1) 1의 가 내지 다항에 의하면, 피고가 고의 또는 과실로 이 사건 그림에 대한 원고의 저작권을 침해한 사실이 인정된다. 따라서 피고는 원고에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다. 2) 이에 대해 피고는 이 사건 그림을 비영리적인 목적으로 이용했기 때문에 저작권법 제35조의3에 의해 손해배상책임을 지지 않는다고 주장한다. 그러나 1의 가, 나항 및 갑 제9호증에 의하면, 피고는 자신이 영리의 목적으로 운영하는 회사(농업용기계 및 장비판매 등을 하는 회사이다)와 관련하여 이 사건 그림을 이용하였으므로 비영리적 목적으로 위 그림을 이용하였다고 인정하기 어렵고, 설령 비영리적 목적이었다고 하더라도 원고의 정당한 이익인 위 그림의 사용료를 받을 이익을 해쳤으므로(갑 제8,11호증에 의하면 원고는 공공기관인 강동구청이 발행하는 뉴스레터에 자신의 그림을 사용하는 것에 대하여도 사용료를 받았다), 저작권법 제35조의3에 의해 피고가 원고의 동의 없이 위 그림을 사용한 것이 정당화될 수 없다. 또한 피고는 1항 기재 웹진 제작업무를 제3자에게 맡겼기 때문에 피고가 저작권 침해자가 아니라는 주장도 하나, 피고는 위 웹진의 발행인이므로 위 웹진에 이 사건 그림을 게시하는 직접적인 행동을 누가 했는지와 무관하게 저작권 침해에 대한 책임이 있다. 따라서 피고의 위 각 주장은 모두 이유 없다.

【결정요지】 1. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 아동청소년성보호법의 입법 목적, 가상의 아동·청소년이용음란물 규제 배경, 법정형의 수준 등을 고려할 때, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람”은 일반인의 입장에서 외모, 신원, 제작 동기와 경위 등을 종합하여 볼 때, 실제 아동·청소년으로 오인하기에 충분할 정도의 사람이 등장하는 경우를 의미함을 알 수 있고, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분도 전체적으로 표현물을 등장시켜 각종 성적 행위를 표현한 매체물의 제작 동기와 경위, 표현된 성적 행위의 수준, 전체적인 배경이나 줄거리, 음란성 등을 종합하여 판단할 때 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 행위를 담고 있어 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발할 우려가 있는 수준의 것에 한정된다고 볼 수 있으며, 기타 법관의 양식이나 조리에 따른 보충적인 해석에 의하여 판단 기준이 구체화되어 해결될 수 있으므로, 위 부분이 불명확하다고 할 수 없다. “그 밖의 성적 행위” 부분도 심판대상조항의 입법 취지 및 법정형의 수준 등을 고려할 때, 아동청소년성보호법 제2조 제4호에서 예시하고 있는 “성교 행위, 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위 행위”와 같은 수준으로 일반인으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키기에 충분한 행위, 즉 음란한 행위를 의미함을 알 수 있고, 무엇이 아동·청소년을 대상으로 한 음란한 행위인지 법에서 일률적으로 정해놓는 것은 곤란하므로, “그 밖의 성적 행위”라는 포괄적 규정형식을 택한 데에는 불가피한 측면이 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 2. 과잉금지원칙 위반 여부 심판대상조항이 표현의 자유를 과도하게 제한하고 책임과 형벌 사이의 비례성을 상실하여 과잉금지원칙에 위반되는지 문제되는바, 가상의 아동·청소년이용음란물이라 하더라도 아동·청소년을 성적 대상으로 하는 표현물의 지속적 유포 및 접촉은 아동·청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 할 수 있고, 실제로 아동·청소년대상 성범죄자를 상대로 한 조사 결과 등을 종합하면, 아동·청소년을 잠재적 성범죄로부터 보호하고 이에 대해 사회적 경고를 하기 위해서는 가상의 아동·청소년이용음란물의 배포 등에 대해서 중한 형벌로 다스릴 필요가 있다. 