[판시사항] 1. ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정된 것, 이하 ‘공수처법’이라 한다) 제5조 제1항, 제6조 제4항, 제7조 제1항, 구 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17645호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 공수처법 제9조 제6항, 제10조 제1항 제3호, 제2항 단서, 제13조 제2항, 제16조 제2항, 제24조 제1항, 제2항, 제45조에 대한 심판청구의 적법 여부(소극) 2. 구 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17646호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공수처법’이라 한다) 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 권력분립원칙을 위반하여 청구인들의 평등권, 신체의 자유 등을 침해하는지 여부(소극) 3. 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 청구인들을 합리적 이유 없이 차별하여 평등권을 침해하는지 여부(소극) 4. 공수처법 제8조 제4항이 영장주의원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해하는지 여부(소극) [결정요지] 1. 공수처법 제5조 제1항, 제6조 제4항, 제7조 제1항은 고위공직자범죄수사처(이하 ‘수사처’라 한다)의 구성에 관한 사항을 규정한 것으로 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없어 기본권침해가능성이 인정되지 않고, 구 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’(2020. 1. 14. 법률 제16863호로 제정되고, 2020. 12. 15. 법률 제17645호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 공수처법 제10조 제1항 제3호 및 제13조 제2항은 청구인들이 구체적으로 다투지 않거나 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않으며, 공수처법 제9조 제6항, 제45조는 수사처규칙의 제정에 관한 규정으로 수사처에 독자적인 규칙제정권을 부여하는 것이 헌법 체계에 부합하는지 여부가 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없어 기본권침해가능성이 인정되지 않고, 공수처법 제10조 제2항 단서, 제16조 제2항은 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않으며, 공수처법 제24조 제1항, 제2항은 수사처와 다른 수사기관 사이의 권한 배분에 관한 사항을 규정한 것으로 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없어 기본권침해가능성이 인정되지 않으므로, 위 조항들에 대한 심판청구는 부적법하다. 2. 가. 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 수사처의 소속에 대하여 아무런 언급을 하고 있지 않지만, 중앙행정기관을 반드시 국무총리의 통할을 받는 ‘행정각부’의 형태로 설치하거나 ‘행정각부’에 속하는 기관으로 두어야 하는 것이 헌법상 강제되는 것은 아니어서 법률로써 ‘행정각부’에 속하지 않는 독립된 형태의 행정기관을 설치하는 것이 헌법상 금지된다고 할 수 없는 점, 수사처가 수행하는 수사와 공소제기 및 유지는 헌법상 본질적으로 행정에 속하는 사무에 해당하는 점, 수사처의 구성에 있어 대통령의 실질적인 인사권이 인정되고 수사처장이 국무회의에 출석하여 발언할 수 있으며 독자적으로 의안을 제출하는 대신 법무부장관에게 의안제출을 건의할 수 있는 점 등을 종합하면, 수사처는 대통령을 수반으로 하는 행정부에 소속되고, 그 관할권의 범위가 전국에 미치는 중앙행정기관으로 보는 것이 타당하다. 나. 수사처가 중앙행정기관임에도 기존의 행정조직에 소속되지 않고 대통령과 기존 행정조직으로부터 구체적인 지휘·감독을 받지 않는 형태로 설치된 것은 수사처 업무 의 특수성에 기인한 것이다. 수사처의 설치 목적과 수사처에 의한 수사 등의 대상이 고위공직자인 점 등에 비추어볼 때 수사처는 정치적 중립성과 직무의 독립성이 매우 중요하다고 할 것인데, 수사처가 행정권을 행사한다는 이유로 수사처를 기존 행정조직의 위계질서 하에 편입시킨다면 정치적 중립성과 직무의 독립성이 훼손될 우려가 있다. 다. 수사처의 독립성이 중요한 만큼 수사처는 독립성에 따른 책임 역시 부담하여야 하는바, 수사처의 권한 행사에 대해서는 여러 기관으로부터의 통제가 이루어질 수 있으므로, 수사처가 독립된 형태로 설치되었다는 이유만으로 권력분립원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 즉, 수사처는 설치단계에서부터 ‘고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률’이라는 입법을 통해 도입되었으므로 의회는 법률의 개폐를 통하여 수사처에 대한 시원적인 통제권을 가지고, 수사처 구성에 있어 입법부, 행정부, 사법부를 비롯한 다양한 기관이 그 권한을 나누어 가지므로 기관 간 견제와 균형이 이루어질 수 있다. 또한 국회, 법원, 헌법재판소에 의한 통제가 가능할 뿐 아니라 행정부 내부적 통제를 위한 여러 장치도 마련되어 있다. 라. 따라서 수사처 설치와 수사처의 수사 및 기소의 대상을 정한 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 권력분립원칙을 위반하여 청구인들의 평등권, 신체의 자유 등을 침해하지 않는다. 3. 가. 헌법은 수사나 공소제기의 주체, 방법, 절차 등에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 않고, 기존의 행정조직에 소속되지 않은 독립된 위치에서 수사 등에 관한 사무를 수행할 기관을 설치·운영할 것인지를 포함하여 해당 기관에 의한 수사나 기소의 대상을 어느 범위로 정할 것인지는 독립된 기관의 설치 필요성, 공직사회의 신뢰성 제고에 대한 국민적 관심과 요구 등 모든 사정을 고려하여 결정할 문제이므로, 이에 대한 입법자의 결정은 명백히 자의적이거나 현저히 부당하다고 볼 수 없는 한 존중되어야 한다. 나. 