1. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람이라도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있지만, 이를 위하여는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다. 2. 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우에 금품을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다. 3. 금품공여자나 피고인의 진술이 각기 일부는 진실을, 일부는 허위나 과장·왜곡·착오를 포함하고 있을 수 있으므로, 형사재판을 담당하는 사실심 법관으로서는 금품공여자와 피고인 사이의 상반되고 모순되는 진술들 가운데 허위·과장·왜곡·착오를 배제한 진실을 찾아내고 그 진실들을 조합하여 사건의 실체를 파악하는 노력을 기울여야 하며, 이러한 노력 없이 금품공여자의 진술 중 일부 진술에 신빙성이 인정된다고 하여 그가 한 공소사실에 부합하는 진술은 모두 신빙하고 이와 배치되는 피고인의 주장은 전적으로 배척한다면, 이는 피고인의 진술에 일부 신빙성이 있는 부분이 있다고 하여 공소사실을 부인하는 피고인의 주장 전부를 신빙할 수 있다고 보는 것과 다를 바 없는 논리의 비약에 지나지 않아서 그에 따른 결론이 건전한 논증에 기초하였다고 수긍하기 어렵다. 4. 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 여러 차례에 걸쳐 금원을 제공하였다고 주장하는 사람의 진술을 신뢰할 수 있는지 심사해 본 결과 그 중 상당한 진술 부분을 그대로 믿을 수 없는 객관적인 사정 등이 밝혀짐에 따라 그 부분 진술의 신빙성을 배척하는 경우라면, 여러 차례에 걸쳐 금원을 제공하였다는 진술의 신빙성은 전체적으로 상당히 허물어졌다고 보아야 할 것이므로, 비록 나머지 일부 금원제공 진술 부분에 대하여는 이를 그대로 믿을 수 없는 객관적 사정 등이 직접 밝혀지지 않았다고 하더라도, 여러 차례에 걸쳐 금원을 제공하였다고 주장하는 사람의 진술만을 내세워 함부로 나머지 일부 금원수수 사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다고 보아야 한다. 나머지 일부 금원수수 사실을 인정할 수 있으려면, 신빙성을 배척하는 진술 부분과는 달리 이 부분 진술만은 신뢰할 수 있는 근거가 확신할 수 있을 정도로 충분히 제시되거나, 그 진술을 보강할 수 있는 다른 증거들에 의하여 충분히 뒷받침되는 경우 등과 같이 합리적인 의심을 해소할 만한 특별한 사정이 존재하여야 할 것이다. 5. 정치자금법 제45조 제1항은 그 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제1호는 ‘정치자금’을 ‘당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용’으로 규정하고 있으며, 같은 법 제3조 제2호는 ‘기부’를 ‘정치활동을 위하여 개인 또는 후원회 그 밖의 자가 정치자금을 제공하는 일체의 행위’로 정의하면서 ‘제3자가 정치활동을 하는 자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담하거나 지출하는 경우와 금품이나 시설의 무상대여, 채무의 면제·경감 그 밖의 이익을 제공하는 행위 등’을 기부로 보고 있다. 따라서 정치자금법에 의하여 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다. ☞ 현직 국회의원이 국회 부의장실에서 국회 부의장과 공모하여 불법정치자금을 수수하였다는 등의 내용으로 기소된 사안에서, 객관적 물증 없이 금품공여자의 여러 상반된 진술 중 공소사실에 부합하는 부분만 선택적으로 믿고 이에 배치되는 피고인과 관련자들의 진술을 모두 배척함으로써 일부 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 금품공여자 등의 진술에 대한 신빙성 평가와 공모공동정범의 성립요건, 증명의 정도 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사안

