어 설명을 제대로 듣지 않고 대답하였고, 보험가입 안내 문자메시지를 광고 문자메시지와 구분하지 못하여 보험가입 사실을 알지 못하였다. 따라서 피고인에게는 허위사실로 피해자를 고소한다는 무고의 고의가 없었다. 2) 배심원 평결 결과(배심원 7명) △유죄 : 배심원 5명 △무죄 : 배심원 2명 3. 양형의 이유 1) 처단형의 범위: 벌금 5만원 ~ 1500만원 2) 선고형의 결정: 벌금 300만원 3) 무고죄는 국가형벌권의 적정한 심판기능을 해하고 피무고자로 하여금 부당한 형사처분을 받을 위험에 처하게 하는 범죄로서 엄히 처벌할 필요가 있다. 피고인은 허위사실로 고소하여 J로 하여금 수차례 수사기관의 수사를 받도록 하였다. 이로 인하여 J는 상당 기간 정신적 고통을 받은 것으로 보인다. 그러나 피고인에게 동종 처벌전력 및 집행유예 이상의 처벌전력이 없다. J에 대한 혐의사실이 인정되지 않아 기소되지 않았다. 위와 같은 사정들에 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 4) 배심원 양형의견 △벌금 300만원: 배심원 3명 △벌금 200만원: 배심원 1명 △벌금 100만원: 배심원 2명 △벌금 200만원, 집행유예 1년 : 배심원 1명

1) 고소·고발 등을 함에 있어 피고소인 등에게 범죄혐의가 없음을 알았거나 과실로 이를 알지 못한 경우 그 고소인 등은 그 고소·고발로 인하여 피고소인 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인바, 이 때 고소·고발 등에 의하여 기소된 사람에 대하여 무죄의 판결이 확정되었다고 하여 그 무죄라는 형사판결 결과만으로 그 고소인 등에게 고의 또는 과실이 있었다고 바로 단정할 수는 없고, 고소인 등의 고의 또는 과실의 유무에 대한 판단은 선량한 관리자의 주의를 표준으로 하여 기록에 나타난 모든 증거와 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95다45897 판결 등 참조). 2) 살피건대, 갑 제1호증의 1 내지 6, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제5호증의 각 기재에 의하면, 피고가 이 사건 사고 직후에는 사고의 발생시각, 가해차량 운전자의 복장 등에 대하여 제대로 진술을 하지 못하다가 원고의 모습이 촬영된 CCTV 영상을 확인하고, 원고의 사진을 본 후 그 진술을 번복하며, 원고가 가행차량의 운전자와 동일하다는 취지로 명확하게 진술한 사실 등은 인정할 수 있다. 한편, 각 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 피고가 가해차량의 차종을 특정하고 원고를 가해차량의 운전자로 지목하게 된 경위, 피고의 수사기관에서의 각 진술내용 등에 비추어 보면, 앞서 본 원고에 대하여 무죄판결이 확정된 사실 내지 위와 같은 사실만으로 원고가 가해차량의 운전자가 아니라는 사실을 피고가 알았다거나, 주의의무를 위반 내지 태만히 하여 원고를 가해차량의 운전자라고 진술하거나 증언하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

1) 관련 법리 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사 선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한하므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민·형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도6280 판결 등 참조). 또 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조). 2) 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 인정한 다음의 사정들을 종합하여 보면, D교통의 노조위원장 A 등이 기자회견에서 한 발언은 피고인 뿐만 아니라 D교통의 명예와 관련된 내용으로서, 이에 관하여 피고인 뿐만 아니라 D교통도 민·형사상 대응을 할 필요성이 있었던 것으로 보인다. 그러므로 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 변호사 비용 및 인지대 중 절반을 D교통의 자금으로 지출한 행위는 횡령행위에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인에게 업무상 횡령의 고의나 불법영득의사가 있었다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 피고인의 주장은 이유 있다. 가) D교통의 노조위원장인 A 등이 2013년 12월경 기자회견에서 한 발언 중 주요 내용은 다음과 같다. (중략) 기자회견에서 이루어진 위와 같은 발언 중에는, D교통의 대표이사인 피고인 개인에 대한 문제제기 뿐만 아니라, 피고인이 D교통의 대표이사로서 D교통의 노사관계 및 직원 신규채용, 무료 환승 등에 관하여 행한 직무행위에 대하여 문제제기를 하는 내용이 포함되어 있다. 또 기자회견문에 첨부된 관련 자료 중에는 ‘폭행을 사주하고 그 비용을 회사가 부담해 준 사례’라는 문서도 있었다. 이는 피고인 개인 뿐만 아니라 D교통에 대한 명예나 신뢰에 큰 영향을 주는 것으로서 피고인 개인 뿐만 아니라 D교통 또한 그 명예훼손 등과 관련하여 민사소송을 하거나 형사고소를 할 필요성이 있었고, 사안의 성질상 민사소송과 형사고소가 서로 밀접한 관계에 있었던 것으로 보인다. 나) 당시 D교통의 대표이사였던 피고인은 위와 같은 기자회견에서 이루어진 발언에 대응하기 위하여 노조위원장인 A 등을 명예훼손죄로 형사고소하는 한편, 이들에 대하여 손해배상을 구하는 민사소송도 함께 진행하기로 하고, 이를 위하여 F 변호사에게 민·형사사건을 모두 위임하였다. 당시 F 변호사 사무실에서 작성된 민·형사사건의 각 사건위임계약서에 위임인은 ‘D교통 주식회사 대표이사 B’으로 기재되어 있고, 전화번호와 주소란에는 피고인의 전화번호와 주소가 기재되어 있으며, 주민등록번호 또는 사업자등록번호란에는 D교통의 사업자등록번호가 기재되어 있다. 다) 이에 따라 F 변호사는 2013년 12월경 고소인을 피고인 및 D교통으로 하여 A 등을 명예훼손죄로 고소하는 고소장을 작성하여 경찰에 제출하였다. 또 피고인은 F 변호사가 고소장을 제출한 직후인 2013년 12월 10일 수임료 3백30만원 중 1백65만원은 자신이 직접 지급하고, 나머지 1백65만원은 D교통의 자금으로 지급하였다. 피고인이 위와 같이 수임료를 지급한 이유는 피고인 및 D교통이 민·형사사건의 당사자가 되는 것으로 알고 있었기 때문인 것으로 보인다.