고위공직자는 권력형 부정 사건을 범할 가능성이 높고 그 범죄로 인한 부정적인 파급효과가 크며 높은 수준의 청렴성을 필요로 하고, 그 가족의 경우 고위공직자와 생활공동체를 형성하는 밀접·긴밀한 관계에 있으므로, 고위공직자나 그 가족 등에 한하여 수사처의 수사나 기소의 대상으로 하고 그 대상이 되는 범죄를 한정하여 규정한 것은 충분히 합리적인 이유가 있다. 수사처에 의한 수사 등의 대상에는 직에서 퇴직한 사람도 포함되나, 이는 범죄에 연루된 현직 고위공직자가 사직을 통해 수사처의 수사 등을 회피하는 행태를 방지하고 국가의 투명성과 공직사회의 신뢰성 제고라는 수사처의 설치 목적에 기여하기 위한 것이므로, 불합리하다고 할 수 없다. 다. 수사처에 의한 수사 등에 적용되는 절차나 내용, 방법 등은 일반 형사소송절차와 같으므로, 수사처의 수사 등의 대상이 된다고 하여 대상자에게 실질적인 불이익 이 발생한다거나 대상자의 법적 지위가 불안정해질 것이라고 볼 수 없다. 수사처가 고위공직자에 대한 수사 등의 주체가 됨으로써 이른바 부실·축소 수사 또는 표적수사가 이루어지거나 무리한 기소가 있을 수 있다는 우려는 이를 뒷받침할 객관적·실증적인 근거가 없을 뿐 아니라, 설령 수사처 출범 후 기존 형사소송절차와 어떠한 운영상의 차이가 발생한다 하더라도 이를 수사처 제도 자체의 문제라고 할 수는 없다. 라. 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항이 청구인들을 합리적 이유 없이 차별하여 청구인들의 평등권을 침해한다고 할 수 없다. 4. 가. 헌법이 수사단계에서의 영장신청권자를 검사로 한정한 것은 검찰의 다른 수사기관 에 대한 수사지휘권을 확립시켜 인권유린의 폐해를 방지하고, 법률전문가인 검사를 거치도록 함으로써 기본권침해가능성을 줄이고자 한 것이다. 그런데 헌법에 규정된 영장신청권자로서의 검사는 검찰권을 행사하는 국가기관인 검사로서, 공익의 대표자이자 수사단계에서의 인권옹호기관으로서의 지위에서 그에 부합하는 직무를 수행하는 자를 의미하는 것이지, 검찰청법상 검사만을 지칭하는 것으로 보기 어렵다. 나. 헌법상 영장신청권자로서의 검사가 검찰청법상 검사로 한정되는 것은 아니라 하더라도, 영장신청권자는 공익의 대표자이자 인권옹호기관으로서 법률전문가의 자격을 갖추어야 한다. 검찰청법 제4조에 따른 검사의 직무 및 군사법원법 제37조에 따른 군검사의 직무를 수행하는 수사처검사는 공익의 대표자로서 다른 수사기관인 수사처수사관을 지휘·감독하고, 단지 소추권자로서 처벌을 구하는 데에 그치는 것이 아니라 피고인의 이익도 함께 고려하는 인권옹호기관으로서의 역할을 한다. 또한 수사처검사는 변호사 자격을 일정 기간 보유한 사람 중에서 임명하도록 되어 있으므로, 법률전문가로서의 자격도 충분히 갖추었다 할 수 있다. 다. 따라서 공수처법 제8조 제4항은 영장주의원칙을 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해하지 않는다. [이선애 재판관의 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제8조 제4항에 대한 심판청구의 적법요건에 관한 반대의견] 헌법소원심판의 청구인은 공권력 작용과 현재 관련이 있어야 하며, 장래 어느 때인가 관련될 수 있다는 것만으로 헌법소원을 제기할 수는 없다. 다만, 기본권침해가 장래에 발생하더라도 예외적으로 침해의 현재성이 인정될 수 있는데, 이를 위해서는 기본권침해사유의 발생이 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측될 수 있어야 하며, 기본권침해가 구체화·현실화된 이후에는 실효적인 권리구제가 매우 어려워지는 사정이 있어 그 전에 기본권침해 여부를 판단할 필요성이 인정되어야 한다. 권력분립원칙, 영장주의원칙 및 검사의 영장신청권에 관한 헌법규정 위반 여부에 대해서는 청구인들이 수사처의 수사 또는 기소 대상이 되어 구체적인 기본권이 침해되는 상황과 관련될 경우에만 본안 판단을 할 수 있다. 청구인들과 수사처의 수사 등의 대상이 아닌 ‘비고위공직자’의 차별은 단순한 구분의 단계에 머물러 있어 법적 차별의 발생이 현재 확실히 예측된다고 보기 어렵고, 수사처의 출범 후 기존 형사소송절차와 어떠한 운용상 차이가 발생할 것인지도 명확하게 예상할 수 없다. 강제수사에 따른 신체의 자유 등의 제한은 개별적인 수사 절차상 여러 유형의 처분에 따른 것으로, 수사가 개시되지 않은 시점에서는 수사절차상 강제처분을 받게 될 것인지, 그로 인해 구체적으로 어떤 기본권이 어떤 방식으로 어느 정도 침해될 것인지 예측할 수 없다. 따라서 청구인들에 대한 평등권 또는 신체의 자유 등의 침해 사유는 단순히 장래에 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하고 현재 그 사유의 발생을 확실하게 예측할 수 없다. 수사처는 청구인들이 마땅히 저지르지 않아야 할 ‘고위공직자범죄등’을 범하였다는 혐의가 있을 경우에만 수사 또는 기소를 할 수 있다. 이것은 일반적인 상황 전개가 아닌 예외적인 상황으로서, 그러한 법적 효과가 발생할 수밖에 없다고 확실하게 예측할 수 없다. 설령 청구인들이 ‘고위공직자범죄등’을 저지르지 않았음에도 정치적 중립성을 잃은 표적수사 등의 대상이 될 우려가 있다고 하더라도, 청구인들 각자가 구체적인 범죄 혐의로 고소, 고발되거나 인지됨으로써 수사가 개시될 것인지 여부를 알 수 없는 현재 시점에서 그러한 사유가 발생할 것이 틀림없다고 예측할 수는 없다. 청구인들에 대한 기본권침해가 수사처의 수사로 구체화·현실화되는 시점에서 해당 기본권 영역에서 돌이킬 수 없는 손해가 발생하지 않도록 적시에 권리구제를 기대할 수 있는지는, 구체적인 사안에서 수사 절차와 방법, 법적으로 예정된 불복수단 등을 살펴서 판단해야 한다. 막연하게 ‘언제나 적시의 권리구제를 기대할 수 있다고 단언하기는 어렵다’는 이유로 본안 판단에 나아간다면, 수사처의 업무수행 상 나타날 수 있는 구체적인 기본권침해의 내용과 유형을 명확히 하지 않고 그 정당화 여부를 심사하게 되고, 청구인들의 구체적인 기본권침해와 관련되는 바 없이 단지 헌법원칙 또는 이에 관련된 헌법규정에 위반되는지 여부만을 판단하는 것이 된다. 이것은 기본권침해의 현재성을 예외적으로 인정하는 범위를 넘는 것이며, 기본권침해의 구제를 위한 헌법소원심판제도를 마치 헌법과 헌법재판소법상 인정되지 않는 민중소송과 같이 운영하는 결과를 초래할 위험이 있다. 