피고들이 점집을 운영하며 원고들이 주장하는 시기에 원고들의 주장과 같이 여러차례 원고들로부터 굿 비용으로 돈을 받은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그러나 피고들이 신내림을 받지 않으면 원고들은 물론 원고들의 가족에게까지 큰 재앙이 닥칠 것이라고 속이거나 위협해 이에 겁을 먹은 원고가 위와 같이 여러 차례 굿을 하고 피고에게 그 비용을 지급하게 된 것인지 여부에 관해 보건대, 원고들이 제출한 증거들 및 증인 G의 일부 증언만으로는 피고들이 원고들에게 이같이 말했다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(원고들이 신청한 증인 G는 피고들이 ‘굿을 하지 않으면 본인이나 아들, 딸이 신벌을 받아 죽거나 장애인이 될 것이다’라고 말하는 것을 직접 들은 것이 아니라 원고 A로부터 전해 들었다는 취지로 진술했으며, 2012년 1월 2일 원고 A가 피고 D에게 준 4244만 원은 방송에 출연할 기회를 얻은 대가로 건네 준 것으로 알고 있다고 진술했다). 따라서 이같은 사실을 전제로 한 원고들의 불법행위 주장 또는 사기, 강박을 원인으로 한 법률행위의 취소 주장은 이유 없다. 피고들이 원고들에게 굿을 해야 원고들 또는 그 가족에게 재앙이 오는 것을 막을 수 있다는 취지의 말을 해 원고들이 경솔하게 피고들의 말을 신뢰하고 피고들에게 굿을 의뢰하면서 과다한 비용을 지급한 것인지에 관해 살펴본다. 피고들이 원고들에게 위와 같이 굿을 하지 않으면 안 좋은 일이 있을 거라고 말했다는 사실을 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같은 바(증인 H는 원고들이 자발적으로 피고들로부터 신내림 굿을 받은 것이라는 취지로 증언했다), 굿 비용이 사회통념상 과다해 보인다는 사정만으로는 원고들이 궁박·경솔 또는 무경험한 상태에 있었고 피고들이 이를 이용해 계약을 체결했다고 인정하기 어려우므로, 원고들의 이 주장은 이유 없다. 원고들이 피고들로부터 신 내림굿 등을 받지 않으면 원고들 또는 그 가족에게 어떤 해악이 있을 것으로 착오해 피고들과 굿 시행 계약을 체결한 것인지 여부에 관해 보건대, 이미 본 바와 같이 피고들이 원고들에게 이같이 말했다는 사실을 인정하기 어려우므로 결국 원고들이 착오에 빠져 계약을 체결했다는 원고들의 주장은 이유 없다.

피고인은 자신을 변호사로 속이며 피해자와 교제했고, 법률적으로 무지한 피해자의 궁박 상태를 이용해 상당한 금액의 돈을 갈취한 점, 사기죄 및 변호사법위반죄의 각 범행과 관련해서는, 얄팍한 법률지식을 이용해 판시 범죄사실과 같은 법률상담 카페를 개설한 후 그곳 카페에 가입한 회원들(회원 수만 해도 600여 명을 상회한다)을 상대로 법률상담을 해주고, 그로부터 상담비 또는 대행비 명목의 금원을 지급받는 등 그 죄질 및 범정이 매우 불량한 점, 앞선 피해자들 이외의 나머지 사기죄 및 변호사법위반죄의 피해자들에게는 피해회복이 되지 않은 점, 피고인으로부터 법률상담을 받고 상담비 등을 지급한 일부 카페 회원이 피고인에 대한 강력한 처벌을 호소하고 있는 점, 또한 이 사건 각 범행은 피고인이 2008. 10. 17. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 10월을 선고받고 2009. 2. 26. 그 형의 집행을 종료한 후 누범기간 내에 저지른 것인 점과 그 밖에 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 정상을 참작해 보면, 원심의 양형이 결코 무겁다고 할 수 없다.

