2022라20994 간접강제 [제40민사부 2023. 3. 30. 결정] <항고> □ 사안 개요 - 채권자가 채무자를 상대로 제기한 회계장부 열람등사 가처분 신청이 일부 인용되어 ‘채무자는 결정을 송달받은 날로부터 3일이 경과한 때부터 공휴일을 제외한 30일 동안에 채권자에게 회계장부의 열람등사를 허용하여야 한다’는 취지의 가처분 결정이 내려졌음 - 채권자는, 채무자가 가처분 결정에 따른 이행을 거부하였다고 주장하면서 위 가처분 결정에 기초한 간접강제를 신청하였음(채무자가 의무를 이행하지 않는 경우 1일당 1,000만 원의 비율로 계산한 돈의 지급을 청구). 그런데 간접강제 신청 시점은 위 가처분 결정에 명시된 회계장부 열람등사의 의무이행기간이 경과한 이후였음 - 제1심은 가처분 결정에 명시된 의무이행기간이 도과하였으므로 가처분의 효력이 상실되었고 따라서 간접강제 신청의 이익이 없다는 이유로 그 신청을 각하함 □ 쟁점 - 회계장부 열람등사 가처분 결정에 의무이행기간이 명시되어 있는 경우에 채무자의 의무이행 여부와 무관하게 가처분 결정에 명시된 의무이행기간이 도과한 경우에는 채권자가 간접강제 등을 신청할 수 없게 되는지(채권자는 가처분 결정에 의무이행기간이 포함되어 있지만 그 기간에 한하여 집행할 수 있다는 것은 타당하지 않고 채무자가 일정 기간 계속하여 작위의무를 이행하지 않음으로써 간접강제 신청이 필요하다고 인정되는 시점부터 2주 이내에 간접강제 신청을 할 수 있어야 한다고 주장하였음) □ 판단 - 회계장부 열람등사 가처분 결정은 부대체적 작위의무를 명하는 결정인데, 의무이행 기간을 정하여 그 기간 동안 부대체적 작위의무의 이행을 명하는 가처분 결정이 있은 경우에 그 가처분 결정에서 정한 의무이행 기간이 경과하면, 가처분의 효력이 소멸하여 그 가처분 결정은 더 이상 집행권원으로서의 효력이 없음 - 이 사건 간접강제 신청은 그 신청의 기초가 된 가처분 결정이 의무이행기간의 경과로 효력이 소멸한 후에 제기된 것이어서 부적법함. [항고기각(신청각하)]

서울고등법원 2022나2003927 회계장부등열람등사허가 [제4민사부 2022. 6. 16. 선고] □ 사안 개요 원고가 피고와 체결한 기술자문계약 및 관련 합의에 따라 피고에게 청구할 기술자문료 산정을 위하여 피고 제품 중 원고 특허 실시 제품과 관련된 회계장부 등의 열람·등사 허용을 구하는 사안으로, 제1심법원이 의정부지방법원인 사건 □ 쟁점 - 전속관할 위반 여부(이 사건 소가 민사소송법 제24조 제2항에서 정한 ‘특허권 등의 지식재산권에 관한 소’에 해당하는지 여부) □ 판단 - 원고의 주장에 비추어 이 사건 소는 그 심리·판단에 특허권 등의 지식재산권과 밀접하게 관련된 전문적인 지식이나 기술 등에 관한 사항이 다루어질 가능성이 있는 민사소송법 제24조 제2항에서 정한 ‘특허권 등의 지식재산권에 관한 소’에 해당한다고 봄이 타당하다는 이유로, 전속관할 위반을 이유로 제1심판결을 취소하고 서울중앙지방법원으로 이송함 (파기이송)

검찰이 내부 행정규칙을 근거로 사건관계인의 수사 기록 열람·등사 요청을 거부한 것은 위법이라 판단한 사례 1. 처분경위 가. 원고는 A씨를 사기미수 혐의로 고소했으나, ◎◎지검 ◈◈지청 검사는 2020년 12월 아래 사유로 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 했고, 원고가 이에 항고했지만 ◎◎고검 검사는 2021년 3월 항고를 기각했다('관련 형사사건'). ○ ■■설비 대표 피의자와 ◇◇건설 대표 B씨가 2016년 10월 작성한 건설공사약정계약서를 보면, 특약사항으로 '보일러 별도'가 기재돼 있고, 이는 피의자의 주장에 부합한다. ○ B씨는 원고의 C씨와 통화하는 과정에서 C씨의 '그때 보일러 포함해서 130만원에 하기로 하셨다고'라는 물음에 대해 '예, 예'라고 대답한 사실이 있으나, 민사소송 과정에서는 기억이 잘 나지 않는다는 취지로 진술 했고, 이후 검찰 조사 과정에서 '보일러 설치 비용은 별도로 하기로 하고 계약을 체결한 것이 맞다'고 진술했다. ○ 이를 종합하면, 고소인의 주장만으로는 계약서 및 B씨의 일부 진술에 부합하는 피의자의 변소를 배척하고 피의사실을 인정하기 어렵고, 달리 증거가 없다. 나. 원고는 관련 형사사건이 진행 중이던 2021년 2월 피고에게 별지 기재 정보('이 사건 진술조서') 등에 대해 등사신청을 했으나, 피고는 같은 날 '기록의 공개로 인해 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있거나 생명·신체 및 재산 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다'는 이유로 등사신청을 불허하는 처분을 했다('이 사건 처분'). 2. 처분 적법여부 가. 원고주장 요지 원고는 관련 형사사건의 고소인으로서 관련 형사사건에서의 B씨의 진술내용을 확인하고자 하는바, 이 사건 진술조서는 공개되더라도 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려나 생명·신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 없으므로, 이 사건 처분은 위법해 취소돼야 한다. 