따라서 청구인들 각자에 대한 수사가 개시되지도 않았고, 구체적으로 어떤 내용과 절차의 수사가 이루어질 것인지도 명확하지 않은 현재 시점에서는, 실효적인 권리구제를 위하여 기본권침해 여부를 판단할 필요성이 인정되지 않는다. 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제8조 제4항에 대한 심판청구는, 기본권침해의 현재성을 충족하지 못하여 부적법하다. [이은애·이종석·이영진 재판관의 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항, 제24조 제1항의 권력분립원칙 위반 및 공수처법 제24조 제1항의 적법절차원칙 위반에 관한 반대의견] 1. 우리는, 고위공직자의 직무관련 범죄를 척결하고 국가의 투명성과 공직사회의 신뢰성을 높이기 위해 고위공직자의 직무상 부패범죄에 대하여 공정한 수사권 및 공소권 행사가 필요하다는 점에 대하여는 이의가 없다. 그러나 우리는 위와 같은 입법목적을 위한 것임을 감안하더라도 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항 및 제24조 제1항이 권력분립원칙에 위반하여 청구인들의 신체의 자유 등을 침해할 뿐만 아니라 공수처법 제24조 제1항은 적법절차원칙에도 위반되어 역시 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다고 생각한다. 2. 공수처법 제24조 제1항은 수사처장이 이첩 요청을 하면 다른 수사기관이 수사를 하고 있는 경우라도 해당 수사기관은 그에 응하여야 할 의무를 부과하는 조항으로, 그로 인하여 수사권 및 공소권의 주체가 달라지므로, 평등권, 신체의 자유 등 기본권이 침해될 가능성이 있고, 고위공직자범죄등을 범할 경우 수사처의 수사 또는 공소권 행사의 대상이 될 수 있다는 점은 현재 확실히 예측되므로, 위 조항에 대한 심판청구는 적법하다. 3. 권력분립원칙은 국가권력의 분리와 합리적 제약을 통하여 권력의 남용을 방지하고, 이로써 국민의 자유와 권리를 보장하려는 것으로, 권력 상호 간의 견제와 균형을 통한 국가권력의 통제를 의미한다. 오늘날 정당국가의 발달에 따른 입법권과 행정권의 통합현상, 국민에 대한 급부기능의 확대에 따른 행정국가 현상, 다원적 민주주의 발전에 따른 시민·사회단체의 정치적 영향력 확대 현상 등으로 인하여 국가권력을 입법, 사법, 행정으로 나누는 고전적 권력분립의 원칙 못지않게, 권력을 행사하는 국가기관 사이에 권한과 기능의 실질적인 분산과 상호 간의 조화를 도모하는 기능적 권력분립의 원칙이 중요한 헌법상 원리로 자리 잡게 되었다. 우리 헌법은 권력분립원칙의 내용으로 권력의 형식적 분할뿐 아니라 국가기관 사이의 ‘상호 협력적 견제관계’를 예정하고 있다. 특정 권력의 일방적인 우위를 배제하고 각 권력기관의 본질적인 기능을 조화롭게 유지하면서 국민의 기본권을 보장하는 것이 권력분립원칙이 추구하는 이상(理想)인 점을 고려하면, 국가기관 사이에 권한과 기능의 분할뿐 아니라 그 비중에 있어서도 상호 균형이 유지되어야 하고, 어떠한 국가기관도 헌법에 근거하지 않고 다른 국가기관에 대하여 일방적 우위를 가지거나, 헌법과 법률에 근거하여 다른 국가기관에 귀속된 기능의 핵심적 영역을 침해해서는 안 된다는 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계가 도출된다. 현대 민주국가에서 행정의 역할과 기능이 점차로 증대됨에 따라 전통적인 행정체계에서는 포섭될 수 없는 영역을 규율하기 위하여 행정각부에 소속되지 않고 별도의 독립적인 임무와 자율권을 부여받은 독립행정기관이 등장하고 있다. 행정의 비대화를 방지하고 국가작용의 전문성과 효율성을 달성하기 위하여 법률로써 독립행정기관을 설치하는 것 자체가 곧바로 권력분립원칙에 위반된다고 보기는 어려우나, 독립행정기관을 창설하는 입법도 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계를 준수하여야 한다. 4. 독립행정기관을 설치하는 법률이 준수해야 할 권력분립원칙에 따른 헌법적 기준과 한계는 다음과 같다. 첫째, “행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다”고 규정하고 있는 헌법 제66조 제4항의 의미상 적어도 행정권의 핵심영역이나 전통적으로 행정부의 영역에 해당하는 전형적인 행정업무는 헌법에서 따로 규정하고 있지 않는 한 행정각부에 속한다고 보아야 하므로, 국회가 법률을 제정하여 독립행정기관을 설치하더라도 해당 독립행정기관에게 행정권의 핵심영역 또는 전통적인 행정업무의 전부 또는 일부를 취급하도록 허용하는 것은 헌법 제66조 제4항에 위반된다. 둘째, 법률로써 독립행정기관이 설치된다고 하더라도 그 권한행사는 행정부 내의 다른 국기기관과 상호 협력적 견제를 유지하도록 하여야 하므로, 독립행정기관 설치 법률이 해당 독립행정기관에게 일방적 우위의 지위를 부여하고, 다른 국가기관의 핵심적 기능을 침해하는 권한을 행사하도록 하고 있는 경우에도 권력분립원칙에 위반된다. 셋째, 독립행정기관이 헌법적으로 정당화되기 위해서는 그 조직, 운영 및 권한 등에 있어서 독립성이 충분히 보장되어야 한다. 넷째, 독립행정기관은 법률에 의하여 독립적 권한을 보장받아야 하지만, 다른 한편으로는 그에 상응하도록 책임도 함께 부담하여야 헌법에 부합한다. 5. 검사가 가지는 수사권과 공소권은 국가의 행정 목적 달성을 위하여 일원적인 권력행사가 이루어져야 하는 시원적(始原的) 행정행위로서 전통적이고 기본적인 행정영역이다. 그럼에도 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 법무부 소속의 검사에게 귀속되어 있던 권한과 기능 중 가장 중요한 수사권과 공소권의 일부를 분리하여 행정각부에 소속되지 않은 수사처에 부여하고 있는데, 이는 헌법 제66조 제4항에 위반된다. 공수처법 제24조 제1항은 고위공직자범죄등의 수사와 관련하여 수사처장에게 일방적으로 이첩을 요청할 권한을 부여하고, 상대 수사기관은 여기에 예외 없이 따르도록 의무를 부과하고 있다. 이로써 수사처는 고위공직자범죄등에 관한 수사권 행사에서 행정부 내의 다른 수사기관보다 일방적 우위를 차지하게 되고, 검사가 수사 중인 고위공직자범죄등 사건도 수사처에 이첩하여야 하는데, 이는 수사처가 헌법과 법률에 의한 검사보다 우위의 입장에서 검사의 수사권 및 공소권 행사에 관한 권한과 기능을 침해하는 것이다. 공수처법은 공수처법 제24조 제1항에 의하여 사건이 수사처로 이첩되는 경우 이첩되는 피의자 등의 편의나 방어권 행사 등을 고려한 규정을 전혀 두고 있지 않아 경우에 따라서는 피의자의 신체의 자유 등을 침해할 우려가 있다. 