1. 박해의 경험에 관한 난민신청인의 진술을 평가할 때 그 진술의 세부내용에서 다소간의 불일치가 발견되거나 일부 과장된 점이 엿보인다고 하여 곧바로 신청인 진술의 전체적 신빙성을 부정하여서는 아니 되고, 그러한 불일치·과장이 진정한 박해의 경험에 따른 정신적 충격이나 난민신청인의 궁박한 처지에 따른 불안정한 심리상태, 시간의 경과에 따른 기억력의 한계, 우리나라와 서로 다른 문화적·역사적 배경에서 유래한 언어감각의 차이 등에서 비롯되었을 가능성도 충분히 염두에 두고 진술의 핵심내용을 중심으로 전체적인 일관성 및 신빙성을 평가하여야 하며, 특히 난민신청인이 여성으로서 심각한 박해의 피해자라고 주장하는 경우에는 그 가능성과 이에 따른 특수성도 진술의 신빙성을 평가하는 과정에서 염두에 두어야 한다. 2. 그리고 만일 위와 같은 평가에 따라 난민신청인이 주장하는 과거의 박해사실이 합리적으로 수긍되는 경우라면 그 출신국의 상황이 현저히 변경되어 박해의 가능성이 명백히 소멸하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 난민 인정의 요건인 박해에 관한 충분한 근거 있는 공포가 있다고 보아야 한다. ☞ 코트디부아르 출신 여성 난민신청인이 한 진술의 세부내용에 일관성이 없거나 제출 자료와 일치하지 않는 점이 있더라도 전체적인 박해사실에 관한 주장내용이 일관되고 코트디부아르의 객관적 국가정황에 비추어 그 발생가능성이 합리적으로 수긍되며, 본국에서 받은 박해로 인하여 원고가 겪었을 정신적 충격, 난민신청인으로서 원고가 처한 특수한 처지, 시간의 경과에 따른 기억력의 한계, 우리나라와 코트디부아르 사이의 언어감각의 차이, 여성 난민신청인에 대한 특별한 고려의 필요성, 코트디부아르의 정치상황 등을 감안할 때 원고 주장사실의 전체적 신빙성과 박해가능성의 존속을 인정함이 타당하다고 본 사례

1. 금원수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금원수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금원을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다. 2. 금품의 수수자가 돈을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 알선의 대가로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 금품을 수수한 자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지 여부는 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수수자와 금품 공여자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수수자의 차용 필요성 및 공여자 외의 자로부터의 차용 가능성, 차용금의 액수 및 용처, 공여자의 경제적 상황 및 금품제공과 관련된 경제적 예상이익의 규모, 담보 제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수수자의 원ㆍ리금 변제 여부, 채무불이행시 공여자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다. 3. 공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 충분하고, 나아가 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하다.

1. 취수 사용하고자 하는 하천유수가 구「댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률」(1999. 9. 7. 법률 제6021호로 제정된 것, 이하 ‘댐법’이라 한다)상 댐사용권이 설정된 물일 경우 하천점용허가신청자는 구 「하천법」(2007. 4. 6. 법률 제8338호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조의 규정에 따라 댐사용권자의 동의를 얻어야 하고, 구「하천법」 제35조에 따라 그 손실을 보상하여야 하는데, 댐사용권자가 원고 한국수자원공사인 경우에는 「한국수자원공사법」 제15조 제1항 등에 의하여 이용자와 원고 사이에 용수계약의 체결이 강제되고 「한국수자원공사법」 제16조 제1항 및 댐법 제35조 제1항 등에 의하여 원고는 이용자로부터 용수 사용료를 징수할 수 있게 된다. 이러한 용수계약은 하천점용허가라는 대물적 특허처분에 상응하여 체결된 것이므로, 각 취수장별 계약을 일괄하여 하나의 계약으로 파악하는 것은 이 사건 각 용수계약 및 하천법상 하천점용허가의 본질에 어긋난다. 2. 댐법 제35조 제1항 단서 등 관련 법규에 의하면, 댐건설 이전에 하천점용허가를 받아 사용하던 물량에 대해서는 사용료를 부과하지 않도록 하고 있는바, 취수지점별 취수량은 하천 수량 및 수질에 영향을 미치므로 하천관리청에서는 취수지점별로 하천점용허가를 하여 왔고, 댐용수계약이 하천점용허가와 밀접하게 연관되어 있는 점에 비추어 용수료 부과대상에서 제외되는 기득사용물량은 각 취수장별로 산정되어야 한다. 3. ‘취수장별 공제방식’에 따라 용수료를 산정하기로 정한 이 사건 용수공급계약으로 인하여 ‘총량 공제방식’을 따르는 경우에 비해 용수료의 차이가 발생한다고 하더라도, 그러한 공제방식에 따른 용수료의 차이만을 비교하여 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재한다고 할 수 없고, 또한 이 사건 용수공급계약 체결 당시 피고가 궁박한 상태에 있었다거나 원고에게 폭리를 취하려는 의사가 있었다고 단정하기 어렵다.

