2022로129 추징보전청구 기각결정에 대한 항고 [제20형사부 2023. 1. 4. 결정] <항고> □ 사안의 개요 - 검사는 2022. 8.경 피고인을 마약류 관리에 관한 법률 위반의 공소사실로 기소하고(‘본안 사건’), 2022. 10.경 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(‘마약거래방지법’)에 의하여 추징보전청구를 함(‘추징보전 사건’). - 서울중앙지방법원은 2022. 12.경 본안 사건에서 피고인에 대하여 유죄판결을 선고하고 86,415,000원의 추징 및 추징금 상당액의 가납을 명함. - 서울중앙지방법원은 같은 날 추징보전 사건에서 가납명령에 따라 추징금 상당액의 납부를 즉시 집행할 수 있게 되었으니 추징재판 집행의 불능 등의 염려가 없다는 이유로 검사의 추징보전청구를 기각함(‘원심 결정’) □ 쟁점 - 추징보전청구 사건에서 추징재판 집행의 불능 또는 현저한 곤란의 염려가 추징금 상당액의 가납명령으로 인하여 당연히 상실되는지(소극) □ 판단 - 검사는 추징보전명령의 등본이 피고인에게 송달되기 전에도 추징보전명령을 집행할 수 있고(마약거래방지법 제54조 제1항, 제2항), 그 집행에 관하여 민사집행법이나 그 밖에 가압류집행의 절차에 관한 법령의 규정을 준용함(같은 조 제3항). 마약거래방지법이 추징보전명령을 가압류에 준하여 집행할 수 있게 한 취지는 집행의 밀행을 보장하려는 데에 있음. - 검사는 가납명령이 있는 때에는 납부의무자에게 말 또는 가납벌과금 납부명령서에 따라 납부를 명해야 하고(재산형 등에 관한 검찰 집행사무규칙 제28조), 가납벌과금 납부독촉서에 따라 납부를 독촉해야 하므로(같은 규칙 제29조), 형사소송법 제334조의 가납판결의 ‘즉시’ 집행 조항은 즉시의 집행개시를 허용하는 데에 그치고, 즉시의 압류까지 보장하지는 못함. 그런데 피고인이 압류 전에 재산을 서둘러 처분하거나 은닉하려고 마음먹을 경우에 이를 방지할 수 있는 마땅한 수단이나 방법은 없음 - 마약거래방지법상 추징보전명령과 형사소송법상 가납판결의 위와 같은 집행절차상 차이를 고려하면, 법원이 추징금 상당액의 가납을 명했다는 사정만을 들어 추징보전의 필요를 부정해서는 아니 됨 - 검사의 항고를 받아들여 원심결정을 취소하고, 추징보전을 명함 (항고인용)

2021누77038 조합원지위확인 [제3행정부 2022. 8. 25. 선고]<일반> □ 사안의 개요 주택재건축정비사업조합인 피고의 사업구역 내에는 5세대가 구분등기 되어 있는 다세대주택(‘이 사건 건물’)이 있는데, 원고는 지하층 지층호 옆에 있는 부분(‘이 사건 쟁점 부분’)에 거주하고 있음. 피고는 이 사건 쟁점 부분이 이 사건 건물 등기부등본이나 집합건축물대장에 표시되어 있지 않다는 이유로 원고의 조합원 지위를 인정하지 않았음 □ 쟁점 - 이 사건 쟁점 부분이 피고 정관과 서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례(‘이 사건 조례’)에서 정한 기존 무허가건축물에 해당하는지 - 원고 소유권의 입증 여부 □ 판단 - 피고 정관 제9조 제2항 단서는 예외적으로 무허가건축물 소유자에게 피고의 조합원 자격을 부여하고 있고, 이 사건 조례 제2조 제1호는 특정무허가건축물에 관하여 1989. 1. 24. 