공수처법에 의하면, 수사처장의 임명절차에 관련된 추천위원회의 구성, 수사처검사의 임용, 연임 등의 절차에 관련된 수사처 인사위원회의 구성에 각 국회 교섭단체가 추천한 4명의 위원이 포함되도록 규정되어 있어 수사처장 및 수사처검사의 임명 등에서 정치적 영향을 받을 수밖에 없고, 수사처검사의 임기를 검사나 판사와는 달리 3년으로 규정하여 신분보장이 매우 취약하다. 따라서 수사처가 정치적 중립성 및 직무상 독립성을 충분히 보장받고 있다고 볼 수 없다. 또한 수사처는 행정부 소속임에도 대통령, 법무부장관 등의 통제에서 벗어나 있고, 국회는 수사처장에 대한 해임건의를 할 수 없으며, 고소·고발 사건에 대한 재정신청 외에는 수사처의 수사 등을 통제할 방안이 없는 등 권한에 상응하는 책임도 부담하지 않는다. 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항, 제24조 제1항은 권력분립원칙에 위반되어 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다. 6. 공수처법 제24조 제1항은 ‘수사의 진행 정도 및 공정성 논란’을 이첩 요청 사유로 규정하고 있으나, 그 문언이 추상적이고 명확하지 않으며, 수사처로 이첩할 기준을 명확히 규정하는 것은 결코 간단하지 않아 향후 제정될 수사처규칙으로 일응의 기준을 정한다고 하더라도 결국 수사처장의 자의적 판단에 따라 사건의 이첩 여부가 결정될 가능성이 있다. 수사처로 사건이 이첩될 때 피의자 등은 별도의 통지를 받지 못하므로 그에 대하여 의견을 진술할 기회를 부여받지 못하고, 수사처장의 이첩 요청에 따라 수사처로 사건을 이첩할 경우, 특히 검사가 피의자를 구속한 상태에서 사건을 이첩할 경우, 이첩에 따른 구속기간 산정에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않는 등 피의자의 신체의 자유 등에 대한 제한을 최소화하기 위한 인신구속에 관한 사항조차 명시적으로 규정하고 있지 않다. 따라서 공수처법 제24조 제1항은 그 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추지 못한 것이므로 적법절차원칙에 위반되어 청구인들의 신체의 자유 등을 침해한다. [이종석·이영진 재판관의 구 공수처법 제2조, 공수처법 제3조 제1항의 사법권 독립 침해 및 평등권 침해에 관한 반대의견] 1. 수사처의 수사에는 내사가 포함되고, 공수처법상 내사의 시기·요건·방법 및 통제 등에 대하여 구체적인 법적 규정이 없어 내사는 전적으로 수사처의 재량에 달려 있다고 할 것인데, 수사처의 수사대상인 고위공직자 중 판사 및 검사가 약 5,000명에 이르고, 판사와 검사에 관련된 고소·고발 사건은 매년 3,000여 건에 이르며, 수사처가 수사권과 공소권을 행사하는 고위공직자범죄 중에는 형법상 직권남용, 직무유기와 같은 법관의 재판 업무 자체에 직접 적용될 수 있는 범죄도 포함되어 있어, 자칫 수사처검사의 자의적 판단에 따라 법관의 재판 자체에 대하여 내사를 포함한 수사 등이 이루어질 가능성이 없다고 할 수 없다. 그러한 내사가 이루어지는 것만으로 사법권 및 법관의 독립 등은 심각하게 훼손되는 것이고, 나아가 재판 당사자가 가지는 헌법 제27조가 보장한 재판청구권을 침해하는 결과를 초래할 수 있다. 수사처는 고위공직자범죄등에 대한 수사권을 가지고, 법관 등 매우 한정된 고위공직자와 그 가족에 대하여만 공소권을 행사하며, 공수처법에는 수사의 단서에 대한 특별한 규정이 없는 점 및 판사 등에 대한 고소·고발이 많은 우리나라의 현실 등을 모두 고려하면, 법관이 부당한 내사의 대상이 될 우려는 상당한 근거가 있는 것이라 할 것이고, 그런 이유로 수사처가 직접 공소제기 및 유지까지 하는 사건을 담당하는 법관은 일반 사건과 달리 재판이 진행되는 동안 자신과 가족이 내사의 대상이 될 수 있다는 심리적 압박을 받게 된다. 따라서 법관이 심리적 위축으로 인하여 당해 재판을 독립적이고 공정하게 수행하지 못할 수 있다는 외관이 형성될 수 있고, 수사처가 직접 공소제기 및 유지하는 사건이라는 사실 자체가 담당 법관의 판단에 영향을 미칠 수도 있다는 피고인의 의심은 합리적인 것으로서 법관의 독립에 대하여 피고인이 갖는 신뢰를 떨어뜨리는 것이며, 이로써 해당 재판의 독립 및 공정성은 훼손된다. 그렇다면 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 사법권의 독립을 침해하여 권력분립원칙에 위반되고, 수사처의 수사대상인 청구인들의 재판청구권을 침해한다. 2. 공수처법이 고위공직자와 그 가족을 수사대상으로 하고, 판사 및 검사 등에 대한 공소권을 행사하여 비고위공직자와 차별취급하는 것은 사회적으로 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 사회적 신분에 의한 차별에 해당한다. 3. 고위공직자 등 부패범죄의 비율이 비고위공직자의 범죄에 비하여, 그리고 판사 및 검사 등의 부패범죄의 비율이 그 밖의 고위공직자범죄에 비하여 현저히 높다거나, 고위공직자범죄에 대한 검찰과 경찰의 권한행사가 공정하지 못하였다는 실증적인 자료는 확인되지 않는다. 외국의 입법례를 보더라도 부패범죄 또는 그와 유사한 성격의 범죄를 기준으로 대상을 한정한 경우가 아니라, 일정한 범위의 특정한 고위공직자라는 인적 기준을 대상으로 하는 특별수사기관을 설치한 사례는 찾아보기 어렵다. 수사처검사가 검사에 비해 정치적 중립성 및 직무상 독립성이 우월하다고 할 수 없고, 수사처 수사에 대한 통제를 위한 별도의 규정을 두고 있지 아니한 점 등을 종합하면, 공수처법이 수사처로 하여금 판사 및 검사 등에 대하여만 공소권을 행사하도록 규정함에 따른 차별취급은, 통일적으로 공소권을 행사함으로써 공평한 소추를 담보하도록 하는데 중대한 지장을 초래할 수 있다. 대통령, 국무총리, 그 밖의 정무직 공무원 등이나 검사나 경무관 이상의 경찰공무원 등은 인적·재정적·정치적 관계로 말미암아 경찰이나 검찰 등과 이해충돌 상황에 있다고 할 것이나, 판사 등은 그러한 이해충돌 상황에 있다고 할 수 없음에도 판사 등을 검사 또는 경무관 이상의 경찰공무원과 전적으로 동일하게 취급하는 것은 합리적이라 할 수 없다. 공수처법이 퇴직고위공직자에 대한 경과규정을 두지 않아, 고위공직자범죄등이 재직 중에 저질러진 경우에는 해당 고위공직자의 퇴직시점이 공수처법이 제정 또는 시행되기 전인지 또는 시행 이후인지에도 관계없이 수사처의 수사대상 등이 되는데, 퇴직시기에 따라, 특히 공수처법이 시행되기 전에 퇴직한 고위공직자와 같이 ‘현직 고위공직자가 사직을 통하여 수사처의 수사를 회피하는 행태를 방지하기 위한 것’이라는 공수처법의 입법취지와는 직접적인 관계가 없는 경우까지 모두 수사처의 수사대상 등에 포함되도록 하는 것 역시 합리적 이유에 근거한 것이라고 할 수 없다. 