약정 임대차기간이 이미 만료되었고, 임대차보증금도 연체차임 등으로 공제되어 모두 소멸한 상태에서 영업을 하고 있는 주점이 월 차임지급을 연체하고 있는 반면, 임대인은 임차인들의 차임연체 등으로 인한 자금난으로 은행으로부터 호텔에 대한 경매실행통지서 등을 받는 상황에서 약정 임대차기간 만료 전부터 계약해지의 의사표시를 하고, 약정 임대차기간 만료 후에는 2회에 걸쳐 연체차임의 지급을 최고함과 아울러 단전·단수조치를 예고한 후에 1회의 단전·단수조치를 한 경우, 이는 자신의 궁박한 상황에서 임차인의 부당한 의무 불이행에 대해 불가피하게 취한 조치로서, 임차인의 권리를 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해하거나 제한하는 것으로 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로 보이지 아니하며, 그 동기와 목적, 수단과 방법, 그와 같은 조치에 이르게 된 경위 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 위법성이 결여된 행위로서 형법 제20조에 정하여진 정당행위에 해당하는 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이다

부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 거래 당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 부동산의 매매와 관련하여 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 계약자유의 원칙을 바탕으로 피고인이 당해 토지를 보유하게 된 경위 및 보유기간, 주변 부동산의 시가, 가격 결정을 둘러싼 쌍방의 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익 등을 종합하여 구체적으로 신중하게 판단하여야 할 것이다(피고인이 피해자인 ○○재건축조합에게 토지를 시세보다 비싼 가격으로 매도하였더라도 그 매매대금이 현저하게 부당하다고 단정할 수 없고, 피해자 조합이 재건축사업을 추진함에 있어서 위 토지가 반드시 필요한 것은 아니었고, 이를 매입하지 아니하고도 재건축을 추진할 대안이 있었음에도 피해자 조합의 이익에 가장 부합한다는 판단 하에 피고인을 설득하여 위 토지를 매입하게 된 사정들에 비추어 피해자 조합의 궁박 상태를 인정하기에는 부족하다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 예).

가. 우리 헌법이 변호인의 조력을 받을 권리가 불구속 피의자·피고인 모두에게 포괄적으로 인정되는지 여부에 관하여 명시적으로 규율하고 있지는 않지만, 불구속 피의자의 경우에도 변호인의 조력을 받을 권리는 우리 헌법에 나타난 법치국가원리, 적법절차원칙에서 인정되는 당연한 내용이고, 헌법 제12조 제4항도 이를 전제로 특히 신체구속을 당한 사람에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리의 중요성을 강조하기 위하여 별도로 명시하고 있다고 할 것이다. 나. 피의자·피고인의 구속 여부를 불문하고 조언과 상담을 통하여 이루어지는 변호인의 조력자로서의 역할은 변호인선임권과 마찬가지로 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 가장 핵심적인 것이고, 변호인과 상담하고 조언을 구할 권리는 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 구체적인 입법형성이 필요한 다른 절차적 권리의 필수적인 전제요건으로서 변호인의 조력을 받을 권리 그 자체에서 막바로 도출되는 것이다. 다. 우리 재판소는 이미 “변호인과의 자유로운 접견은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이어서 국가안전보장·질서유지·공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니”라고 밝힌바 있다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 60-61). 