또한 가상의 아동·청소년이용음란물은 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 마찬가지로 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 정도의 것으로서, 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄로부터 아동·청소년보호를 위한 최소한의 불가피한 경우로 한정되며, 죄질과 비난가능성 면에서 일반적인 음란물과 차이가 있으므로, 심판대상조항이 형법상 음화반포죄나 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)에서 정한 법정형보다 더 중한 법정형을 정하고 있다고 하더라도 책임과 형벌 사이에 비례성을 상실하고 있다고 볼 수 없으며, 아동·청소년의 성보호라는 공익의 중대함을 고려할 때 법익의 균형성 또한 충족한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다. 3. 평등원칙 위반 여부 심판대상조항은 가상의 아동·청소년이용음란물과 실제의 아동·청소년이 등장하는 아동·청소년이용음란물의 배포행위를 동일한 법정형으로, 나아가 가상의 아동·청소년이용음란물도 성적 행위의 표현 수위에 따라 법정형을 세분화하지 않고 동일하게 규율하고 있으나, 모두 아동·청소년에 대한 비정상적 성적 충동을 일으켜 아동·청소년을 상대로 한 성범죄로 이어지게 할 수 있다는 점에서 죄질 및 비난가능성의 정도에 거의 차이가 없고, 법정형의 상한만이 정해져 있어 법관이 법정형의 범위 내에서 얼마든지 구체적 타당성을 고려한 양형의 선택이 가능하므로 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다. [재판관 4인의 반대의견의 요지] 1. 죄형법정주의의 명확성원칙 심판대상조항 중 “아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람” 부분의 의미가 명확하다는 점에는 다수의견에 동의하나, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분은 실제 아동·청소년이 등장하는 것으로 오인하기에 충분할 정도로 묘사된 표현물만을 의미하는 것인지, 아니면 아동·청소년을 성적 대상으로 연상시키는 표현물이면 단순히 그림, 만화로 표현된 아동·청소년의 이미지도 모두 이에 해당할 수 있는 것인지 판단하기 어려우므로 처벌되는 행위가 무엇인지 미리 예측할 수 있다고 할 수 없고, 그 판단을 법 집행기관이나 법관의 보충적 해석에 전적으로 맡기고 있으므로 자의적 법 해석 내지 집행을 초래할 우려마저 있다. “그 밖의 성적 행위” 부분도, 2005. 12. 29. 법 개정으로(법률 제7801호) 성적 행위의 범위를 포괄적으로 규정하면서 음란한 내용을 표현한 것에 국한하지 않는 것으로 개정한 취지를 고려할 때 다수의견과 같이 반드시 음란한 행위를 의미한다고 단정하기 어렵고, 아동청소년성보호법 제2조 제4호에서 이미 “신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 정도에 이르는 행위”라는 개방적이고 포괄적 규정을 두고 있으므로, 통상의 판단능력을 가진 사람의 입장에서 볼 때 그 외에 처벌대상이 되는 “그 밖의 성적 행위”가 무엇을 의미하는지 예측하기 어려우므로, 이 부분도 불명확하다. 설령 “그 밖의 성적 행위” 부분의 의미가 불명확하다고 보기 어렵다 하더라도, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분의 불명확성으로 인하여 수범자인 일반 국민은 물론 법 집행자조차도 심판대상조항의 적용대상인 가상의 아동·청소년이용음란물의 범위 및 그 한계를 명확히 판단하기 어려우므로 결국 심판대상조항은 명확성원칙에 위반된다. 2. 과잉금지원칙 위반 여부 불명확한 규범에 의하여 형사처벌을 가하게 되면 헌법상 보호받아야 할 행위까지 금지대상에 망라하게 되어 필요 이상의 처벌을 가하게 될 수 있어 과잉금지원칙과도 조화될 수 없다. 