◇ 피고인이 이른바 ‘양심적 예비군훈련거부’에서 말하는 ‘진정한 양심’에 따라 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부한 경우에 해당하는지 여부(적극) ◇ 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다. 이때 진정한 양심이란 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실한 것을 말한다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 진정한 양심에 따른 병역거부인지 여부를 판단할 수 있다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 한편 구 '향토예비군 설치법'(2016. 5. 29. 법률 제14184호 예비군법으로 개정되어 2016. 11. 30. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 '향토예비군 설치법'’이라 한다) 내지 예비군법 제15조 제9항 제1호와 구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라 한다) 제90조 제1항(이하 ’이 사건 각 조항‘이라 한다)은 병역법 제88조 제1항과 마찬가지로 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영도 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행이라는 점에서 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 위 전원합의체 판결의 법리에 따라 이 사건 각 조항에서 정한 ‘정당한 사유’를 해석함이 타당하다. 따라서 진정한 양심에 따른 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부한 경우 이 사건 각 조항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2018도8716 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2016도10532 판결 등 참조). 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장·증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 한다. 따라서 양심상의 이유로 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부하는 것이라고 주장하는 피고인은 자신의 예비군훈련거부와 병력동원훈련소집에 따른 입영거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부하는 자가 제시하여야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초하여 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). ☞ 종교적 신념이 아닌 ‘인간에 대한 폭력과 살인 거부’라는 윤리적·도덕적·철학적 신념 등을 이유로 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부한 피고인에 대하여, 피고인이 이른바 ‘양심적 예비군훈련거부’에서 말하는 ‘진정한 양심’에 따라 예비군훈련과 병력동원소집에 따른 입영을 거부한 사실이 충분히 소명되었고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 진정한 양심의 부존재에 대한 증명이 부족하다고 보아 구 '향토예비군 설치법' 내지 예비군법 제15조 제9항 제1호, 구 병역법 제90조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례.

제주 4.3사건 당시 군, 경에 의하여 제주도 내 수용시설에 구금되어 있다가 육지에 있는 교도소로 이송된 후 일정 기간 수형인 신분으로 교도소에 구금되었던 청구인들이 제기한 재심신청에 관하여, 당시 청구인들의 형벌법규 위반 여부 및 그 처우에 관한 사법기관의 판단이 있었고, 청구인들에 대한 불법구금 내지 가혹행위가 있었다고 보아 재심개시결정을 한 사례 1. 재심 이유의 존부에 관한 판단 (중략) 다. 