문화재보호법 제70조, 경상남도 문화재보호 조례 제11조의 위임을 받은 경상남도 문화재보호 조례 시행규칙 제3조는 도 무형문화재는 연극, 음악, 무용, 공예기술 등 중에서 역사적, 학술적, 예술적 가치가 있고, 향토문화 보존상 필요한 것으로 한다고 규정하고 있고, 같은 시행규칙 제6조 제1항은 도 무형문화재의 보유자 및 보유단체는 도 무형문화재의 예능 또는 기능을 원형대로 체득·보존하고 이를 그대로 실현할 수 있는 사람·단체로 인정한다고 규정하고 있다. 갑 제4, 5, 6, 9, 10, 11호증, 을 제11, 15호증의 각 기재 및 영상, 증인 D의 증언, 증인 E의 일부 증언, 이 법원의 현장검증 및 동영상 검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 사실을 오인하는 등으로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 1) 김해유하걸궁치기는 유하 마을을 중심으로 전승되고 있는 걸립굿인데, 약 60여 년 전 장유암 칠성각 건립을 위한 기금을 모으기 위해 강OO가 주축이 되어 성금 모금을 하면서 시작된 이래 매년 음력 정월 초순에 집집마다 방문하여 걸립굿을 치며 마당밟기와 집돌이를 하며 돈과 쌀을 걷는 민속놀이다. 성주굿 풀이를 통해 집안의 악귀를 몰아내고 태평을 누릴 수 있다고 하여 오늘날까지 유하 마을에서 내려오고 있다. 원고는 강OO 이후로 5대째 김해유하걸궁치기의 계승자라고 하며 1981년 재창립된 보존회의 대표를 맡고 있다. 2) 오늘날 도시화의 진행으로 전통마을이 점점 더 사라지고 있는 상황에서 전통마을이 원형 그대로 유지되어 있지 않더라도 전통놀이 등을 실연할 수 있는 최소한의 지역적 기반이 있다면 전승기반이 구비되어 있다고 보아야 할 것이고, 북한 지역에서 전승된 은율탈춤, 강령탈춤, 북청사자놀음 등도 해당 지역과 물리적 연결성이 끊어졌음에도 중요무형문화재로 지정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 해당 전통마을의 유지 여부가 무형문화재의 전승기반을 판단함에 있어 절대적인 기준이라고 할 수 없다. 유하 마을에 일부 공장이 들어서 있기는 하나 김해유하걸궁치기를 할 수 있는 정도의 마을은 여전히 남아있으므로 전승기반이 부족하다고 보이지 않는다. 3) 또한 사람들의 이동이 잦은 현대사회에서 무형문화재 보유단체의 회원이 해당 전통마을의 주민들로만 구성되는 것은 현실적으로 어렵고, 회원들이 해당 전통마을 주민들이 아니더라도 전승활동을 하는 데에 지장이 없다면 전승기반이 부족하다고 할 수 없다. 보존회 회원들은 대부분 김해 지역 주민들이므로 유하 마을에 거주하고 있지 않다고 하더라도 김해유하걸궁치기를 공연·전승하는 데에 무리가 없을 것으로 보인다. 4) 2차 현지조사를 실시한 문화재위원 3명 중 1명이 보존회 회원들의 기량이 충분하지 않다고 판단한 사실은 있으나, 나머지 2명은 보존회 회원들의 기량 부족을 지적한 바 없고 오히려 예술성을 인정하기도 한 점, 서울시 문화재위원회 제3분과위원장, 대구광역시 문화재위원회 무형민속분과위원장 등을 역임한 증인 D은 무형문화재 단체종목은 보유단체 구성원들이 리더와 동작이 전혀 맞지 않거나 별도로 진행된다면 문제가 될 수 있으나, 구성원들의 개인기 하나하나보다는 전체적인 조화가 중요하다는 취지로 증언한 점, 1차, 2차 현지조사 당시 촬영된 공연 동영상에 의하더라도 원고와 보존회 회원들이 전체적으로 조화가 되지 않는다고는 보이지 않고, 경상남도 문화재위원으로 1차, 2차 현지조사에 참여한 증인 E도 이 법원의 현장검증 당시 보존회 회원들의 기량이 괜찮았다고 증언한 점 등을 종합하면, 보존회 회원들의 기량이 부족하다고 단정하기 어렵다. 5) 2차 현지조사를 실시한 문화재위원들은 김해유하걸궁치기가 지금도 살아있는 민속으로 매월 정월 보름날 등에 실제로 현지에서 연희되고 있는 것으로서, 그 역사성, 예술성, 보존 가치는 인정된다고 하였고, 원고는 1992년부터 김해유하걸궁치기로 도 민속예술경연 대회 등에서 다수 수상한 경력이 있으며, 이 법원의 현장검증을 참관한 증인 D, E도 원고의 기량이 뛰어나다는 점에 대해서는 이견이 없었다.