당시의 무허가건축물 등을 말한다고 정하고 있는데, 이 사건 조례의 적용 대상이 되는 무허가건물이 되기 위해서는 사회통념상 독립한 건물로서의 구조와 형태를 갖추어야 하고, 이를 판단할 때는 구조물의 물리적 구조뿐만 아니라 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물상태 등 객관적인 사정은 물론 건축한 자의 의사와 같은 주관적인 사정도 고려하여 판단하여야 함 - 이 사건 쟁점 부분은 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있고 단순히 공용부분에 불과하다고 보기 어려운 점, 건축주의 의사에 비추어 보더라도 사회통념상 독립한 건물 부분에 해당하는 점, 피고 정관과 이 사건 조례의 취지는 무허가건축물의 사실상 소유라는 사회적 실체를 인정해 사실상 소유자도 조합원으로 인정함으로써 조합원 자격을 적절한 범위에서 확장하기 위함이므로 건물 자체가 아무런 허가도 받지 않은 채 건축된 건물뿐만 아니라 이 사건 건물과 같이 건물 자체는 허가를 받았으나 그 일부가 구분소유를 하는 것으로 허가를 받지 못한 경우도 무허가건축물에 포함된다고 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 쟁점 부분은 피고 정관과 이 사건 조례에서 정한 기존 무허가건축물에 해당함 - 한편 사실상의 소유자인지는 당해 무허가건축물의 양수 경위, 점유 및 사용 관계, 재산세 등의 납세 여부, 당해 무허가건축물 소재지에 주민등록을 하였는지 등을 고려해 판단해야 하는데, 제반 사정을 종합하여 원고의 소유도 입증되었다고 봄이 타당함 (원고승)

서울고등법원 2021나2039981 부당이득금반환 청구 등의 소 [제7민사부 2022. 5. 11. 선고] □ 사안 개요 - A의 피고(저축은행)에 대한 대출채무에 대하여 원고(주식회사)가 52억 원의 한도로 연대보증을 함. 피고가 연대보증계약 당시 징구한 이사회 의사록에는 ‘이사 2인 출석, 2인 찬성’으로 기재되어 있었음 - 원고가 연대보증계약 무효를 주장하며 이의를 유보하고 지급했던 대출원리금의 반환을 구한 사건 □ 쟁점 - 이사회결의 없는 채무보증행위에 있어 대출금융기관의 악의·중과실 인정 여부 □ 판단 - 연대보증계약 체결 당시 피고에게 원고의 이사회 결의가 없다는 점에 대한 악의 또는 중대한 과실이 있었다고 인정하기 어렵다고 본 사례 ① 회사의 거래행위에 있어서 그 상대방은 회사의 대표이사가 내부적으로 필요한 의사결정절차를 거쳐서 유효하게 회사를 대표하여 법률행위를 하는 것이라고 신뢰하는 것이 통상적인데, 원고는 B가 1인주주인 1인회사로서 B와 대표이사 C가 직접 참석한 상태에서 연대보증계약이 체결되었음 ② 비록 원고의 이사가 총 4명이고 그것이 피고가 원고로부터 징구받은 법인등기부등본에 표시되어 있었지만, 피고로서는 단순한 업무상의 착오로 이사회 의사록의 흠결을 발견하지 못한 것으로 보임 ③ 원고와 지배주주가 동일한 A가 원고의 폐기물 처리와 관련성이 있는 사업을 진행하고, 그 사업 진행에 필요한 대출계약에 대하여 원고가 연대보증을 하였던 것으로서, 금융기관인 피고의 입장에서는 이를 정상적인 법률행위라고 인식하였을 여지가 큼. 외관상 원고가 자신의 사업 영위를 위해 연대보증계약을 체결하는 것으로 보이고, 그러한 계약 체결 과정에 원고의 대표이사 및 지배주주가 직접 참여한 이 사건에 있어서, 피고가 원고의 이사회 결의 등 내부적 의사결정절차가 결여되었다고 의심할 만한 특별한 사정이 있었다고 보기 어려움 (항소기각)