살피건대, 수형인명부에 의하면 1948년 12월에 열린 군법회의에서 재판을 받은 사람들의 수는 총 871명, 1949년 7월에 열린 군법회의에서 재판을 받은 사람들의 수는 총 1659명에 달한다는 것인바, 이처럼 다수의 사람들이 비교적 짧은 기간 내에 한꺼번에 제주도 내의 수용 장소에 집단적으로 구금되어 재판을 받기에 이른 점, 제주4·3사건진상규명및희생자명예회복위원회는 2000년 9월경부터 2003년 2월경까지 장기간에 걸쳐 제주4·3사건에 관한 국내·외 자료를 수집·조사하였고, 이 법원도 국가기록원, 국방부 등 관계 기관에 사실조회나 문서송부촉탁 등의 방법을 통하여 재심청구인들에 관한 각종 자료들을 조회·확인하였으나, 재심청구인들뿐만 아니라 당시 군법회의의 재판을 받은 사람들에 대한 구속영장의 존재가 전혀 확인되지 않았으며, 영장이 발부되었음을 추정할 수 있을 만한 기록조차도 발견되지 아니하는 점 및 제주4·3사건의 진행 경위와 당시의 상황에 관한 조사 내용을 담은 제주4·3사건진상규명및희생자명예회복위원회 2003년 12월 발간 '제주4·3사건 진상조사보고서'의 기재와 당시 자신들이 제주도 내 수용시설에 집단 구금되기에 이른 경위에 관한 재심청구인들의 진술 등을 종합하면, 재심청구인들은 당시 법원이 발부한 사전 또는 사후 영장 없이 불법적으로 체포·구금되어 군법회의에 이르게 된 것으로 판단된다. 나아가 당시 자신들이 군·경에 의하여 체포되어 조사를 받은 이후 재판을 거쳐 또는 재판을 거치지 아니하고 육지로 각 이송되기까지의 경위에 관한 재심청구인들의 진술(과거 일부 재심청구인들이 자신들의 경험에 관하여 진술한 내용을 담은 채록집, 재심청구인들이 각 이 사건 재심 청구에 즈음하여 작성한 진술서 및 재심청구인들의 법정진술은 그 내용이 구체적이고 주요한 면에서 일관되며, 그 일자 등에 있어서도 수형인 명부에 기재되어 있는 내용과 어긋나지 아니하고, 재심청구인들이 이 법정에서 진술에 임하는 모습·태도 및 진술의 뉘앙스 등도 꾸미거나 과장한다는 느낌이 없이 진솔하고 자연스러운바, 당시 자신들이 그 구금 및 조사과정에서 겪은 일들에 관한 재심청구인들의 진술은 신빙성이 있는 것으로 판단된다)에 당시의 실태 등을 담은 '제주4·3사건진상조사보고서'의 기재를 더하여 보면, 재심청구인들 중 ○○○ 등 6명은 군법회의에 이르기까지 구 형사소송법에 따라 구속영장이 발부된 피의자를 구속할 수 있는 기간의 최장기에 해당하는 40일을 초과하여 구금되어 있었던 사실 및 재심청구인들 중 ○○○ 등12명은 당시 조사과정에서 폭행과 고문 등 가혹행위를 당하였던 사실 또한 이를 넉넉히 인정할 수 있다. 라. 재심청구인들에 대하여 이루어진 위와 같은 불법구금 내지 가혹행위는 앞서 본 제헌헌법 및 구 형사소송법의 인신구속에 관한 규정을 위반한 것으로서, 구 형법{1948.3. 20. 군정법령 제176호로 개정되어 1948. 4. 1. 시행된 조선형사령에 의하여 의용된 일본 형법(1941년 법 제61호)을 말한다} 제194조가 정한 특별공무원직권남용죄(“재판,검찰, 경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직권을 남용하여 사람을 체포하거나 감금할 경우 6월 이상 7년 이하의 징역에 처한다.”) 또는 제195조 제1항이 정한 특별공무원폭행, 능학죄(“재판, 검찰, 경찰의 직무를 행하거나 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피고인 기타의 자에 대하여 폭행 또는 능학의 행위를 한 때에는 3년 이하의 징역 또는 금고에 처한다.”)를 구성한다고 보아야 하고, 이미 그때로부터 70년에 달하는 세월이 흘러 그와 같은 죄를 범한 사람이 누구인지를 구체적으로 특정할 수 없으며, 위 각 죄에 관한 공소시효도 이미 완성되었음이 명백한 이 사건의 경우, 재심대상판결에는 각 형사소송법 제420조 제7호 및 제422조가 정한 재심 이유가 있다.

헌법 제12조 제1항은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”라고 정하여 처벌·보안처분·강제노역에 관한 법률주의 및 적법절차 원리를 선언하고 있다. 이를 이어받아 형법, 소년법 기타 법률은 이른바 범죄인에 대한 사회내 처우의 한 유형으로 도입된 보호관찰, 사회봉사, 수강을 받을 것을 명할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 보호관찰 등에 관한 법률(이하 ‘보호관찰법’이라 한다)은 제19조 내지 제64조에서 보호관찰대상자 및 사회봉사·수강명령대상자에 대한 보호관찰, 사회봉사, 수강명령의 실시 내지 집행에 관한 사항을 정하고 있다. 그런데 보호관찰법 제56조는 군사법원법 제2조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에게는 보호관찰법을 적용하지 아니한다고 규정하고, 제64조 제1항에서 사회봉사·수강명령 대상자에 대하여는 제56조의 규정을 준용하도록 함으로써 현역 군인 등 이른바 군법 적용 대상자에 대한 특례 조항을 두고 있는바, 군법 적용 대상자에 대한 지휘관들의 지휘권 보장 등 군대라는 부분사회의 특수성을 고려할 필요가 있는 점, 군법 적용대상자에 대하여는 보호관찰 등의 집행이 현실적으로 곤란하고 이러한 정책적 고려가 입법 과정에서 반영된 것으로 보이는 점 등 보호관찰 등에 관한 현행 법체제 및 규정 내용을 종합적으로 검토하면 위 특례 조항은 군법 적용 대상자에 대하여는 보호관찰법이 정하고 있는 보호관찰, 사회봉사, 수강명령의 실시 내지 집행에 관한 규정을 적용할 수 없음은 물론이고 보호관찰, 사회봉사, 수강명령 자체를 명할 수 없다는 의미로 해석된다.