가상의 아동·청소년이용음란물에의 접촉과 아동·청소년을 상대로 하는 성범죄 발생 사이에 인과관계가 명확히 입증된 바 없음에도 이를 이유로 가상의 아동·청소년이용음란물의 경우를 성적 착취를 당하는 일차적 피해 법익이 존재하는 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 동일하게 중한 법정형으로 규율하는 것은 유해성에 대한 막연한 의심이나 유해의 가능성만으로 표현물의 내용을 광범위하게 규제하는 것으로 허용되지 않는다. 설령 이를 규제할 필요가 있다 하더라도, 가상의 아동·청소년이용음란물의 경우 실제 아동·청소년이 그 제작 과정에서 성적 대상으로 이용되지 않음에도 잠재적 성범죄의 촉매가 될 수 있다는 이유만으로 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 동일하게 위와 같이 중한 형으로 규율하는 것은 형벌의 비례성 측면에서도 적합하지 않다. 그런데 심판대상조항에서 “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 및 “그 밖의 성적 행위”의 의미가 앞서 본 바와 같이 불명확하여 처벌범위가 지나치게 광범위해질 수 있고, 그 광범성으로 인해 보호 받아야 할 표현행위까지 처벌하거나 그 표현을 위축시킬 우려가 있으므로, 심판대상조항은 표현의 자유에 대한 과도한 제한과 과잉형벌을 초래할 여지가 있다. 나아가 심판대상조항에서 정한 법정형의 수준이나 처벌대상행위의 광범성으로 인한 표현의 자유의 제한 정도 및 형벌의 비례성 상실의 정도는 매우 중대하다는 점에서 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못하므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반된다.

1. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 아동청소년성보호법의 입법 목적, 가상의 아동·청소년이용음란물 규제 배경, 법정형의 수준 등을 고려할 때, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람”은 일반인의 입장에서 외모, 신원, 제작 동기와 경위 등을 종합하여 볼 때, 실제 아동·청소년으로 오인하기에 충분할 정도의 사람이 등장하는 경우를 의미함을 알 수 있고, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분도 전체적으로 표현물을 등장시켜 각종 성적 행위를 표현한 매체물의 제작 동기와 경위, 표현된 성적 행위의 수준, 전체적인 배경이나 줄거리, 음란성 등을 종합하여 판단할 때 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 행위를 담고 있어 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발할 우려가 있는 수준의 것에 한정된다고 볼 수 있으며, 기타 법관의 양식이나 조리에 따른 보충적인 해석에 의하여 판단 기준이 구체화되어 해결될 수 있으므로, 위 부분이 불명확하다고 할 수 없다. “그 밖의 성적 행위” 부분도 심판대상조항의 입법 취지 및 법정형의 수준 등을 고려할 때, 아동청소년성보호법 제2조 제4호에서 예시하고 있는 “성교 행위, 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위 행위”와 같은 수준으로 일반인으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키기에 충분한 행위, 즉 음란한 행위를 의미함을 알 수 있고, 무엇이 아동·청소년을 대상으로 한 음란한 행위인지 법에서 일률적으로 정해놓는 것은 곤란하므로, “그 밖의 성적 행위”라는 포괄적 규정형식을 택한 데에는 불가피한 측면이 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 2. 과잉금지원칙 위반 여부 심판대상조항이 표현의 자유를 과도하게 제한하고 책임과 형벌 사이의 비례성을 상실하여 과잉금지원칙에 위반되는지 문제되는바, 가상의 아동·청소년이용음란물이라 하더라도 아동·청소년을 성적 대상으로 하는 표현물의 지속적 유포 및 접촉은 아동·청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 할 수 있고, 실제로 아동·청소년대상 성범죄자를 상대로 한 조사 결과 등을 종합하면, 아동·청소년을 잠재적 성범죄로부터 보호하고 이에 대해 사회적 경고를 하기 위해서는 가상의 아동·청소년이용음란물의 배포 등에 대해서 중한 형벌로 다스릴 필요가 있다. 