수사처가 공소를 제기할 경우에는 형사소송법이 정한 토지관할인 피고인의 주소 등이 아니라 원칙적으로 서울중앙지방법원에서 재판을 받도록 하는 것 역시 피고인의 방어권 행사에 관한 이익 등을 전혀 고려하지 않고 수사처의 편익만 고려한 것이므로 합리적이라고 할 수 없다. 이상과 같은 수사 및 공소권 행사에서의 차별취급, 퇴직한 고위공직자에 대한 경과규정의 미비, 피고인의 방어권을 고려하지 않은 재판관할 규정 등으로 인한 차별취급의 심화 및 범위 확대는 차별취급을 받은 고위공직자 및 이미 퇴직한 고위공직자와 그 가족에게 실질적인 불이익을 가할 정도의 것이라고 아니할 수 없다. 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항에 의한 청구인들에 대한 차별취급은 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정하다고 보기 어려워 합리적 이유에 의한 것이라고 할 수 없고, 결국 청구인들의 평등권을 침해한다. [이석태·문형배·이미선 재판관의 법정의견에 대한 보충의견] 1. 공수처법 제24조 제1항에 대한 심판청구는 기본권침해가능성이 인정되지 않아 부적 법하나, 설령 적법하여 본안판단을 하더라도 위 조항은 권력분립원칙 내지 적법절차원칙에 위배되지 않는다. 가. 법률에 설치근거를 둔 행정기관 사이의 직무 범위 조정이나 권한 배분의 문제는 헌법상 권력분립원칙의 문제로 보기 어렵고, 입법정책의 문제에 불과하다. 수사처와 다른 수사기관 사이에 수사 사무의 조정·배분이 이루어지지 않는다면 중복수사로 인하여 피의자의 법적 지위가 불안정해지고 불필요한 혼란이 발생할 수 있으므로, 입법자는 독립된 위치에서 고위공직자등의 범죄를 수사할 수 있도록 수사처를 설치한 취지를 고려하여 수사처의 범죄수사와 중복되는 다른 수사기관의 범죄 수사에 대하여 수사처장의 이첩요청권한을 인정한 것으로 볼 수 있다. 따라서 공수처법 제24조 제1항이 수사 사무의 배분에 관한 입법형성의 재량을 일탈하였다거나 권력분립원칙에 반한다고 보기 어렵다. 나. 공수처법 제24조 제1항은 다른 수사기관의 범죄수사가 수사처의 범죄수사와 중복되고 수사의 진행 정도 및 공정성 논란 등에 비추어 수사처에서 수사하는 것이 적절하다고 판단하는 경우로 이첩요청 사유를 한정하고 있는데, 이러한 사유가 명백히 자의적이거나 현저히 불합리하다고 보기 어렵다. 수사처검사와 수사처검사는 그 직무를 수행함에 있어 검사 및 사법경찰관과 동일한 직무권한을 행사하므로, 피의자가 수사처의 수사 대상이 된다고 하여 실질적인 불이익이 있다고 볼 수 없다. 또한 수사의 밀행성·신속성을 고려할 때 수사처의 수사대상이 되었다는 사실만으로 피의자 등에게 의견진술의 기회가 반드시 부여되어야 한다고 보기 어렵다. 따라서 공수처법 제24조 제1항이 적법절차원칙에 위반된다고 할 수 없다. 2. 수사처의 수사권 및 공소권 행사 대상에 판사가 포함된다 해도 수사처가 판사의 재판에 관한 직무수행에 관여할 수 있게 되는 것이 아니므로 이를 두고 재판상 독립 이 침해된다고 볼 수 없고, 면책특권·불소추특권이 부여되어 있지 않는 이상 판사도 범죄를 저지른 경우 수사기관의 수사 및 공소제기의 대상이 되는 것이 당연하므로 이를 두고 신분상 독립이 침해된다고 볼 수 없다. 수사처의 수사실무에서 발생할 수 있는 수사권 및 공소권 남용의 문제는 기존 수사기관에서도 발생할 수 있는 문제이고, 수사처의 권한 행사에 대해서는 제도적 통제장치가 보장되어 있다. 따라서 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 사법권의 독립을 침해하지 않는다.

◇ 형사비용보상을 정하는 형사소송법 제194조의2 제1항의 ‘무죄판결이 확정된 경우’에서 말하는 ‘무죄판결’에 주문무죄가 없는 이유무죄판결도 포함되는지(적극) ◇ 형사소송법 제194조의2 제1항은 '국가는 무죄판결이 확정된 경우에는 당해 사건의 피고인이었던 자에 대하여 그 재판에 소요된 비용을 보상하여야 한다'라고 규정하고 있다. 이와 같은 비용보상제도는 국가의 잘못된 형사사법권의 행사로 인하여 피고인이 무죄를 선고받기 위하여 부득이 변호사 보수 등을 지출한 경우, 국가로 하여금 피고인에게 그 재판에 소요된 비용을 보상하도록 함으로써 국가의 형사사법작용에 내재한 위험성 때문에 불가피하게 비용을 지출한 비용보상청구권자의 방어권 및 재산권을 보장하려는 데 그 목적이 있다. 이러한 입법 취지와 규정의 내용 등에 비추어 볼 때 판결 주문에서 무죄가 선고된 경우뿐만 아니라 판결 이유에서 무죄로 판단된 경우에도 재판에 소요된 비용 가운데 무죄로 판단된 부분의 방어권 행사에 필요하였다고 인정된 부분에 관하여는 보상을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 다만 법원은 이러한 경우 형사소송법 제194조의2 제2항 제2호를 유추적용하여 재량으로 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있다. ☞ 재항고인은 ‘전처인 피해자에 대한 폭력행위로 인해 징역형의 집행유예 등을 선고받자 그 보복의 목적으로 피해자를 폭행하였다’는 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복폭행등)죄로 기소되었는데 법원으로부터 "재항고인에게 보복의 목적이 있었다고 인정할 증거가 부족하다"는 이유로 그 부분에 대하여 판결 이유에서 무죄 판단을 받고, 공소사실에 포함되어 있는 폭행죄에 대하여는 "피해자의 처벌불원 의사가 담긴 합의서가 공소제기 전에 수사기관에 제출되었다"는 이유로 주문에서 공소기각 판결을 선고받았고, 위 판결은 항소심에서 그대로 확정되었음. 이에 재항고인은 "기소된 범죄사실인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복폭행등)의 점이 이유에서 무죄가 선고되어 확정되었으므로 비용보상에 관한 형사소송법 제194조의2 제1항의 무죄판결이 확정된 경우에 해당한다"고 주장하면서 형사비용보상을 청구하였음. 그런데 원심은 이 사건 비용보상청구의 대상이 된 판결의 주문에서 무죄가 선고되지 않고 공소기각판결이 선고되었다는 이유만으로 형사비용보상청구를 기각하였음. 대법원은 이에 관한 법리를 최초로 선언하면서 원심결정을 파기하였음.

