①이 사건 아파트의 분양률은 이 사건 공사를 발주한 피고가 예측하고 판단하여 그 실패위험까지 부담하여야 할 문제인 점, ② 2008년 금융위기 이후 부동산 경기가 침체되어 있었다고 하더라도, 피고는 그 이후에 이 사건 아파트의 건설사업을 시작하였고, 이 사건 아파트의 분양을 시작한 2011년 무렵에 분양률에 결정적인 영향을 줄만한 사회·경제적 변화는 없었던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 아파트와 비슷한 시기에 분양이 이루어진 주변 아파트 단지의 초기 분양률은 최소 28%에서 최대 86%에 이르러 이 사건 아파트의 분양률이 1.5%로 극히 저조하였던 것은 일반적인 현상은 아니었던 것으로 보이는 점, ④ 피고는 이 사건 아파트의 분양 중단 후 마케팅 부족, 미흡한 시장분석 등을 이 사건 아파트 분양 실패의 원인으로 지적하는 내용의 보도자료를 내기도 한 점, ⑤ 피고가 이 사건 공사를 해지한 실질적인 이유는 이 사건 공사를 해지함으로 인한 손해보다 이 사건 공사를 계속 진행하였을 때 입을 손해가 더 크기 때문인 것으로 보이는 점, ⑥ 원고들은 2012년 3월 13일자 계약해지 이후 피고들이 기성대금을 지급한 2012년 7월경까지 피고에게 순공사비 이외에도 이행이익 상당의 손해배상금에 해당하는 이윤, 기성대금에 대한 지연이자 등을 모두 청구하며 정산금액에 대하여 다투어 왔는데, 이는 공사계약 제45조 제1항에 따른 해지의 경우에는 청구할 수 없는 내용이어서 원고 ○○○건설이 공사계약 일반조건 제45조 제1항에 따른 해지에 동의하였거나 이의를 제기하지 아니하였다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 도급계약에서 발생한 사정변경은 계약 성립 당시 발주기관인 피고가 예견할 수 없었던 사정의 변경이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 그와 같은 사정의 변경이 피고에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로 볼 수도 없으므로, 피고의 2012년 3월 13일자 계약해지의 사유로 들고 있는 ‘분양률 저조’는 공사계약 일반조건 제45조 제1항에서 해지사유로 정하고 있는 ‘객관적으로 명백한 발주기관의 불가피한 사정이 발생한 때’에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 2012년 3월 13일자 계약해지는 부적법하여 효력이 없으므로 이 사건 도급계약은 피고의 해지통보에도 불구하고 그대로 유지되었다고 봄이 상당하다.
피고의 채무불이행을 원인으로 한, 이 사건 도급계약의 해지로 인한 손해는 원칙적으로 위 해지로 인하여 상실된 이행이익, 즉 이 사건 도급계약에 대한 해지가 없었다면 원고들이 도급계약을 성실히 이행함으로써 얻게 되는 이윤 상당의 금원이라고 할 것인데(대법원 2005. 7. 28. 선고 2003다12083 판결 등 참조), 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 도급계약의 공사내역서상 이 사건 공사로 인한 이윤은 순공사비(설계용역비, 견본주택 건립비용을 포함하지 않는다) 중 노무비, 경비, 일반관리비를 합한 금액에 약정이윤율인 2%를 곱하여 산정되는 사실, 위와 같은 방식으로 이 사건 도급계약에서 정해진 이윤 금액은 1,376,798,365원인 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고 ○○○건설에게 이 사건 도급계약이 해지됨으로 인한 이행이익 상당의 손해배상금으로서 1,376,798,365원을 지급할 의무가 있다.
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