위법하게 수집된 CD 및 현장사진 등의 증거능력을 부정한 사례
1. 항소이유의 요지
경찰관들이 이 사건 당시 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 피고인 ○○○의 공연을 촬영한 영상 및 그에 기초하여 획득한 증거들은 모두 위법하게 수집한 증거로서 증거능력이 없고, 피고인 ○○○이 이 사건 당시 나이트클럽의 무대에서 한 공연은 음란행위에 해당하지 않음에도, 원심은 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
2. 판단
1) 촬영의 경위 및 수사의 성격
사건 기록에 의하면, 국민신문고 인터넷사이트에 “이 사건 나이트클럽에서 남성무용수의 음란한 나체쇼가 계속되고 있다”는 민원이 제기되자, ◎◎◎을 비롯한 제주OO경찰서 소속 경찰관들이 이 사건 당시 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 비노출 소형카메라를 이용하여 피고인 ○○○의 공연을 촬영한 후, 그 촬영한 영상을 토대로 피고인들의 이 사건 공소사실에 대한 수사를 진행한 사실을 인정할 수 있다. 경찰관들이 위와 같이 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 피고인 ○○○의 공연을 촬영한 행위는, 수사기관으로서 피고인들의 이 사건 공소사실과 관련된 형사소송에서 사용될 증거를 수집하는 활동으로, 피고인들의 동의나 승낙 없이 피고인들의 직업 선택 및 수행의 자유 등에 대한 제한을 수반한다는 점에서 강제수사에 해당한다.
2) 영장주의와의 관계
가) CD 및 현장사진의 증거능력 인정 여부
◎◎◎을 비롯한 제주OO경찰서 소속 경찰관들이 위와 같이 나이트클럽에 손님으로 가장하여 들어가 피고인 ○○○의 공연을 촬영한 행위가 강제수사에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 기록에 의하면 경찰관들이 그 과정에서 사전 또는 사후에 영장을 발부받은 사실이 없음을 인정할 수 있으므로, 위와 같이 촬영한 영상이 수록되어 있는 CD 및 그 영상을 캡처한 현장사진은 모두 헌법과 형사소송법이 정한 적법절차를 위반하여 수집한 증거로서, 피고인들과 변호인이 그 증거 사용에 관하여 동의하였더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
나) 피고인들에 대한 경찰 피의자신문조서와 피고인 △△△에 대한 경찰 진술조서, 그리고 증인 ◎◎◎에 대한 당심 증인신문조서(제3회 공판조서 중 일부)에 기재된 피고인 ○○○의 구체적 공연 내용에 관한 진술 부분 및 증인 ○○○, △△△, □□□의 당심 법정 진술 중 피고인 ○○○의 구체적 공연 내용에 관한 진술 부분의 증거능력 인정 여부
이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위 각 증거는 모두 위법수집증거에 해당하는 CD 및 현장사진에 기초하여 획득한 2차적 증거로서 1차적 증거인 CD 및 현장사진과의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 수 없으므로, CD 및 현장사진과 마찬가지로 피고인들과 변호인이 그 증거 사용에 관하여 동의하였더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
① 피고인들에 대한 경찰 조사 당시, 조사자들이 위와 같이 촬영한 영상이 수록되어 있는 CD 및 그 영상을 캡처한 현장사진을 토대로 피고인 ○○○의 구체적인 공연 내용에 관하여 질문하고, 피고인들이 이에 대하여 답변하는 형식으로 조사가 이루어졌다.
② 증인 ◎◎◎, ○○○, △△△, □□□의 각 법정 증언 중 피고인 ○○○의구체적 공연 내용에 관한 진술 부분도 모두 증인들이 이 사건이 있고 나서 1년이 더 경과한 시점에 당심 법정에 출석하여 위와 같이 촬영한 영상이 수록되어 있는 CD 및 그 영상을 캡처한 현장사진에 기초한 질문자들의 각 질문에 간략하게 답변한 것에 불과하다.
다) 의견서, 범죄인지, 수사보고(단속경위), 수사결과보고, 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반 업소 통보 중 피고인 ○○○의 구체적 공연 내용에 관한 기재 부분의 증거능력 인정 여부
위 각 증거도 모두 CD 및 현장사진으로부터 파생된 증거로서 그 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 수 없으므로, 피고인들과 변호인이 그 증거 사용에 관하여 동의하였더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.