또한 가상의 아동·청소년이용음란물은 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 마찬가지로 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 정도의 것으로서, 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄로부터 아동·청소년보호를 위한 최소한의 불가피한 경우로 한정되며, 죄질과 비난가능성 면에서 일반적인 음란물과 차이가 있으므로, 심판대상조항이 형법상 음화반포죄나 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)에서 정한 법정형보다 더 중한 법정형을 정하고 있다고 하더라도 책임과 형벌 사이에 비례성을 상실하고 있다고 볼 수 없으며, 아동·청소년의 성보호라는 공익의 중대함을 고려할 때 법익의 균형성 또한 충족한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다. 3. 평등원칙 위반 여부 심판대상조항은 가상의 아동·청소년이용음란물과 실제의 아동·청소년이 등장하는 아동·청소년이용음란물의 배포행위를 동일한 법정형으로, 나아가 가상의 아동·청소년이용음란물도 성적 행위의 표현 수위에 따라 법정형을 세분화하지 않고 동일하게 규율하고 있으나, 모두 아동·청소년에 대한 비정상적 성적 충동을 일으켜 아동·청소년을 상대로 한 성범죄로 이어지게 할 수 있다는 점에서 죄질 및 비난가능성의 정도에 거의 차이가 없고, 법정형의 상한만이 정해져 있어 법관이 법정형의 범위 내에서 얼마든지 구체적 타당성을 고려한 양형의 선택이 가능하므로 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다. [재판관 4인의 반대의견의 요지] 1. 죄형법정주의의 명확성원칙 심판대상조항 중 “아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람” 부분의 의미가 명확하다는 점에는 다수의견에 동의하나, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분은 실제 아동·청소년이 등장하는 것으로 오인하기에 충분할 정도로 묘사된 표현물만을 의미하는 것인지, 아니면 아동·청소년을 성적 대상으로 연상시키는 표현물이면 단순히 그림, 만화로 표현된 아동·청소년의 이미지도 모두 이에 해당할 수 있는 것인지 판단하기 어려우므로 처벌되는 행위가 무엇인지 미리 예측할 수 있다고 할 수 없고, 그 판단을 법 집행기관이나 법관의 보충적 해석에 전적으로 맡기고 있으므로 자의적 법 해석 내지 집행을 초래할 우려마저 있다. “그 밖의 성적 행위” 부분도, 2005. 12. 29. 법 개정으로(법률 제7801호) 성적 행위의 범위를 포괄적으로 규정하면서 음란한 내용을 표현한 것에 국한하지 않는 것으로 개정한 취지를 고려할 때 다수의견과 같이 반드시 음란한 행위를 의미한다고 단정하기 어렵고, 아동청소년성보호법 제2조 제4호에서 이미 “신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 정도에 이르는 행위”라는 개방적이고 포괄적 규정을 두고 있으므로, 통상의 판단능력을 가진 사람의 입장에서 볼 때 그 외에 처벌대상이 되는 “그 밖의 성적 행위”가 무엇을 의미하는지 예측하기 어려우므로, 이 부분도 불명확하다. 설령 “그 밖의 성적 행위” 부분의 의미가 불명확하다고 보기 어렵다 하더라도, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분의 불명확성으로 인하여 수범자인 일반 국민은 물론 법 집행자조차도 심판대상조항의 적용대상인 가상의 아동·청소년이용음란물의 범위 및 그 한계를 명확히 판단하기 어려우므로 결국 심판대상조항은 명확성원칙에 위반된다. 2. 과잉금지원칙 위반 여부 불명확한 규범에 의하여 형사처벌을 가하게 되면 헌법상 보호받아야 할 행위까지 금지대상에 망라하게 되어 필요 이상의 처벌을 가하게 될 수 있어 과잉금지원칙과도 조화될 수 없다. 