◇ 1. 성폭행 피해자가 하는 진술의 증명력을 판단함에 있어 고려해야 할 요소 ◇ ◇ 2. 성폭행 피해자라고 주장하는 자가 신고한 사실에 대해 증거불충분 등을 이유로 불기소처분이 이루어지거나 무죄판결이 선고된 경우, 이러한 신고내용이 객관적 진실에 반하여 무고죄가 성립하는지 여부를 판단하는 기준 ◇ 성폭행이나 성희롱 사건의 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 위와 같은 법리는, 피해자임을 주장하는 자가 성폭행 등의 피해를 입었다고 신고한 사실에 대하여 증거불충분 등을 이유로 불기소처분되거나 무죄판결이 선고된 경우 반대로 이러한 신고내용이 객관적 사실에 반하여 무고죄가 성립하는지 여부를 판단할 때에도 마찬가지로 고려되어야 한다. 따라서 성폭행 등의 피해를 입었다는 신고사실에 관하여 불기소처분 내지 무죄판결이 내려졌다고 하여, 그 자체를 무고를 하였다는 적극적인 근거로 삼아 신고내용을 허위라고 단정하여서는 아니 됨은 물론, 개별적, 구체적인 사건에서 피해자임을 주장하는 자가 처하였던 특별한 사정을 충분히 고려하지 아니한 채 진정한 피해자라면 마땅히 이렇게 하였을 것이라는 기준을 내세워 성폭행 등의 피해를 입었다는 점 및 신고에 이르게 된 경위 등에 관한 변소를 쉽게 배척하여서는 아니 된다. ☞ ① 피고인은 직장선배인 고소인이 자신에게 기습적으로 키스하였다는 등의 내용으로 강제추행으로 신고하였으나, 증거불충분을 이유로 혐의없음의 불기소처분이 내려짐. ② 이에 고소인이 반대로 피고인을 무고죄로 고소하자, 검찰에서는 피고인에 대하여도 강제추행 고소내용이 적극적으로 허위임을 입증할 증거가 부족한 점을 들어 혐의없음의 불기소처분을 내렸으나, 고소인이 제기한 재정신청이 인용되어 피고인에 대하여 공소제기 결정이 내려짐. ③ 이로써 개시된 1심 공판절차는 피고인의 신청에 따라 국민참여재판으로 진행되었는데, 배심원 평의결과 다수의견이 유죄로 나오게 되어, 피고인에게 집행유예의 형이 선고됨. 이 과정에서는 피고인이 고소인과 함께 손을 잡고 걷는 등 신체접촉을 하는 장면이 사건 당일 CCTV에 찍힌 점이 크게 작용함. ④ 피고인은 1심 판결에 불복하여 항소하였으나 원심은 국민참여재판 결과를 가급적 존중해야 한다는 법리에 따라 항소기각판결을 선고함. ⑤ 이에 피고인은 사실오인 및 법리오해 등을 주장하며 상고하였고, 대법원은 앞서 본 판시 법리를 토대로 무죄 취지로 원심을 파기환송한 사례

정신과 진료를 받아왔고 알콜의존증이 있던 피고인의 심신미약 주장을 받아들이지 아니하고 특수상해죄를 인정한 판결 [범죄사실] 피고인은 피해자 박○○(56세)의 친형으로 평소 피해자와 함께 술을 마시면 피해자에게 잔소리를 하거나 특별한 이유 없이 싸웠다. 피고인은 2018년 5월 18일 저녁경 안양시 자신의 집에서 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자에게 자신의 집에서 자고 가라는 취지로 말을 하였다. 그러나 피해자는 술에 취한 피고인이 심하게 잔소리를 한다는 이유로 피고인의 제의를 거부하고 안산에 있는 집으로 가겠다고 말을 하였다. 그러자 피고인은 2018년 5월 18일 23시 3분부터 다음날인 같은 해 5월 19일 1시 35분 사이 시간불상경 피해자가 자신의 말을 듣지 않는다는 이유로 화가 나 주거지 부엌에 있던 위험한 물건인 과도(총 길이 23cm, 칼날 길이 12.5cm)를 손에 들고 갑자기 피해자의 복부를 찔러, 피해자에게 약 4주 내지 6주간의 치료가 필요한 복부 자상 및 강내로의 열린 상처가 있는 공장의 손상 등을 가하였다. [피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단] 피고인과 변호인은, 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약하였다고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인에게는 알코올 의존 증후군과 기분부전장애 증상이 관찰되는 사실, 피고인은 이 사건 이전부터 불안과 불면, 우울정서 등을 이유로 간헐적으로 정신과 진료를 받아왔던 사실, 피고인은 이 사건 당일에도 정신과에서 처방받은 약을 복용하고 많은 양의 음주를 하였던 사실은 인정된다. 그러나 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인의 증상 중 하나인 기분부전장애는 우울한 기분이 장기간 지속되는 상태로서 기본적인 일상생활은 수행할 수 있는 점, 이 사건 공소제기 전 이루어진 피고인에 대한 감정유치절차에서 감정의는 이 사건 범행 당시 피고인이 알코올 섭취로 인해 일시적으로 충동조절능력과 기억력이 저하된 상태였던 것으로 추정되나 심신상실 내지 심신미약 상태로는 볼 수 없다는 취지의 소견을 밝히고 있는 점 그 밖에 이 사건 범행의 경위와 태양, 범행 전 후의 정황, 피고인의 수사기관에서의 진술 태도 등을 종합하면, 피고인이 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 이 사건 범행을 저질렀다고 보기는 어려우므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.

1. 수사기관이 수사의 필요성이있는 경우 전기통신사업자에게 위치정보 추적자료를 제공요청할 수있도록 한 통신비밀보호법 제13조제1항 중‘검사 또는 사법경찰관은수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 바목, 사목의통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’부분(이하‘이 사건 요청조항’이라 한다)이청구인들의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해하는지 여부(적극) 2. 수사 종료 후 위치정보 추적자료를 제공받은 사실 등을 통지하도록 한 통신비밀보호법 제13조의3제1항 중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분(이하‘이 사건 통지조항’이라 한다)이 적법절차원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을침해하는지 여부(적극) 3. 헌법불합치 결정을 명한 사안 1. 이 사건 요청조항은 수사활동을 보장하기 위한 목적에서, 범죄수사를 위해 필요한 경우 수사기관이 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 정보주체인 전기통신가입자의 위치정보 추적자료의 제공을 요청할 수 있도록하고 있으므로, 입법목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정된다. 그런데 ① 수사기관은 위치정보 추적자료를 통해 특정 시간대정보주체의 위치 및 이동상황에대한 정보를 취득할 수 있으므로,위치정보 추적자료는 충분한 보호가 필요한 민감한 정보에 해당되는 점, ② 그럼에도 이 사건 요청조항은 수사기관의 광범위한위치정보 추적자료 제공요청을허용하여 정보주체의 기본권을과도하게 제한하고 있는 점, ③위치정보 추적자료의 제공요청과 관련하여서는 실시간 위치추적 또는 불특정 다수에 대한 위치추적의 경우 보충성 요건을 추가하거나, 대상범죄의 경중에 따라 보충성 요건을 차등적으로 적용함으로써 수사에 지장을 초래하지 않으면서도 정보주체의 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재하는 점, ④ 수사기관의 위치정보추적자료 제공요청에 대해 법원의 허가를 거치도록 규정하고 있으나‘수사의 필요성’만을 그 요건으로 하고 있어 절차적 통제마저도 제대로 이루어지기 어려운현실인 점 등을 고려할 때, 이 사건 요청조항은 침해의 최소성과법익의 균형성이 인정되지 아니한다. 