동명이인의 이름이 기재된 토지대장에 대해서 부동산은 누구의 소유로 인정되는 지가 쟁점이 된 사건 1. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 이 사건 토지 등기부등본상 소유자로 등재된 김○○는 원고의 부친이므로 피고들 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기이다. 따라서 피고들은 상속재산 협의분할에 의하여 이 사건 토지를 상속한 원고에게 이 사건 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 나. 판단 (1) 등기부등본상 김○○와 원고의 부친이 동일인물인지 여부 소유권을 상속한 사람으로서 피고에게 말소등기청구권을 행사하는 것은 소유권에 기한 물권적 청구권인 방해배제청구권의 행사인 것이고, 말소등기청구권의 발생에 관한 요건사실은 주요사실로서 당사자가 당해 소송에서 주장·입증하여야 하고, 만일 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 타인 명의의 소유권이전등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 그 청구를 인용할 수 없다(대법원 1982. 4. 27. 선고 81 다카550 판결, 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 인정사실 및 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 토지 등기부등본에 소유자로 기재된 김○○와 원고의 부친 김○○가 동일인이라고 단정할 수 없고, 그 밖에 제출된 증거만으로는 원고에게 이 사건 소유권이전등기의 말소를 청구할 권원이 있다고 볼 수 없다. ① 원고의 부 김○○가 이 사건 토지 등기부등본상 소유자 주소지로 기재된 부산 □구 △△동 9○○에 주소를 두고 있었다고 볼 객관적 증거가 없고, 갑7호증의 기재만으로는 위와 같은 점을 인정할 수 없다. 오히려 원고가 출생한 일시와 장소를 고려하면 원고의 부 김○○는 기장군 ◎◎면 ◇◇리에서 출생하여 이 사건 토지에 관한 김○○ 명의의 소유권이전등기가 경료될 무렵에도 위와 같은 장소에서 거주하였을 개연성이 높다. 반면 피고들의 부 김○○의 주소지 이전 내력과 피고 김피일이 1933년 7월 4일 부산 □구 △△동 9○○에서 출생한 사실에 비추어 보면 피고들의 부 김○○가 이 사건 토지 등기부등본상 소유자로 기재된 김○○와 동일인물 가능성을 배제할 수 없다. ② 원고의 부의 숙부인 김숙부가 부산 □구 △△동 9○○에 거주한 사실이 있다거나 김○○의 손자 김손자가 1948년 9월 3일 위 주소지에서 출생한 사실만으로는 1938년 7월 경 원고의 부 주소지가 위 주소지와 동일하였다고 볼 수 없다. ③ 이 사건 토지의 구 토지대상장의 소유자는 단순히 김○○라고만 기재되어 있다가 1979년 1월경부터 1980년 12월경까지 사이에 시행된 토지대장에 등재된 소유자의 주민등록번호등재정리계획에 따라 위와 같이 구 토지대장에 소유자 김○○ 성명 외에 주민등록번호가 등재되었으나, 원고의 부 주민등록번호가 등재된 구체적 경위를 확인할 수 없고, 당사자의 신청이나 직권 조사 등을 거쳐 위와 같은 주민등록번호 등재가 이루어졌다고 하더라도 이에 대하여 추정력을 부여할 수는 없다. ④ 이 사건 토지에 관한 김○○ 명의의 소유권이전등기의 등기원인은 매매라고 기재되어 있으나 원고가 위와 같은 등기원인을 인정할 만한 등기권리증이나 그 밖에 객관적 자료를 소지하고 있지도 않다. ⑤ 원고가 2007년경부터 이 사건 토지에 관한 재산세를 납부하고 원고를 