가상의 아동·청소년이용음란물에의 접촉과 아동·청소년을 상대로 하는 성범죄 발생 사이에 인과관계가 명확히 입증된 바 없음에도 이를 이유로 가상의 아동·청소년이용음란물의 경우를 성적 착취를 당하는 일차적 피해 법익이 존재하는 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 동일하게 중한 법정형으로 규율하는 것은 유해성에 대한 막연한 의심이나 유해의 가능성만으로 표현물의 내용을 광범위하게 규제하는 것으로 허용되지 않는다. 설령 이를 규제할 필요가 있다 하더라도, 가상의 아동·청소년이용음란물의 경우 실제 아동·청소년이 그 제작 과정에서 성적 대상으로 이용되지 않음에도 잠재적 성범죄의 촉매가 될 수 있다는 이유만으로 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 동일하게 위와 같이 중한 형으로 규율하는 것은 형벌의 비례성 측면에서도 적합하지 않다. 그런데 심판대상조항에서 “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 및 “그 밖의 성적 행위”의 의미가 앞서 본 바와 같이 불명확하여 처벌범위가 지나치게 광범위해질 수 있고, 그 광범성으로 인해 보호 받아야 할 표현행위까지 처벌하거나 그 표현을 위축시킬 우려가 있으므로, 심판대상조항은 표현의 자유에 대한 과도한 제한과 과잉형벌을 초래할 여지가 있다. 나아가 심판대상조항에서 정한 법정형의 수준이나 처벌대상행위의 광범성으로 인한 표현의 자유의 제한 정도 및 형벌의 비례성 상실의 정도는 매우 중대하다는 점에서 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못하므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반된다.

피고인과 변호인은, 막걸리는 살균 탁주와 생탁주로 구분되고 피고인이 사용한 ‘A생탁주’라는 상표는 단지 살균 탁주와 대비되는 개념에서 사용된 것으로 피해자의 제품과 혼동될 여지가 없다고 주장한다. 살피건대, 피해자 상품의 형태, 사용기간, 피해자 제품의 매출액 및 피해자가 ‘생탁’막걸리를 홍보하기 위해 한 광고 등을 종합적으로 살펴보면, 피해자의 막걸리병에 있는 ‘생탁’의 상표, 문자, 도형, 색채 등 여러 요소가 결합한 전체적인 외양, 즉 이 사건 상품표지는 그 식별력을 갖췄고, 국내 특히 부산·경북 지역에서 널리 인식돼 그 주지성을 취득했다고 보인다. 부정경쟁방지법상의 혼동가능성은 상품의 표지에 관한 통상의 일반적인 소비자를 기준으로 이러한 소비자들이 양 상품을 동일한 업체에 의하여 제조·판매되는 상품으로 오인할 우려가 있는가, 혹은 그로 인해 특정 업체의 상품을 선택하고자 하는 소비자가 표지의 유사성으로 인한 혼동으로 의도와 다르게 다른 업체의 제품을 선택할 우려가 있는가의 여부를 기준으로 판단해야 한다. 피고인과 피해자는 모두 녹색의 막걸리병을 사용했고, 그 막걸리병의 둘레로 상표가 보이는 녹색의 라벨을 두른 점, 그 라벨 위에 피해자는 ‘생탁’이라는 글씨체를 검은색에 흰테두리를 둘러 표시했고 피고인도 ‘A생탁주’라는 글씨체를 검은색에 흰테두리를 둘러 표시했으며 그 글씨체의 크기, 위치가 동일하지는 않지만 유사한 점, 피해자는 ‘생탁’이라는 글자의 좌측 아래에 붉은색 바탕을 한 한자 ‘生’을 표기하고 그 옆에 한글로 ‘동동주’를 표기했는데, 피고인도 유사한 위치에 붉은색 바탕을 한 한자 ‘生’을 표기하고 그 옆에 ‘막걸리’를 병기한 점, 경찰에서 피고인은 막걸리 상표 도안을 할 때 피해자의 막걸리 도안을 참고했다고 진술한 점, 둥근 막걸리병은 진열하기에 따라 피고인의 ‘A생탁주’라는 글씨에서 ‘주’라는 글씨는 가려질 수 있고, 피고인도 ‘A’라는 글씨는 ‘생탁주’라는 글씨보다 작게 표기한 점 등과 녹색과 붉은색 등 전체적인 색깔 및 글자체의 배치, 도형, 그림 등을 종합적으로 살펴봤을 때, 이러한 모든 특징이 어우러져 나타나는 피고인의 상품표지는 피해자의 상품표지와 매우 유사하며, 상표와 표지를 보고 짧은 시간에 상품을 선택하는 일반적인 소비자의 입장에서는 피고인의 상품을 피해자의 상품과 혼동할 위험이 충분히 존재한다고 봐야 한다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 피고인을 벌금 150만원에 처한다.