가. 원심의 판단 원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 사정과 고소시기·경위 등을 종합적으로 고려하면, 피해자의 진술 등 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 진실로 무속행위를 할 의사 없이 자신도 그 효과를 믿지 아니하면서 효과가 있는 것처럼 가장하고 피해자들을 기망하여 부정한 이익을 취하였다거나 통상적인 종교행위의 범주를 벗어나 무속행위를 가장하여 피해자를 적극 기망함으로써 금원을 편취하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 우선 피해자의 진술에 의하더라도 피해자 남편의 알콜중독과 가정폭력 때문에 피해자가 요청해서 굿을 하기 시작하다는 것이고, 피고인이 피해자로부터 굿비용 명목으로 돈을 지급받고도 굿을 해주지 않은 경우는 없었던 것으로 보인다. 한편, 피고인이 피해자의 위와 같은 힘든 상황을 이용하여 재산상 이익을 얻기 위하여 굿을 하거나 초를 켜서 기도드리는 행위 등 무속행위를 하여야 한다고 계속하여 권유하였을 가능성도 있다. 그러나 ① 앞서 본 피고인과 피해자의 관계, ② 공소사실 기간 중 피해자의 수차례 복권 당첨 사례, ③ 돈이 교부된 명목 및 시기·횟수, ④ 피해자의 나이, 경력, 직업(피해자는 1991년 신혼초부터 남편과 같이 닭판매 장사를 계속하여 온 것으로 보인다), 대졸 학력의 피해자 남편도 초창기 굿부터 피해자와 같이 대부분 참석하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자 역시 남편 알콜중독 문제 등으로 힘든 상황에서 마음의 안정을 얻고자 무속의 힘에 의지해 보려는 생각에서 또는 친분관계 형성에 따른 의례상의 인사 내지는 감사하는 마음 등이 복합적으로 작용하여 피고인의 별다른 기망행위가 없었음에도 지속적으로 무속행위를 부탁하였을 가능성을 배제할 수 없다. 피고인은 피해자로부터 금원을 받은 후 실제로 피해자를 위해 굿이나 기도 등을 드리거나 부적을 만들어 주는 등 이를 위한 물품 등을 구입하거나 비용을 지출한 것으로 보이고, 전체적으로 볼 때 신내림굿을 포함하여 피고인이 시행한 굿의 내용과 형식 및 절차 등이 무속업계에서 일반적으로 행하여지는 굿(신내림굿)의 수준에 미치지 못하는 것이었다고 단정하기 어렵다. 나아가 피고인은 수사기관에서 원심판결 별지 범죄일람표 기재 굿값(신내림굿값 포함)의 책정경위 및 굿을 하게 된 경위에 관하여 구체적인 설명을 하고 있는바, 기록상 피고인의 변소가 전혀 비합리적인 것이라 볼 만한 자료가 없는 이 사건에서, 피해자로부터 받은 굿값이 통상의 범주를 벗어난 이례적인 고액이라거나(약 7년 기간의 공소사실 기간과 무속행위 규모, 횟수 및 내용 등을 전체적으로 고려하여 볼 때, 피고인에게 지급된 금원이 과다하다고 단정하기 어렵다) 피고인이 금원을 편취할 의도로 굿을 너무 자주 시행한 것이라 단정하기도 어렵다. 나. 당심의 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 달리 원심판결에 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다.

피고들이 점집을 운영하며 원고들이 주장하는 시기에 원고들의 주장과 같이 여러차례 원고들로부터 굿 비용으로 돈을 받은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그러나 피고들이 신내림을 받지 않으면 원고들은 물론 원고들의 가족에게까지 큰 재앙이 닥칠 것이라고 속이거나 위협해 이에 겁을 먹은 원고가 위와 같이 여러 차례 굿을 하고 피고에게 그 비용을 지급하게 된 것인지 여부에 관해 보건대, 원고들이 제출한 증거들 및 증인 G의 일부 증언만으로는 피고들이 원고들에게 이같이 말했다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(원고들이 신청한 증인 G는 피고들이 ‘굿을 하지 않으면 본인이나 아들, 딸이 신벌을 받아 죽거나 장애인이 될 것이다’라고 말하는 것을 직접 들은 것이 아니라 원고 A로부터 전해 들었다는 취지로 진술했으며, 2012년 1월 2일 원고 A가 피고 D에게 준 4244만 원은 방송에 출연할 기회를 얻은 대가로 건네 준 것으로 알고 있다고 진술했다). 따라서 이같은 사실을 전제로 한 원고들의 불법행위 주장 또는 사기, 강박을 원인으로 한 법률행위의 취소 주장은 이유 없다. 피고들이 원고들에게 굿을 해야 원고들 또는 그 가족에게 재앙이 오는 것을 막을 수 있다는 취지의 말을 해 원고들이 경솔하게 피고들의 말을 신뢰하고 피고들에게 굿을 의뢰하면서 과다한 비용을 지급한 것인지에 관해 살펴본다. 피고들이 원고들에게 위와 같이 굿을 하지 않으면 안 좋은 일이 있을 거라고 말했다는 사실을 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같은 바(증인 H는 원고들이 자발적으로 피고들로부터 신내림 굿을 받은 것이라는 취지로 증언했다), 굿 비용이 사회통념상 과다해 보인다는 사정만으로는 원고들이 궁박·경솔 또는 무경험한 상태에 있었고 피고들이 이를 이용해 계약을 체결했다고 인정하기 어려우므로, 원고들의 이 주장은 이유 없다. 원고들이 피고들로부터 신 내림굿 등을 받지 않으면 원고들 또는 그 가족에게 어떤 해악이 있을 것으로 착오해 피고들과 굿 시행 계약을 체결한 것인지 여부에 관해 보건대, 이미 본 바와 같이 피고들이 원고들에게 이같이 말했다는 사실을 인정하기 어려우므로 결국 원고들이 착오에 빠져 계약을 체결했다는 원고들의 주장은 이유 없다.