따라서 이 사건 요청조항은과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해한다. 2. 수사의 밀행성 확보는 필요하지만, 헌법상 적법절차원칙을통하여 수사기관의 권한남용을방지하고 정보주체의 기본권을보호하기 위해서는, 위치정보추적자료 제공과 관련하여 정보주체에게 적절한 고지와 실질적인 의견진술의 기회를 부여해야한다. 그런데 이 사건 통지조항은 수사가 장기간 진행되거나기소중지결정이 있는 경우에는정보주체에게 위치정보 추적자료 제공사실을 통지할 의무를규정하지 아니하고, 그 밖의 경우에 제공사실을 통지받더라도그 제공사유가 통지되지 아니하며, 수사목적을 달성한 이후 해당 자료가 파기되었는지 여부도확인할 수 없게 되어 있어, 정보주체로서는 위치정보 추적자료와 관련된 수사기관의 권한남용에 대해 적절한 대응을 할 수 없게 되었다. 이에 대해서는, 수사가 장기간계속되거나 기소중지된 경우라도 일정 기간이 경과하면 원칙적으로 정보주체에게 그 제공사실을 통지하도록 하되 수사에 지장을 초래하는 경우에는 중립적 기관의 허가를 얻어 통지를 유예하는 방법, 일정한 조건 하에서 정보주체가 그 제공요청 사유의 통지를 신청할 수 있도록 하는 방법, 통지의무를 위반한 수사기관을 제재하는 방법 등의 수단이있다. 그러므로 이 사건 통지조항은 헌법상 적법절차원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다. 3. 이 사건 요청조항 및 이 사건 통지조항은 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이지만, 이를 단순위헌으로 선언하면 수사기관이 위치정보 추적자료의 제공을요청하거나 그 자료의 제공사실을 통지할 법률적 근거가 사라져법적 공백이 발생하게 되고, 위조항들의 위헌성을 어떤 기준과요건에 따라 해소할 것인지는 원칙적으로 입법자의 재량에 속하므로 헌법불합치결정을 선고하되, 2020. 3. 31.을 시한으로 개선입법이 있을 때까지 계속 적용되도록 할 필요가 있다. [재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 반대의견] 1. 이 사건 요청조항에 대한 의견초동수사 단계에서 활용되는통신사실 확인자료의 특성상 위치정보는 피의자 등의 행적을 추적하거나 그 신병을 확보하기 위해 사용되는 점, 범죄예방과 사건의 조기해결을 위하여 수사기관으로 하여금 모든 범죄에서 피의자 등의 통신사실 확인자료를제공요청할 수 있게 할 필요성이인정되는 점, 위치정보 등 통신사실 확인자료는 비내용적 정보로서 기본권 제한의 정도가 심각하지 않은 점, 보충성 요건이 반드시 필요한 범죄와 그렇지 않은범죄를 나누는 기준도 모호하고보충성 요건을 추가할 경우 피의자의 소재나 이동경로를 파악하기 어려워 수사지연과 추가범죄로 연결될 가능성이 있는 점, 관련규정에 의하면 수사기관이 통신사실 확인자료의 제공을 요청하는 경우 그 요청사유, 가입자와의 연관성, 필요한 자료의 범위를 기록한 서면을 통해 법원의허가를 얻어 실시하도록 하고 있어 필요 최소한의 범위에서 이를허용하고 있는 점 등을 종합하여볼 때, 침해의 최소성과 법익의균형성도 인정된다. 따라서 이사건 요청조항은 과잉금지원칙에 반하여 개인정보자기결정권및 통신의 자유를 침해하지 아니한다. 2. 이 사건 통지조항에 대한의견수사기관으로 하여금 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 수있도록 하는 것은 수사활동 보장에 목적이 있으므로 성질상 기밀성을 요한다. 그런데 통신사실 확인자료 제공사실을 수사 진행 중에 정보주체에게 알려준다면, 피의자 및 그와 관계있는 자들이이동전화·인터넷의 이용을 중단하거나 도주·증거인멸할 가능성을 배제할 수 없고, 그로 인하여 범죄수사에 지장을 초래하거나 추가 범행에 대처하기 어려워지게 된다. 반면 제공사실을 공소제기 또는 불기소처분 이후에통지받는다 하더라도, 통신사실확인자료의 비내용적 성격을 고려할 때, 그로 인해 제한되는 정보주체의 사익은 크다고 보기 어렵다. 한편, 정보주체가 피의자인 경우에는 공소장부본을 송달받거나 불기소처분결과를 통지받음으로써 통신사실 확인자료 제공요청 사유를 알 수 있고, 정보주체가 피의자 아닌 경우에는 피의자의 명예와 사생활 보호 필요성이 있기 때문에 그 제공요청 사유를 통지하지 않는 것이 바람직할 수 있다. 그 밖에 이 사건 요청조항을위반하여 취득한 통신사실 확인자료에 대해서는 형사절차에서위법수집증거 배제법칙을 통해증거능력을 부정하거나, 해당 수사관 및 국가에 대해 손해배상을 청구하는 등 사후적인 권리구제수단도 마련되어 있다는 점까지 고려하면, 이 사건 통지조항이 통신사실 확인자료 제공사실을 수사 종료 후에 통지하도록 하고, 그 사유를 통지사항으로 정하지 아니하였다고 하여,적법절차원칙에 위배된다고 보기 어렵다.

처벌을 원하지 않는 의사의 유무를 직권으로 조사한 후 공소기각을선고한 사례 1. 검사의 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 이 사건 공소사실에 부합하는피해자 손○○, 피해자의 직장 상사인 H, 목격자 F의 수사기관 및원심법정에서의 각 진술은 신빙성이 있음에도 불구하고, 원심은이를 배척하고 피고인에 대하여무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2016년 9월 13일 울산 A자동차 제3공장 1층 남자화장실에서 화장실 바닥에 물을 뿌리다가 그곳 청소를 담당하는 피해자 손○○로부터 바닥이 미끄럽다고 제지를 받자 이에 화가나, 피해자에게 욕설을 하면서 손으로 피해자의 멱살을 잡고 뒤로밀쳐 폭행하였다. 나. 직권판단 1) 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 법원은 이를 직권으로 조사 판단하여야 한다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94도1818 판결, 대법원 2001. 4.24. 선고 2000도3172 판결 등 참조). 또한 반의사불벌죄에 있어서피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한의사가 명백하고 믿을 수 있는방법으로 표현되어야 하나, 그러한 의사가 한번 명시적으로 표시된 이후에는 그 의사표시를 철회하여 처벌을 희망하는 의사를 표시하더라도 이는 효력이 없어 이제 행위자를 벌할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도10183 판결 등 참조). 2) 살피건대, 이 사건 공소사실은 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 수사보고(증거목록 순번제24번)에 첨부된 손○○에 대한제3회 피의자신문조서 사본의각 진술기재 및 수사결과보고서의 기재에 의하면, 손○○는 이사건 공소제기 전인 2016년 9월21일, 2016년 11월 2일 이 사건과 관련하여 피고인에 대한 상해죄로 경찰 조사를 받는 과정에서“이 사건 당일 피고인으로부터멱살을 잡히는 등의 폭행을 당한부분에 대하여는 처벌을 원하지않는다”는 취지의 의사를 명시적으로 표시하였고, 이와 같은점을 고려하여 수사기관은 최초에 이 사건을 별도로 인지 수사하지 아니한 사실을 인정할 수있으므로, 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라공소를 기각하여야 할 것이고,그 후 위 손○○가 수사기관에고소장을 제출하면서 피고인의처벌을 희망하는 의사를 표시하였다고 하더라도 달리 볼 것이아니다. 3) 그럼에도 원심은 이를 간과한 채 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 반의사불벌죄에 있어서피해자의 처벌불원 의사표시에관한 사실을 오인하거나 법리를오해한 위법이 있으므로 더 이상유지될 수 없게 되었다.