구 상표법(2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제2조 제1항 제6호 다목은 ‘상품에 관한 광고 정가표 거래서류 간판 또는 표찰에 상표를 표시하고 전시 또는 반포하는 행위’를 상표사용행위의 하나로 규정하고 있는바, 비록 위 다목의 ‘광고’에 등록상표가 표시되어 있다고 하더라도, 그 등록상표가 거래사회의 통념상 지정상품과 관련하여 표시된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 위 다목에서 말하는 상표사용행위가 있다고 할 수 없다. 카탈로그의 뒤표지 중간에 그 지정상품을 ‘배전함’ 등으로 하는 이 사건 등록상표 ‘’가 위 그림과 같은 형태로 표시되어 있다 하더라도, 카탈로그 앞표지의 제목은 ‘’로 되어 있고, 약 60여 페이지로 구성된 이 사건 카탈로그들의 본문에는 이 사건 등록상표의 지정상품 중 하나인 ‘배전함’과 동일한 ‘분전함’에 관한 내용이 모두 ‘’라는 원고의 또 다른 등록상표 아래 기재되어 있으며, 이 사건 카탈로그들의 뒤표지 중간에 나열된 상표 중에는 이 사건 카탈로그들 본문에 실린 상품들과 전혀 관련이 없는 상품들을 지정상품으로 하는 등록상표 ‘’와 영문자 부분이 동일한 ‘’ 표장도 포함되어 있으므로, 이 사건 등록상표는 주식회사 화신이 사용하고 있는 여러 상표 중 하나로서 단순히 나열된 것으로 보이고 거래사회의 통념상 이 사건 등록상표의 지정상품 중 하나인 ’배전함‘과 관련하여 표시된 것이라고 볼 수 없다는 이유로, 위 다목에서 말하는 상표사용행위가 있다고 할 수 없다고 판단한 사례

상표법상 상표의 정의 규정은 1949. 11. 28. 법률 제71호로 제정된 상표법 제1조 제1항에서부터 이 사건 출원상표에 대하여 적용되는 구 상표법(2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호에 이르기까지 여러 차례 개정되어 왔으나, ‘자기의 상품을 타인의 상품과 식별되도록 하기 위하여 사용하는 기호·문자·도형 또는 그 결합’을 상표로 보는 취지는 공통적으로 포함되어 있다. 이러한 상표의 정의 규정은 기호·문자·도형 또는 그 결합을 사용하여 시각적으로 인식할 수 있도록 구성하는 모든 형태의 표장을 상표의 범위로 포섭하고 있다고 할 것이다. 따라서 이러한 규정에 따르면, ‘기호·문자·도형 각각 또는 그 결합이 일정한 형상이나 모양을 이루고, 이러한 일정한 형상이나 모양이 지정상품의 특정 위치에 부착되는 것에 의하여 자타상품을 식별하게 되는 표장’도 상표의 한 가지로서 인정될 수 있다(이러한 표장을 이하 ‘위치상표’라고 한다). 위치상표에서는 지정상품에 일정한 형상이나 모양 등이 부착되는 특정 위치를 설명하기 위하여 지정상품의 형상을 표시하는 부분을 필요로 하게 된다. 이때 표장의 전체적인 구성, 표장의 각 부분에 사용된 선의 종류, 지정상품의 종류 및 그 특성 등에 비추어 출원인의 의사가 지정상품의 형상을 표시하는 부분에 대하여는 위와 같은 설명의 의미를 부여한 것뿐임을 쉽사리 알 수 있는 한 이 부분은 위치상표의 표장 자체의 외형을 이루는 도형이 아니라고 파악하여야 한다. 그에 있어서는 출원인이 심사과정 중에 특허청 심사관에게 위와 같은 의사를 의견제출통지에 대한 의견서 제출 등의 방법으로 밝힌 바가 있는지 등의 사정도 고려되어야 할 것이다. 한편 현재 우리나라에서 상표의 출원 및 그 심사의 과정에서 출원인이 위치상표라는 취지를 별도로 밝히는 상표설명서를 제출하는 절차 또는 위 지정상품의 형상 표시는 상표권이 행사되지 아니하는 부분임을 미리 밝히는 권리불요구절차 등에 관한 규정이 마련되어 있지 아니하다는 사유는 위와 같은 위치상표의 인정에 방해가 되지 아니한다고 할 것이다. 