피청구인의 이 사건 결정의 내용을 살펴보면, 피청구인은, 청구외 이원갑이 이른바 ‘사북사태’와 관련하여 1981. 9. 11. 서울고등법원에서 계엄포고령위반, 소요죄로 징역 2년 집행유예 3년을 선고받고 1980. 8. 16. 사북광업소에서 면직된 것에 대하여 법 제2조 제2호 라목 규정의 ‘민주화운동을 이유로 유죄판결을 받고 해직’된 것으로 인정하였고, 청구외 신경이 1980. 8. 6. 제1군사령부 계엄보통군법회의에서 계엄포고령위반죄, 소요죄로 징역 3년을 선고받고 1980. 8. 8. 제1군사계엄보통군법회의관할관 대장 윤성민에 의하여 징역 2년으로 감형된 것에 대하여 이 법 제2조 제2호 라목 규정의 ‘민주화운동을 이유로 유죄판결을 받은’ 것으로 인정한 사실을 알 수 있다. 위 유죄판결의 범죄사실에 의하면 청구외 이원갑과 신경이 청구인에 대한 폭행 및 성폭행에 가담한 것으로는 인정되어 있지 않고 있으며, 달리 청구외 이원갑과 신경이 청구인에 대한 폭행 및 성폭행을 묵인 내지 지시하였다는 청구인의 주장을 인정할 만한 아무런 증거가 발견되지 않는다. 그렇다면 이 사건 결정에 관하여 청구인이 직접·법적으로 이해관계를 가지고 있다고 볼 수 없으므로, 청구인에게 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 않는다. 재판관 권성의 반대의견 이른바 ‘사북사태(또는 사북노동항쟁)’란 1980년 4월 21일부터 24일까지 국내 최대의 민영탄광인 강원도 동원탄좌 사북영업소에서 어용노조의 장난으로 임금인상이 소폭에 그쳤다고 분개한 광부들이 일으킨 총파업이 그 지역 일원의 유혈폭동으로 확대된 사건이라고 설명되고 있다. 사태의 직접적인 발단은 당시의 노조위원장이었던 이재기(청구인의 남편)가 광산노동조합연맹 전국지부장회의에서 결정된 임금인상안을 무시하고 1980년 4월 15일 회사측과 비밀리에 20% 인상에 합의한 것에서 비롯되었다. 이에 광부들은 ‘위원장 사퇴’, ‘임금인상’ 등을 요구하며 농성을 벌였고, 이 과정에서 당시 노조위원장인 이재기에게 반감이 많았던 일부 광부들과 부녀자들은 이재기의 처인 청구인을 붙잡아 노동조합사무실 앞 게시판 기둥에 묶어 놓고 청구인의 옷을 벗기고 청구인에게 폭행 및 성폭행을 가하였다. 청구외 이원갑과 신경은 당시 노조대의원으로 있으면서 시위에 참여하고 광부들을 대표하여 대책위원회와의 협상에 참여하였는데 후에 사북사태의 주동자로 잡혀 기소되었고 계엄포고령 위반 등으로 유죄판결을 받았다. 위 범죄들은 모두 청구인의 남편과 청구외인들이 공통으로 관계를 맺고 있는 위 소요에 의하여 촉발된 1개의 소요사태를 구성하는 다수범죄의 일부들이다. 그렇다면 청구인은 이 소요사건의 피해자측에 속하고 위 청구외 2인은 그 행위자측에 속한다고 할 것인바, 이러한 상황에서 이처럼 대립적인 관계에 있는 자들 중 어느 일방의 행위에 대한 사회적 평가는 그 자체로 다른 쪽에 대한 사회적 평가에 필연적으로 영향을 미칠 수밖에 없다. 그런데 민주화운동관련자명예회복및보상등에관한법률에 따라 종전에는 소요사태에 가담한 범죄자로서 유죄의 확정판결까지 받은 청구외 2인이 이번에는 상황이 반전되어 민주화운동관련자로 공인되는 결정이 내려진다면 그와 대립선상에 있는 청구인으로서는 이 결정으로 인하여 이제부터는 자신이 ‘사북사태라는 소요사태의 피해자’로서가 아니라 사실은 ‘권위주의적 통치에 협조한 자의 아내’로서 민주화운동의 항거의 대상이었다는 부정적인 법적·사회적 평가를 받게 되는 불명예를 짊어지게 되었다고 생각하는 것이 결코 무리가 아니다. 그렇다면 청구인은 이 사건 결정에 의하여 그 헌법상 보호되는 명예(인격권)의 침해를 받았다고 주장하며 헌법소원을 청구할 자기관련성이 있다 할 것이다.