가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 □□시 △△면 ◇◇리 283-19 외 2필지에 60평짜리 창고 2개를 소유하고 있었는데, 예전부터 이웃집인 같은 리 281-21 번지에 사는 고소인 김OO의 콘크리트 조립식 담이 자신의 땅을 30cm 정도 침범하여 설치되어 있다는 것을 알고 있었다. 피고인은 2012년 10월 중순경 위 토지들 사이의 경계선에 종래부터 설치되어 있던 콘크리트 조립식 담 12m 중 8m 부분을 함부로 헐어버리고 흙으로 덮어버림으로써 대지의 경계를 알아보지 못하게 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 ‘1. 피고인의 일부 법정진술, 1. 김OO에 대한 경찰 진술조서, 1. 고소장,토지대장, 지적도, 토지등기부등본, 일반건축물대장, 수사보고(고소인의 김△△ 상대 피의자 진술에 대한 전화 통화), 1. 각 현장사진, 고소인 제출 사진 148장’을 유죄의 증거로 채택한 다음 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 당심의 판단 1) 경계침범죄가 성립하기 위해서는 경계표를 손괴, 이동 또는 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식불능하게 하여야 할 뿐만 아니라, 위와 같은 방법으로 토지의 경계를 인식불능하게 하려는 의사가 있었어야 한다. 2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ㉠ 피고인은 평소 이 사건 담장 옆에 위치한 통행로를 이용하여 왔던 점 ㉡ 이 사건 담장은 아래 사진 상에 나타나는 바와 같이 붕괴 직전의 상태에 있었는바, 피고인은 그로 인해 안전사고가 발생하는 것을 미연에 방지하기 위해 위 담장의 일부를 허물게 되었던 점 ㉢ 피고인이 담장을 허문 후에도 남아 있었던 담의 일부와 허물어진 흔적으로 인해 여전히 토지의 경계가 식별 가능하였던 점 ㉣ 이후 검사는 ‘피고인이 담장을 헐어버렸을 뿐만 아니라 담장이 있었던 흔적을 흙으로 덮어버리기까지 하였다’는 김OO의 진술에 기초하여 피고인을 기소하였다. 그러나 ㉠ 김OO은 2015년 6월 20일 출소한 후에야 이 사건 담장이 허물어진 것을 알게 되었다고 진술하였던 점 ㉡ 김OO은 2013년도에 경찰관을 무고하였다가 실형을 선고받은 전력이 있을 뿐만 아니라 2015년도에는 동료 수감자를 무고하여 실형을 선고받은 전력이 있는 점 ㉢ 김OO은 약식명령이 발령된 이후 피고인과 통화하면서 "피고인을 상대로 민사소송을 제기하기 위해 유죄판결이 필요하였다"고 말하기도 하였던 점을 감안할 때 피고인이 담장이 있었던 흔적을 흙으로 덮어버렸다는 김OO의 진술은 신뢰하기가 어려운 점에 비추어 볼 때 피고인의 행위로 인해 토지의 경계를 인식불능 하게 하는 결과가 발생하였다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라 피고인이 담장을 허문 것은 안전사고를 미연에 방지하기 위함이었을 뿐 토지의 경계를 인식불능하게 하려는 의도 하에 행하여진 것이 아니었다고 봄이 상당하다. 라. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 있다.