비롯한 상속인들이 2015년 11월경 이 사건 토지 및 양산시 ▽▽동 7○○-3, 7○○-15에 관하여 2015년 11월경 상속에 관한 협의를 하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 이 사건 토지 등기부등본상 소유자로 등재된 김○○가 원고의 부와 동일인물이라고 쉽사리 단정할 수 없다. (2) 소결 결국 원고의 부와 이 사건 토지 등기부등본상 소유자로 등재된 김○○가 동일인임을 전제로 한 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

고등법원의 보석취소결정에 대한 재항고는 즉시항고로서 형사소송법 제405조에서 정한 제기기간 내에 제기되어야 하지만, 위 즉시항고에 형사소송법 제410조에서 정한 집행정지의 효력까지 있다고 볼 수는 없다고 판단한 사례 1. 신청이유의 요지 형사소송법 제415조에 의하면 고등법원의 결정에 대하여는 대법원에 재항고할 수 있는데 위 재항고는 즉시항고이므로 제410조에 따라 즉시항고 제기기간 내와 그 제기가 있는 때에는 재판의 집행은 정지된다. 이 사건 보석취소결정은 고등법원의 결정이므로 즉시항고 제기기간(7일) 동안은 그 집행을 할 수 없다. 그런데도 이 사건 검사들은 이 사건 보석취소결정에 즉시항고 할 수 있다는 고지도 이루어지지 않은 상태에서 집행정지 기간 중에 피고인에 대한 구금집행을 지휘하였다. 따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 하고, 이 사건 처분에 기하여 피고인에 대한 불법 구금 상태가 계속 중에 있으므로 그 처분의 취소를 구할 이익도 있다. 2. 판단 가. 이 사건 처분에 대한 불복방법 형사소송법 제489조에 의하면 재판의 집행을 받은 자 또는 그 법정대리인이나 배우자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있고, 이러한 이의신청은 검사가 형사소송법 규정에 기하여 한 재판의 집행에 관한 일체의 처분을 그 대상으로 한다(대법원 2001. 8. 23.자 2001모91 결정 참조). 피고인은 이 사건 처분이 형사소송법 제417조에서 규정한 '검사의 구금에 관한 처분'에 해당하여 준항고 대상이라고 주장하면서 그 취소를 구한다. 그러나 형사소송법 제102조 제2항, 형사소송규칙 제56조에 의하면 보석취소결정이 있는 때에는 검사는 그 취소결정의 등본에 의하여 피고인을 재구금하여야 하고, 이 사건 처분은 위와 같이 보석취소결정이라는 보석에 관한 재판의 집행으로서 피고인에 대한 구금집행을 지휘한 것이므로 형사소송법 제489조에서 규정한 '재판의 집행에 관한 검사의 처분'에 해당한다. 이 사건 신청은 보석취소결정에 의한 검사의 구금집행지휘가 위법함을 이유로 그 시정을 구하는 것이므로 신청서상 ‘준항고’라는 기재에도 불구하고 실질적으로 재판의 집행에 관한 검사의 처분에 대한 이의신청을 한 것으로 볼 수 있다. 따라서 아래에서는 이 사건 처분을 형사소송법 제489조에 따른 이의신청의 대상으로 보고 그 당부를 판단한다(대법원 1993. 8. 6.자 93모55 결정 참조). 나. 이 사건 처분의 당부 신청이유에 비추어 본 이 사건 처분의 당부에 관한 쟁점은, 보석취소결정이 고등법원의 결정으로서 행해진 경우 위 결정에 대하여는 형사소송법 제415조에 따라 대법원에 즉시항고를 할 수 있으므로 제410조에서 정한 집행정지의 효력이 미친다고 볼 수 있는지 여부이다. 