또한 위치상표는 비록 일정한 형상이나 모양 등이 그 자체로는 식별력을 가지지 아니하더라도 지정상품의 특정 위치에 부착되어 사용됨으로써 당해 상품에 대한 거래자 및 수요자 대다수에게 특정인의 상품을 표시하는 것으로 인식되기에 이르렀다면, 사용에 의한 식별력을 취득한 것으로 인정받아 상표로서 등록될 수 있다. 이와 달리 표장에 표시된 지정상품의 형상 부분의 구체적인 의미를 따져보지 아니하고 일률적으로 위 부분이 표장 자체의 외형을 이루는 도형이라고 보고, 이를 포함하는 상표는 그 지정상품의 형상을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 상표에 해당한다는 취지로 판시한 대법원 1990. 9. 25. 선고 90후168 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2003후1970 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2003후1987 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. ☞ 우측의 그림과 같이 구성된 이 사건 출원상표(지정상품: 스포츠셔츠, 스포츠재킷, 풀오버)의 표장의 전체적인 구성 및 표장의 각 부분에 사용된 선의 종류, 지정상품의 종류 및 그 특성 등에 비추어 보면, 위 상표를 출원한 원고의 의사는 지정상품의 형상을 표시하는 부분에 대하여는 세 개의 굵은 선이 부착되는 위치를 나타내기 위한 설명의 의미를 부여한 것뿐임을 쉽사리 알 수 있으므로, 이 사건 출원상표는 세 개의 굵은 선이 지정상품의 옆구리에서 허리까지의 위치에 부착되는 것에 의하여 자타상품을 식별하게 되는 위치상표이고, 위 일점쇄선 부분은 이 사건 출원상표의 표장 자체의 외형을 이루는 도형이 아니라고 봄이 상당하다고 판시한 사안

G20정상회의 홍보포스터에 쥐그림을 그려 넣어 공용물건손상죄로 기소된 사안에서 피고인들이 그들의 행위가 일종의 그래피티 아트에 해당하는 예술행위이므로 예술창작 및 표현의 자유로서 보호되어야 한다고 주장하는데 대하여 그와 같은 예술행위가 다른 법익을 침해하지 않으면 예술의 자유로서 보호되어야 하지만 공용물건을 훼손하여 범죄에 해당하는 이상 예술 또는 표현의 자유의 한계를 벗어난다고 보고 유죄판결과 함께 벌금형을 선고한 사례

1. 이 사건 사진은 고주파 수술기를 이용한 수술 장면 및 환자의 환부모습과 치료경과 등을 충실하게 표현하여 정확하고 명확한 정보를 전달한다는 실용적인 목적을 위하여 촬영한 사진들이므로, 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)상의 사진저작물로 보호할 정도의 촬영자의 개성과 창조성을 인정하기 어렵고, 따라서 구 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당한다고 할 수 없다. 2. 이 사건 그림과 설명기재는 고주파 수술기를 이용한 고주파 응고법의 치료원리와 효과 등을 나타내기 위한 것으로 그 학술적인 내용은 누구에 대하여도 자유로운 이용이 허용되어야 하고, 그 표현형식에 있어서 저작자의 독자적인 개성이 나타나 법적으로 보호할 가치 있는 창작적 표현이 있다고 보기 어려우므로, 구 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당한다고 할 수 없다. 3. 