1. 병원광고에 포함된 ‘국내 최초’, ‘국내 최상품’, ‘대표적’ 등의 문구는 이를 객관적으로 조사하거나 그에 관한 결정기준을 마련하기 곤란하여 그 자체로 진실에 반하거나 실제보다 과장된 것으로 보일 뿐 아니라, 피고인 스스로도 명확한 근거를 제시한 바 없으므로, 위 광고는 일반인으로 하여금 오인, 혼동하게 할 염려가 있는 광고로서 구 의료법(2007. 1.3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조 제1항이 정하는 ‘허위 또는 과대한 광고’에 해당한다. 2. 구 의료법은 제35조 제1항에서 ‘의료기관은 의료기관의 종별에 따르는 명칭 외의 명칭을 사용하지 못한다’고 한 다음 제69조에서 이를 위반한 행위를 처벌하도록 규정하고 있는 반면, 제35조 제2항에서는 ‘의료기관의 명칭표시에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다’고 하여 이에 따른 구 의료법 시행규칙(2007. 1.26. 보건복지부령 제382호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1호에서 ‘의료기관의 명칭표시에 있어서는 의료기관의 종별에 따르는 명칭 위에 고유명칭을 붙인다. 이 경우 그 고유명칭은 의료기관의 종별 명칭과 혼동할 우려가 있거나 특정진료과목 또는 질병명과 유사한 명칭을 사용하지 못한다’고 규정한 다음, 이를 위반한 행위에 대하여는 구 의료법 제50조, 제51조 제1항 제6호에서 그에 대한 시정명령 및 불응시의 행정처분에 대해서만 규정하고 있을 뿐 별도의 처벌규정은 두고 있지 않다. 이와 같은 규정내용 및 조문체계를 종합하면, 의료기관의 명칭에 있어서 종별 명칭 이외의 명칭을 사용함으로써 구 의료법 제35조 제1항을 위반한 행위만이 처벌될 뿐, 그 고유명칭에 종별 명칭과 혼동할 우려가 있는 명칭을 사용함으로써 같은 조 제2항을 위반한 행위는 처벌할 수 없다.

구 식품위생법(2005. 12. 23. 법률 제7735호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제11조 제1항은 “… 식품·식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다. 식품·식품첨가물의 영양가·원재료·성분 및 용도에 관하여도 또한 같다.”고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제6조 제1항은 법 제11조의 규정에 의한 허위표시·과대광고에 해당하는 행위 등을 열거하면서 그 제2호에서 “질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고"가 그러한 행위에 해당한다고 규정하고 있다. 그런데 위 법령조항의 의미를 해석함에 있어 위 규정이 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시·광고 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로, 결국 위 법령조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며, 어떠한 표시·광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동·오인하게 하는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 한다. 피고인이 별도의 ‘건강정보’라는 웹페이지에서 일반적으로 널리 알려진 홍삼의 약리적 효능 및 효과를 기재한 글을 게시한 행위는 피고인이 판매하는 홍삼제품의 판매를 촉진하고자 하는 의도에서 이 사건 인터넷 홈페이지를 이용하는 소비자들에게 홍삼에 대한 정보를 제공하는 정도에 그친다는 이유로, 피고인의 행위를 식품위생법이 정한 허위표시·과대광고로 본 원심을 파기한 사례

식품위생법 제11조제1항은 ‘…식품·식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 해서는 안된다. 식품·식품첨가물의 영양가·원재료·성분 및 용도에 관해서도 또한 같다’고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제6조 제1항은 법 제11조의 규정에 의한 허위표시·과대광고에 해당하는 행위 등을 열거하면서 그 제2호에서 ‘질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고'가 그러한 행위에 해당한다고 규정하고 있다. 그런데 위 규정이 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시·광고라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고라 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로, 결국 위 법령조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석해야 하며, 어떠한 표시·광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동·오인하게 하는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단해야 한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도3831 판결 등 참조). 원고 홈페이지에 게재된 글들은 원고가 제조·판매하는 제품 자체에 대한 것이 아니라 가시오가피에 관한 내용이고, 그 게시방법도 홈페이지 중 ‘커뮤니티’ 메뉴를 열면 보이는 여러 하위메뉴 중 하나의 메뉴를 열었을 때 보이는 하위페이지에 게시됐으며 실제로 게시된 글들이 전부 신문이나 방송을 통해 일반에 널리 보도된 내용을 가감함이 없이 그대로 출처를 밝히면서 소개한 것이거나(인용한 기사의 내용은 실제로 보도된 것들이다) 연구결과를 소개한 정도에 불과하고 원고의 제품을 광고하는 형태로 돼 있지도 않다. 또한 그 게시된 글을 전체적으로 살펴보면, 가시오가피에 대하여 일반적으로 알려진 것이거나 인터넷, 백과사전 등의 가시오가피 항목에서 쉽게 접할 수 있는 내용들로서 가시오가피 자체가 가지는 식품영양학적 내지 생리학적 기능으로 인하여 사용되는 용례, 인체에 미칠 수 있는 긍정적인 작용 등에 대한 것일 뿐 원고가 판매하는 제품이 특정 질병들의 치료·예방을 직접적이고도 주된 목적으로 하는 것인 양 표현했다고 보기는 어렵다. 위와 같은 사정을 종합해 보면 사회일반인의 관점에서 위와 같은 글을 보게 된다고 하여 원고가 판매하는 가시오가피 액상 추출차인 ‘치악상병지방 가시오가피 플러스’를 식품이 아닌 의약품으로 혼동·오인할 우려가 있다고 보기는 어렵다.

비빔밥 판매 식당을 운영하는 피고인이 홈페이지에 콩나물, 쑥갓, 미나리, 고사리, 표고에 관하여 ‘암을 예방, 간을 보호, 위장기능 강화, 비위를 편하게 하고, 해열, 혈압강하, 황달에 효과가 있고, 복수, 부종에 효과가 있으며, 고혈압, 암 등의 예방에 효과가 있다’는 등의 표현을 사용하였다 하여도, 이는 재료의 약리적 효능을 표시한 것에 불과하고, 더 나아가 ‘특정 질병’의 치료·예방 등을 ‘직접적’이고 ‘주된 목적’으로 하였다고는 보기 어려우며, 전체적으로 볼 때 비빔밥을 선전하는데 주안점이 있고, 재료의 약리적 효능을 나열하여 결과적으로 비빔밥에 건강의 증진에 도움되는 재료가 많이 들어간다는 점을 홍보하는데 주목적이 있는 것으로 보이므로, 이는 ‘비빔밥’이라는 명칭을 가진 ‘식품’에 대한 표시?광고로 보일 뿐이며, 사회일반인으로 하여금 이 비빔밥을 ‘식품’이 아닌 ‘의약품’으로 혼동하게 할 우려가 있다고 볼 수 없다(식품위생법 제77조 제1호, 제11조 제1항, 같은 법 시행규칙 제6조 제1항에서 규정하고 있는 질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용을 게재하는 등의 허위·과대광고를 하였다는 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심을 수긍한 예).