고등법원의 보석취소결정에 대한 재항고는 즉시항고로서 형사소송법 제405조에서 정한 제기기간 내에 제기되어야 하지만, 제415조의 문언에도 불구하고 해석상 위 즉시항고에 제410조에서 정한 집행정지의 효력까지 있다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 보석취소결정의 집행력 발생시기를 항소심절차라고 하여 다른 심급과 달리 볼 것은 아니다. 보석취소결정이 고등법원의 결정으로 이루어졌다는 이유만으로 형사소송법 제410조가 적용된다고 본다면 형사소송법 및 형사소송규칙의 관련 규정 취지와 대법원 판례의 태도에 반한다. 나) 집행정지 효력의 배제는 형사소송법 제415조 규정의 입법취지에 반한다고 볼 수 없고, 관련규정의 체계적 해석을 통해 인정될 수 있다. 오히려 형사소송법 제415조의 문언상 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 예외 없이 제410조를 적용하여 집행정지의 효력이 인정되어야 한다고 해석한다면 현행 형사소송체계에 반하는 결과가 발생할 수 있다. 다) 집행정지 효력의 배제는 보석의 취소, 즉시항고와 집행정지의 효력에 관한 형사소송법 규정들의 입법취지에 반한다고 볼 수 없다. 어떠한 결정에 대한 즉시항고에 집행정지 효력을 인정할 것인지는 즉시항고의 속성으로부터 논리필연적으로 도출되는 결론이라고 보기 어렵다. 보석취소결정이 고등법원의 결정으로 이루어졌다는 이유만으로 그 재판의 집행을 정지하는 것은 형사소송법 제102조 제2항의 입법취지를 몰각시킬 우려가 있다. 라) 형사소송법이 전 심급을 통하여 동일하게 규정하고 있는 보석취소의 사유에 기한 보석취소결정의 집행력 발생시기에 심급별 차이를 두지 않는 해석이 헌법과 형사소송법의 정신에 반하여 피고인에게 불리한 방향으로 축소해석하는 것이라고 단정하기 어렵다.

미국인과 미국 주법에 따른 혼인신고를 마치고 살다가 헤어지기로 하고 한국에 입국한 뒤 혼인무효소송을 제기했으나 기각된 사안 1. 기초사실 가. 원고와 피고는 2016년 1월 20일 미국 ○○○주 △△△에서 혼인신고를 마치고 미국에서 함께 거주하였다. 나. 원고는 미국에서 이혼절차를 거치지 않고 2018년 1월 경 혼자 한국으로 귀국하였다. 다. 피고는 2018년 2월 경 한국에 귀국한 후 국내에 거소신고를 하였다. 라. 피고는 2018년 9월 27일 전남 ◇◇군 ◎◎읍사무소에 혼인증서등본을 제출하여 혼인신고를 마쳤다. 마. 피고는 현재도 한국에 머무르고 있는 상태이다. 2. 판단 앞에서 본 바와 같이 미국에서 한국인인 원고와 미국인인 피고가 미국에서 정하는 방식에 따른 혼인절차를 마친 경우에는 혼인은 유효하게 성립하고 별도로 우리나라의 법에 따른 혼인신고를 하지 않더라도 혼인의 성립에는 영향이 없으며, 이러한 경우 가족관계등록에 관한 법률 제35조에 따라 혼인증서등본을 관할 재외공관이나 가족관계등록 사무처리 기관에게 제출하여 신고만 하면 되는 것이고 이러한 신고 역시 창설적 신고가 아니라 이미 유효하게 성립한 혼인에 관한 보고적 신고에 불과하다고 할 것이다(대법원 1994년 6월 28일 선고 94므413 판결 참조). 따라서 혼인의사 유무는 혼인증서등본에 의한 혼인일인 '2016년 1월 20일'을 기준으로 판단하여야 하는데 원고의 주장에 의하여도 혼인일 이후에도 상당기간 혼인을 유지하였다는 것이므로 원고의 주장은 그 주장자체로 받아들이지 않기로 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 한다.