이는 구속 피의자에 대한 변호인의 조력을 받을 권리에 관한 것이기는 하나 불구속 피의자·피고인의 경우도 마찬가지이다. 왜냐하면, 불구속 피의자·피고인의 경우 수사 및 재판과정에서 언제든지 퇴거하여 변호인의 조언과 상담을 얻을 수 있으므로 이를 별도로 허용하는 규정을 둘 필요가 없는 반면에 구속 피의자·피고인의 경우 임의퇴거가 불가능하므로 형사소송법이 변호인과의 자유로운 접견·교통권을 인정하는 규정을 명문화함으로써 이를 보장하고 있는 점에서 차이가 있을 뿐, 우리 헌법이 변호인의 조력을 받을 권리의 핵심적인 내용으로서 변호인과 상담하고 조언을 구할 권리는 구속 여부를 불문하고 보장하고 있기 때문이다. 다시 말하면, 불구속 피의자나 피고인의 경우 형사소송법상 특별한 명문의 규정이 없더라도 스스로 선임한 변호인의 조력을 받기 위하여 변호인을 옆에 두고 조언과 상담을 구하는 것은 수사절차의 개시에서부터 재판절차의 종료에 이르기까지 언제나 가능하다. 따라서 불구속 피의자가 피의자신문시 변호인을 대동하여 신문과정에서 조언과 상담을 구하는 것은 신문과정에서 필요할 때마다 퇴거하여 변호인으로부터 조언과 상담을 구하는 번거로움을 피하기 위한 것으로서 불구속 피의자가 피의자신문장소를 이탈하여 변호인의 조언과 상담을 구하는 것과 본질적으로 아무런 차이가 없다. 그렇다면, 불구속 피의자가 피의자신문시 조언과 상담을 구하기 위하여 자신의 변호인을 대동하기를 원한다면, 수사기관은 특별한 사정이 없는 한 이를 거부할 수 없다고 할 것이다. 재판관 권 성, 재판관 이상경의 별개의견 가. ‘변호인의 조력을 받을 권리’는 신체의 자유와 밀접한 관련이 있는 기본권으로 더 이상 국가의 시혜적인 절차형성에 달려있는 권리가 아니며, 불구속 피의자가 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법 제10조, 헌법 제12조 제1항에서 규정하고 있는 ‘적법절차의 원칙’, 헌법 제12조 제4항, 헌법 제27조에서 규정하고 있는 ‘공정한 재판을 받을 권리’, 헌법 제37조 제1항, 법치국가원리의 한 요소인 ‘공정한 절차의 이념’ 등으로부터 도출되는 헌법상의 기본권으로, 국가권력에 대한 관계에서 최대한 보장되어야 할 권리이다. 나. 불구속 피의자의 진술거부권 등의 행사를 실질적으로 보장하고, 피의자신문과정의 기본권 침해 우려를 예방하고, 구속된 피의자 못지 않게 궁박한 상황에 놓여 있는 불구속 피의자를 보호하며, 법률 전문가의 조력을 필요로 하는 피의자가 방어권을 실질적으로 행사할 수 있도록, 불구속 피의자에게도 ‘피의자신문에 변호인을 참여시킬 권리’를 보장하여야 하며, 이는 변호인의 조력을 받을 권리의 핵심적 내용이라 할 것이다. 다. 이러한 권리의 행사에도 일정한 제한을 할 수 있으나, 이러한 기본권의 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 이루어져야 하며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 또한, 구체적인 사정에 따라 불구속 피의자가 ‘피의자신문에 변호인을 참여시킬 권리’와 다른 공익과의 신중한 법익형량을 한 이후에 공익의 요청이 더 클 때에 한하여 필요한 최소한의 한도에서 불구속 피의자가 ‘피의자신문에 변호인을 참여시킬 권리’를 제한하는 경우에만 과잉금지원칙에 위반되지 않는다. 라. 이 사안에서 청구인들의 피의사실은 방어권 행사를 실질적으로 보장받기 위하여 변호인의 적절한 조력을 받을 필요성이 매우 큰 경우이며, 청구인들의 피의자신문에 변호인을 참여시킨다고 하더라도 실체적 진실발견을 방해하거나 증거를 인멸할 위험이 높지 않고, 피해자나 참고인의 생명·신체의 안전 등의 법익을 해칠 가능성이 거의 없는 등, 피청구인이 이 사건 피의자신문에 변호인참여를 제한하여 달성하고자 하는 공익이 청구인들이 제한받는 기본권에 비하여 더 크다고 하기 어려워, 기본권침해를 정당화하기에 부족하다. 따라서 피청구인이 정당한 사유를 제시하지 않고 청구인들이 피의자신문절차에 변호인을 참여시키려는 것을 원천적으로 막은 이 사건 행위는 청구인들의 변호인의 조력을 받을 권리와 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다. 