◇1. 검사는 증거에 사용할 압수물에 대하여 가환부의 청구가 있는 경우 가환부를 거부할 수 있는지(한정 적극), 2. 가환부를 거부할 수 있는 특별한 사정의 판단기준, 3. 관세법상 밀수출범죄의 필요적 몰수 대상인 범인이 점유하는 물품에 간접점유하는 물품도 포함되는지(적극), 4. 몰수 선고 판결이 재판을 받지 아니한 제3자의 소유권에 영향을 미치는지(소극), 5. 범인이 간접점유하는 물품으로서 관세법상 필요적 몰수대상이라고 하더라도 여러 사정상 검사에게 범죄와 무관한 소유자의 가환부 청구를 거부할 수 있는 특별한 사정은 없다고 한 사례◇ 1. 형사소송법 제218조의2 제1항은 ‘검사는 사본을 확보한 경우 등 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물 및 증거에 사용할 압수물에 대하여 공소제기 전이라도 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구가 있는 때에는 환부 또는 가환부하여야 한다’고 규정하고 있다. 따라서 검사는 증거에 사용할 압수물에 대하여 가환부의 청구가 있는 경우 가환부를 거부할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 가환부에 응하여야 한다. 2. 그리고 그러한 특별한 사정이 있는지 여부는 범죄의 태양, 경중, 몰수 대상인지 여부, 압수물의 증거로서의 가치, 압수물의 은닉ㆍ인멸ㆍ훼손될 위험, 수사나 공판수행상의 지장 유무, 압수에 의하여 받는 피압수자 등의 불이익의 정도 등 여러 사정을 검토하여 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 1994. 8. 18.자 94모42 결정, 대법원 1998. 4. 16.자 97모25 결정 등 참조). 3. 관세법 제269조 제3항 제2호는 ‘수출의 신고를 하였으나 해당 수출물품과 다른 물품으로 신고하여 수출한 자 등은 3년 이하의 징역 등에 처한다’고 규정하고 있고, 제282조 제2항은 ‘제269조 제3항 등의 경우에는 범인이 소유하거나 점유하는 그 물품을 몰수한다’고 규정하고 있다. 따라서 범인이 직접 또는 간접으로 점유하던 밀수출 대상 물품을 압수한 경우에는 그 물품이 제3자의 소유에 속하더라도 필요적 몰수의 대상이 된다. 4. 한편 피고인 이외의 제3자의 소유에 속하는 물건의 경우, 몰수를 선고한 판결의 효력은 원칙적으로 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인에 대한 관계에서 그 물건을 소지하지 못하게 하는 데 그치고, 그 사건에서 재판을 받지 아니한 제3자의 소유권에 어떤 영향을 미치는 것은 아니다. 5. 이 사건 자동차는 범인이 간접으로 점유하는 물품으로서 필요적 몰수의 대상인데 이 사건 밀수출 범죄와 무관한 준항고인의 소유에 속하기 때문에 범인에 대한 몰수는 범인으로 하여금 소지를 못하게 함에 그친다. 여기에 이 사건 밀수출 범죄의 태양이나 경중, 이 사건 자동차의 증거로서의 가치, 은닉ㆍ인멸ㆍ훼손될 위험과 그로 인해 수사나 공판수행상의 지장 유무, 압수에 의하여 받는 준항고인의 불이익의 정도 등 여러 사정을 아울러 감안하면, 이 사건은 검사에게 소유자의 가환부 청구를 거부할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우라고 보기 어렵다. ☞피의자들이 밀수출하기 위해 허위의 수출신고 후 부산항에서 선적하려다 미수에 그친 수출물품인 자동차를 세관의 특별사법경찰관이 압수수색검증영장에 기해 부산신항만 소재 창고 회사의 컨테이너에서 압수하였는데, 렌트차량으로 이용되던 차량으로 소유자와 밀수출범죄 사이에 아무런 관련성도 발견되지 않았음에도, 검사가 소유자의 가환부 청구에 대해 거부처분을 하자, 소유자가 준항고를 제기한 사례

가. 이 사건 공소사실은 피고인에게 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제1호에서 정한 신호위반의 과실이 있음을 전제로 하고 있다. 또한 피고인이 적색점멸 신호임에도 교차로 진입 전에 일시정지하지 아니한 채 진행하다 이 사건 사고가 발생하였음은 앞서 본 바와 같다. 나. 그러나 도로교통법 제29조 제2항은 ‘긴급자동차는 이 법이나 이 법에 따른 명령에 따라 정지하여야 하는 경우에도 불구하고 긴급하고 부득이한 경우에는 정지하지 아니할 수 있다.’라고 규정하여 긴급자동차의 우선 통행을 인정하고 있다. 다. 우선 이 사건 사고 당시 피고인이 운전한 차량은, 위 인정사실에서 본 바와 같이 강도범인 검거 등 범죄수사, 그 밖의 긴급한 경찰업무 수행을 위하여 사이렌을 울리고 경광등을 켠 상태로 진행하고 있었으므로, 위 우선 통행 규정이 적용되는 긴급자동차에 해당한다. 라. 또한 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인으로서는 이 사건 사고 당시 적색점멸 신호에도 불구하고 교차로 진입 전에 일시정지할 수 없는 긴급하고 부득이한 사유가 있었다고 판단된다.(중략) 마. 따라서 피고인은 도로교통법 제29조 제2항에 따라 신호위반의 책임을 지지 않고, 이에 따라 이 사건 공소사실은 단순히 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조에 해당하는 죄가 되어, 피고인이 운전한 차량이 자동차종합보험에 가입되어 있는 경우에는 교통사고처리특례법 제4조 제1항 본문에 따라 공소를 제기할 수 없고, 설령 피해자가 중상해를 입은 경우라 하더라도 교통사고처리특례법 제3조 제2항 본문에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 바. 그런데 기록에 의하면, 피고인이 운전한 차량이 이 사건 사고 당시 자동차종합보험에 가입되어 있던 사실이 인정되고, 나아가 피해자 C은 이 사건 공소제기 전인 2015년 6월 30일경, 피해자 김00는 이 사건 공소제기 후인 2016년 8월 3일 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는다는 의사를 명시적으로 표시한 사실이 인정된다. 사. 그렇다면 이 사건 공소사실은 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때’에 해당하거나 ‘피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때’에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호 또는 같은 조 제6호에 따라 공소를 기각한다.

통고처분을 받고도 범칙금을 납부하지 아니하고 즉결심판을 위한 출석에도 응하지 아니하는 피고인에 대하여 경찰서장이 위 통지서를 여러 차례 발송하며 피고인의 소재수사를 실시하다가 2013. 6. 28. 피고인에 대하여 즉심 및 범칙금등납부통지서를 발송하고 피고인이 이에 응하지 아니하자 2013. 8. 29. 피고인에 대하여 즉결심판청구를 한 사안에서, 비록 즉결심판청구가 최초 통고처분서상의 범칙금 납부기간으로부터 상당한 기간이 경과한 후 이루어졌다는 사정만으로는 그 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 볼 수 없다는 이유로, 1심 판결을 파기하고 환송한 사례입니다(재판장 이태영 부장판사).

정유사들은 합의를 통해 2004년 4월 1일부터 같은해 6월 10일까지 경유에 대한 가격할인 폭을 동일 또는 비슷한 수준으로 유지해 오면서도 일시적으로 가격할인 폭에 차이를 뒀는데, 이런 일시적인 합의 이탈 현상만으로 담합이 파기됐다고 볼 수는 없다. SK 등은 일시적으로 가격 할인 폭이 달라진 시점을 담합 종료 시점으로 주장하며 이번 사건의 공소제기 시점인 2007년 5월 17일에 이미 공소시효 3년이 지났다고 항변하지만, 이번 사건의 공소시효는 2004년 6월 10일을 기준으로 기산해야 한다. 석유시장과 같은 과점시장에서는 가격담합에 참여하면서도 이윤을 극대화하기 위해 담합에서 이탈하려는 시도가 일시적으로 이뤄질 수 있다.