◇ 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고를 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 대항요건으로 정한 주민등록이나 전입신고와 마찬가지로 볼 수 있는지 여부(적극) ◇ 1. 출입국관리법이 2002. 12. 5. 법률 제6745호로 개정되면서 외국인의 편의를 위해 제88조의2를 신설하였다. 이에 따르면, 법령에 규정된 각종 절차와 거래관계 등에서 외국인등록증과 외국인등록 사실증명으로 주민등록증과 주민등록등본·초본을 갈음하고(제1항), 외국인등록과 체류지 변경신고로 주민등록과 전입신고를 갈음한다(제2항). 따라서 외국인이나 외국국적동포가 출입국관리법에 따라 마친 외국인등록과 체류지 변경신고는 주택임대차보호법(이하 ‘주택임대차법’이라 한다) 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정된다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2014다218030, 218047 판결 등 참조). 이처럼 출입국관리법이 외국인이나 외국국적동포가 외국인등록과 체류지 변경신고를 하면 주민등록법에 따른 주민등록과 전입신고를 한 것으로 간주하는 취지는, 외국인이나 외국국적동포가 주민등록법에 따른 주민등록을 할 수 없는 대신에 외국인등록과 체류지 변경신고를 하면 주민등록을 한 것과 동등한 법적 보호를 해 주고자 하는 데 있다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2015다14136 판결 참조). 2. 그러나 구 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(2014. 5. 20. 법률 제12593호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 재외동포법’이라 한다) 시행 당시에는 같은 법 제6조에 따른 재외국민의 국내거소신고를 주택임대차법 제3조 제1항에서 대항요건으로 정하는 주민등록과 같이 취급할 수 있도록 하는 명시적인 근거조항이 없었다. 또한 재외국민은 외국국적동포가 아니기 때문에 재외동포법 제10조 제4항의 적용대상도 아니다. 위와 같은 재외국민의 국내거소신고에 관한 규정을 출입국관리법 제88조의2 제2항과 비교해 보면, 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고로 주민등록과 전입신고를 갈음할 수 있는지에 관하여 법률의 공백이 있다고 보아야 한다. 3. 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(이하 ‘재외동포법’이라 한다)의 입법경위를 보면, 입법자가 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고로 주민등록과 전입신고를 갈음하는 것을 배제하였다고 볼 수는 없다. 4. 재외동포법의 입법목적, 재외국민의 국내거소신고 제도의 취지, 외국인의 외국인등록이나 외국국적동포의 국내거소신고에 관한 법적 규율 등에 비추어 볼 때 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고에 대해서도 출입국관리법 제88조의2 제2항을 유추적용하여 주민등록이나 전입신고를 한 것으로 보아 주택임대차법에 따른 대항력을 취득할 수 있도록 하는 것이 형평에 부합한다. 구 재외동포법 시행 당시 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고는 출입국관리법에 따른 외국인등록이나 체류지 변경신고와 비교해 보면, 그 신고나 등록사항, 거소이전신고나 체류지 변경신고의 절차와 방식, 국내거소신고원부나 외국인등록표의 작성과 관리 방식이 같다. 외국인이나 외국국적동포도 외국인등록이나 국내거소신고로 주택임대차법상 대항력을 취득할 수 있는데, 대한민국 국민인 재외국민이 외국인이나 외국국적동포와 달리 국내거소신고로는 주택임대차법상 대항력을 취득할 수 없다고 보는 것은 형평에 반한다. 외국인등록 또는 국내거소신고와 주민등록은 공시 효과에서 차이가 있지만 이것이 주택임대차의 대항력을 다르게 판단해야 할 정도는 아니다. 5. 구 재외동포법에 출입국관리법 제88조의2 제2항과 같이 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고가 주민등록과 전입신고를 갈음한다는 명문의 규정은 없지만, 출입국관리법 제88조의2 제2항을 유추적용하여 재외국민이 구 재외동포법 제6조에 따라 마친 국내거소신고와 거소이전신고도 외국국적동포의 그것과 마찬가지로 주민등록과 전입신고를 갈음한다고 보아야 한다. 