재판관 김영일의 반대의견 변호인참여요구권은 절차적 권리로서 청구권적 기본권의 성격을 가지고 있기 때문에, 그것이 헌법상의 권리로 인정되려면 자유권적 기본권과는 달리 그에 관한 명문의 규정이 있다든가 관련조항들의 유추에 의하여 그러한 권리가 인정된다는 해석이 가능한 경우라야만 한다. 우리 헌법 제12조 제4항의 명문규정은 체포·구속을 당한 경우와 형사피고인의 경우만을 언급하고 있다. 이러한 법문의 취지는, 우리 헌법이 그 입헌 당시에 불구속피의자와 체포·구속된 피의자 및 형사피고인을 개념상 구분하고 그 중 체포·구속된 피의자와 형사피고인에 대하여만 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 보장하고 불구속피의자에 대하여는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 헌법적 차원에서는 보장하지 않는다는 취지를 천명한 것으로 보아야 한다. 나아가 헌법 제12조 제4항이 불구속피의자의 경우에 유추적용될 수 있는지에 관하여 보건대, 불구속피의자가 처하게 되는 법적인 상황은 체포·구속된 피의자나 피고인 등의 법적인 상황과 본질적으로 상이하기 때문에 헌법 제12조 제4항 등을 불구속피의자에 대해서까지 함부로 유추적용할 수는 없다. 한편, 법치국가원리나 적법절차원칙과 같은 추상적 원리로부터 구체적인 헌법적 권리를 도출하기 위하여서는 그 최소한의 요건으로 그와 같은 도출이 다른 헌법의 명문규정과 모순되지 않아야 함이 요구되는데, 헌법 제12조 제4항의 의미는 불구속피의자에 대하여는 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법적 차원에서 보장하지는 않겠다는 것이므로, 위와 같은 도출은 허용되지 아니한다. 어떠한 것이 바람직하다는 것과 그것이 헌법상 보장되고 있다는 것은 엄격히 구별되어야 하는바, 불구속피의자에 대한 변호인참여권의 보장이 개인의 인권보장에 바람직하다는 목적론에 치우쳐 헌법의 체계적 해석을 그르쳐서는 아니 된다. 결국, 불구속피의자의 변호인참여요구권이 헌법상 보장된 기본권이라고 할 수는 없다. 재판관 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견 절차적 기본권 또는 청구권적 기본권은 입법자의 구체적 형성 없이는 개별 사건에 직접 적용할 수 없다는 특성을 가지고 있다. 이 사건에서 문제되는 변호인의 참여요구권의 경우에도, 어떠한 경우에 어느 정도로 보장되는지에 관한 입법자의 구체적인 결정이 없이는 변호인의 참여요구권의 내용은 정해지지 않는다. 그런데 입법자는 피의자신문시 변호인의 참여와 관련하여 형사소송법 제243조에서 피의자신문시 참여할 수 있는 자에 변호인을 포함시키지 않았고, 그 외 달리 변호인의 참여를 보장하거나 허용하는 규정을 두고 있지 않다. 그 결과, 입법자는 피의자의 구속여부를 불구하고 피의자신문시 변호인을 참여하게 해야 할 수사기관의 의무를 규정하고 있지 않다. 이와 같이 입법자가 불구속 피의자의 신문시 변호인의 참여권을 보장하는 명문의 규정을 두지 않은 것은 효율적 형사소추를 통한 실체적 진실의 발견이라는 중대한 공익의 실현을 위한 것이며, 변호인의 참여권을 인정하지 않는다 하더라도 피의자가 달리 변호인의 조력을 받을 수 있는 충분한 가능성을 가지고 있어 효과적인 변호가 가능하고 이로써 피의자의 방어권과 공정한 절차가 보장될 수 있다고 판단되므로(헌법 제12조 제2항ㆍ제7항, 형사소송법 제200조 제2항, 제309조, 제243조, 제312조, 제30조 참조), 피의자의 변호인의 조력을 받을 권리를 비례의 원칙에 위반되어 과도하게 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 그러므로 피청구인의 이 사건 행위는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 침해하는 것이라 할 수 없다. 이 사건의 경우, 검사가 수사의 합목적성을 근거로 변호인의 참여를 허용하지 않은 것은 입법자의 합헌적인 결정에 부합하는 것이고, 그 외 달리 청구인의 방어권 행사나 변호인의 효과적인 변호를 현저하게 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 등의 구체적 재량행사의 잘못을 찾아 볼 수 없다.