원고 회사가 수입판매업자인 피고들에게 영업비밀이라고 주장하는 고주파 수술기의 제조방법 등에 관한 문서들을 제공하면서 비밀유지의무를 부과하지 아니한 점, 고주파 수술기는 국내 등에서 널리 판매되었으며 고주파 수술기의 부품의 구성 및 부품 소자의 규격 값은 부품에 기재된 수치를 판독하는 방법 등에 의하여 용이하게 파악할 수 있는데 이를 암호화하는 등의 방법으로 비밀유지를 위하여 어떤 조치를 취하였다고 할 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 설령 원고 회사가 취업규칙에서 그 직원들에게 일반적인 비밀유지의무와 문서 배포금지의무를 부과한 바 있다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 고주파 수술기의 제조방법을 영업비밀로 유지하기 위한 상당한 노력을 하였다고 할 수 없다.

1. 사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이다. 2. 초상권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위를 둘러싸고 서로 다른 두 방향의 이익이 충돌하는 경우에는 구체적 사안에서의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 위 침해행위의 최종적인 위법성이 가려지는바, 이러한 이익형량과정에서 첫째, 침해행위의 영역에 속하는 고려요소로는 침해행위로 달성하려는 이익의 내용 및 그 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 침해행위의 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성 등이 있고, 둘째, 피해이익의 영역에 속하는 고려요소로는 피해법익의 내용과 중대성 및 침해행위로 인하여 피해자가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치 등이 있다. 3. 일단 권리의 보호영역을 침범함으로써 불법행위를 구성한다고 평가된 행위가 위법하지 않다는 점은 이를 주장하는 사람이 증명하여야 한다. 〈교통사고 손해배상청구소송의 피고인 보험회사 직원이 원고들의 장해 정도에 관한 증거를 수집할 목적으로 원고들의 일상생활을 몰래 촬영한 행위가 초상권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 불법행위로서 위법하다고 판단한 사례.〉

저작권법 제54조 소정의 출판권은 저작물을 복제 배포할 권리를 가진 자와의 설정행위에서 정하는 바에 따라 저작물을 원작 그대로 출판하는 것을 그 내용으로 하는 권리인바, 제3자가 출판권자의 허락 없이 원작의 전부 또는 상당 부분과 동일성 있는 작품을 출판하는 때에는 출판권 침해가 성립된다 할 것이지만(대법원 2003. 2. 28. 선고 2001도3115 판결 참조), 원작과의 동일성을 손상하는 정도로 원작을 변경하여 출판하는 때에는 저작자의 2차적 저작물작성권 침해에 해당할지언정 출판권자의 출판권 침해는 성립되지 않는다 할 것이다. 그리고 글과 그림이 유기적으로 결합된 만화저작물에 있어서 원작과 제3자가 출판한 작품과의 동일성 여부는 글과 그림의 표현형식, 연출의 방법(이야기의 전개순서에 따라 글과 그림으로 구성되는 개개의 장면을 구상하고 그 이야기의 전개를 위해 지면을 다양한 크기와 모양의 칸으로 분할하며 그 분할된 해당 칸에 구상한 장면을 배열하는 것) 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.