따라서 재외국민의 국내거소신고는 주택임대차법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정되어야 하고, 이 경우 거소이전신고를 한 때에 전입신고가 된 것으로 보아야 한다. ☞ 재외국민인 피고가 임차한 주택에 관하여 경매절차가 진행되어 법원이 피고를 주택임대차법상 대항력 있는 임차인으로 인정하여 배당하자, 원고가 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고는 주택임대차법상 대항요건인 주민등록으로 볼 수 없다고 주장하면서 배당이의를 한 사건에서, 재외국민인 피고가 구 재외동포법에 따라 이 사건 주택을 거소로 하여 마친 거소이전신고에 대하여는 그 거소이전신고를 한 때에 전입신고가 된 것으로 보아 주택임대차법 제3조 제1항에서 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정되므로, 이 사건 주택을 인도받은 피고는 위와 같은 거소이전신고로써 이 사건 주택에 대하여 주택임대차법 제3조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추었다고 보아야 한다고 판단하여 원심판결을 파기환송한 사안임

◇특허를 받을 수 있는 권리에 대한 특허출원인변경신고를 하지 않은 자가 심결 취소의 소를 제기할 수 있는지 및 제소기간 경과후 위 신고를 한 경우 그 소가 적법해 질 수 있는지 여부◇ 특허법 제186조는 제2항에서 특허심판원의 심결에 대한 취소의 소는 당사자, 참가인, 해당 심판이나 재심에 참가신청을 하였으나 신청이 거부된 자가 제기할 수 있다고 규정하고, 제3항에서 그 취소의 소는 심결의 등본을 송달받은 날부터 30일 이내에 제기하여야 한다고 규정하고 있다. 한편 특허법 제38조 제4항은 특허출원 후에는 특허를 받을 수 있는 권리의 승계는 상속, 그 밖의 일반승계의 경우를 제외하고는 특허출원인변경신고를 하여야만 그 효력이 발생한다고 규정하고 있다. 이러한 규정들에 의하면, 특허출원인으로부터 특허를 받을 수 있는 권리를 양수한 특정승계인은 특허출원인변경신고를 하지 않은 상태에서는 그 양수의 효력이 발생하지 않아서 특허심판원의 거절결정 불복심판 심결에 대하여 취소의 소를 제기할 수 있는 당사자 등에 해당하지 아니하므로, 그가 제기한 취소의 소는 부적법하다. 특정승계인이 취소의 소를 제기한 후 특허출원인변경신고를 하였더라도, 그 변경신고 시기가 취소의 소 제기기간이 지난 후라면 제기기간 내에 적법한 취소의 소 제기는 없었던 것이므로, 취소의 소가 부적법하기는 마찬가지이다. ☞ 원고가 심결취소의 소 제기기간인 이 사건 심결문 등본 송달일부터 30일이 지난 후 특허출원인변경신고를 하여 그때에서야 비로소 권리 양도의 효력이 발생하였으므로, 그 권리 양도의 효력이 발생하기 전인 2014. 7. 10. 제기된 이 사건 소는 원고적격이 없는 자가 제기한 것으로서 부적법하고, 그 흠결은 심결취소의 소 제기기간 경과 후에는 보정될 수 없다는 이유로 이를 각하한 원심 판결을 수긍한 사례

1) 공인중개사법 제25조 제1항에서는 ‘공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다’고 규정하고 있다. 또한 부동산등기법 제81조 제3항은 신탁원부는 등기기록의 일부로 본다고 규정하고 있으므로, 공인중개사는 신탁등기가 마쳐진 부동산에 관한 임대차계약을 체결함에 있어 임차의뢰인에게 신탁원부를 제시하면서 부동산에 관한 신탁관계 설정사실 및 그 법적인 의미와 효과 즉, 수탁자가 부동산의 소유자로 등기되어 있으므로 수탁자와 체결하지 않은 임대차계약의 경우에는 수탁자의 사전 승낙이나 사후 승인이 없다면 임차인이 그 임대차계약으로 수탁자에게 대항할 수 없다는 점을 성실·정확하게 설명하였어야 할 의무가 있다. 2) 앞서 살핀 증거에다 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고 D는 이 사건 임대차계약을 중개하면서 대한토지신탁의 위임장 등을 제출받아 확인하는 등으로 대한토지신탁의 대리권 수여 의사나 이 사건 임대차계약 체결에 관한 동의 의사가 있는지를 확인하지 않은 사실, 이 사건 임대차계약 전에 이미 신탁계약이 체결되어 있었음에도 신탁계약에 따른 우선수익자가 누구인지, 그 수익권리금은 얼마인지, 원고의 임대차보증금이 회수될 가능성이 있는 것인지 등의 권리관계를 확인하고 이를 원고에게 제대로 설명하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 피고 D의 행위는 부동산중개인으로서 중개행위를 하는 데 요구되는 주의의무를 위반한 것이다. 따라서 피고 D는 위와 같은 과실로 원고가 입은 손해를 공인중개사법 제30조에 따라 배상할 책임이 있고, 피고 협회는 공제사업자로서 피고 D와 공동으로 원고가 입은 손해를 배상하여야 한다.

가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 □□시 △△면 ◇◇리 283-19 외 2필지에 60평짜리 창고 2개를 소유하고 있었는데, 예전부터 이웃집인 같은 리 281-21 번지에 사는 고소인 김OO의 콘크리트 조립식 담이 자신의 땅을 30cm 정도 침범하여 설치되어 있다는 것을 알고 있었다. 피고인은 2012년 10월 중순경 위 토지들 사이의 경계선에 종래부터 설치되어 있던 콘크리트 조립식 담 12m 중 8m 부분을 함부로 헐어버리고 흙으로 덮어버림으로써 대지의 경계를 알아보지 못하게 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 ‘1. 피고인의 일부 법정진술, 1. 김OO에 대한 경찰 진술조서, 1. 고소장,토지대장, 지적도, 토지등기부등본, 일반건축물대장, 수사보고(고소인의 김△△ 상대 피의자 진술에 대한 전화 통화), 1. 각 현장사진, 고소인 제출 사진 148장’을 유죄의 증거로 채택한 다음 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 당심의 판단 1) 경계침범죄가 성립하기 위해서는 경계표를 손괴, 이동 또는 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식불능하게 하여야 할 뿐만 아니라, 위와 같은 방법으로 토지의 경계를 인식불능하게 하려는 의사가 있었어야 한다. 2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ㉠ 피고인은 평소 이 사건 담장 옆에 위치한 통행로를 이용하여 왔던 점 ㉡ 이 사건 담장은 아래 사진 상에 나타나는 바와 같이 붕괴 직전의 상태에 있었는바, 피고인은 그로 인해 안전사고가 발생하는 것을 미연에 방지하기 위해 위 담장의 일부를 허물게 되었던 점 ㉢ 피고인이 담장을 허문 후에도 남아 있었던 담의 일부와 허물어진 흔적으로 인해 여전히 토지의 경계가 식별 가능하였던 점 ㉣ 이후 검사는 ‘피고인이 담장을 헐어버렸을 뿐만 아니라 담장이 있었던 흔적을 흙으로 덮어버리기까지 하였다’는 김OO의 진술에 기초하여 피고인을 기소하였다. 그러나 ㉠ 김OO은 2015년 6월 20일 출소한 후에야 이 사건 담장이 허물어진 것을 알게 되었다고 진술하였던 점 ㉡ 김OO은 2013년도에 경찰관을 무고하였다가 실형을 선고받은 전력이 있을 뿐만 아니라 2015년도에는 동료 수감자를 무고하여 실형을 선고받은 전력이 있는 점 ㉢ 김OO은 약식명령이 발령된 이후 피고인과 통화하면서 "피고인을 상대로 민사소송을 제기하기 위해 유죄판결이 필요하였다"고 말하기도 하였던 점을 감안할 때 피고인이 담장이 있었던 흔적을 흙으로 덮어버렸다는 김OO의 진술은 신뢰하기가 어려운 점에 비추어 볼 때 피고인의 행위로 인해 토지의 경계를 인식불능 하게 하는 결과가 발생하였다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라 피고인이 담장을 허문 것은 안전사고를 미연에 방지하기 위함이었을 뿐 토지의 경계를 인식불능하게 하려는 의도 하에 행하여진 것이 아니었다고 봄이 상당하다. 라. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 있다.