나. 판단 1) 처분의 비공개사유 인정 여부 가) 처분 법적 근거 (1) 공공기관의 정보공개에 관한 법률('정보공개법') 제9조 1항 본문은 '공공기관이 보유관리하는 정보는 공개대상이 된다'고 하며 그 단서 1호에서는 '다른 법률 또는 법률이 위임한 명령에 의해 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보'는 이를 공개하지 않을 수 있다고 규정하고 있는데, 여기에서 '법률에 의한 명령'은 '정보의 공개에 관해 법률의 구체적인 위임 아래 제정된 법규명령(위임명령)'을 의미한다. (2) 피고는 이 처분의 법적 근거로서 정보공개법 제9조 1항 6호 외에도 검찰보존사무규칙 제22조, 검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제69조 6항을 제시하고 있으나, 검찰보존사무규칙 제22조 등이 '정보의 공개에 관해 법률의 구체적인 위임 아래 제정된 법규명령(위임명령)'이라고 단정하기 어려워, 이를 정보공개법 제9조 1항 1호의 비공개 사유인 '다른 법률 또는 법률에서 위임한 명령에 의해 비공개사항으로 규정된 경우'에 해당한다고 볼 수 없어, 이 사건 진술조서에 정보공개법 제9조 1항 6호의 비공개사유가 있는지 여부만을 살펴보기로 한다. 나) 진술조서에 비공개사유 존재하는지 여부 (1) 정보공개법 제9조 1항 6호 본문은 '해당 정보에 포함돼 있는 성명·주민번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보'를 비공개 대상 정보의 하나로 규정하고 있다. 여기에서 말하는 비공개 대상 정보에는 성명·주민등록번호 등 개인식별정보 뿐만 아니라 그 외에 정보의 내용에 따라 공개로 인해 개인의 내밀한 내용의 비밀 등이 알려지게 되고, 그 결과 인격적·정신적 내면생활에 지장을 초래하거나 자유로운 사생활을 영위할 수 없게 될 위험성이 있는 정보도 포함된다. 따라서 불기소처분 기록이나 내사기록 중 피의자신문조서 등 조서에 기재된 피의자 등의 인적사항 이외의 진술 내용 역시 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 인정되는 경우에는 위 비공개 대상 정보에 해당한다. 한편 정보공개법 제9조 1항 6호 단서는 '공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익이나 개인의 권리구제를 위해 필요하다고 인정되는 정보'를 비공개 대상 정보에서 제외하고 있다. 여기에서 '공개하는 것이 개인의 권리구제를 위해 필요하다고 인정되는 정보'에 해당하는지 여부는 비공개에 의해 보호되는 개인의 사생활의 비밀 등의 이익과 공개에 의해 보호되는 개인의 권리구제 등의 이익을 비교·교량해 구체적 사안에 따라 신중히 판단해야 한다. (2) 이 법원이 이 사건 진술조서를 비공개로 열람·심사한 결과에 의하면, 진술조서에 나타난 B씨의 진술 내용의 주된 부분은 이미 관련 형사사건의 불기소이유통지서 및 항고기각이유서에 기재된 내용과 크게 다르지 않고, 나머지 부분도 대부분 관련 형사사건 등에서 이미 드러난 사항으로, 이를 공개하더라도 B씨 등의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려나 생명·신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 단정하기 어렵다고 봄이 상당하다. 다만, 진술조서 중 별지 1 목록 순번 2번 기재 정보('비공개대상 정보')의 경우 개인정보이거나, 개인의 사생활에 관한 것으로 공개될 경우 악용되거나 사생활이 침해될 가능성이 높은 내용 등이 포함돼 있는바, 이는 정보공개법 제9조 1항 6호에서 정한 비공개 대상 정보에 해당한다. 2) 취소범위 가) 법원이 행정기관의 정보공개거부처분의 위법 여부를 심리한 결과, 공개를 거부한 정보에 비공개 대상 정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분이 혼합돼 있고, 공개청구의 취지에 어긋나지 않는 범위 안에서 두 부분을 분리할 수 있음을 인정할 수 있을 때는 청구취지의 변경이 없더라도 공개가 가능한 정보에 관한 부분만의 일부 취소를 명할 수 있다. 공개청구의 취지에 어긋나지 않는 범위 안에서 비공개 대상 정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분을 분리할 수 있다고 함은 이 두 부분이 물리적으로 분리 가능한 경우를 의미하는 것이 아니고, 당해 정보의 공개방법과 절차에 비춰 당해 정보에서 비공개 대상 정보에 관련된 기술 등을 제외 내지 삭제하고 그 나머지 정보만을 공개하는 것이 가능하고 나머지 부분의 정보만으로도 공개의 가치가 있는 경우를 의미한다. 나) 이 사건 진술조서를 비공개로 열람·심사한 결과에 의하면, 이 사건 진술조서 중 비공개대상 정보에 대한 부분을 제외한 나머지 부분만을 공개하는 것이 가능하고, 위 나머지 부분만으로도 원고의 알 권리를 보장하거나 권리를 구제하는 데에 별다른 지장이 없다고 판단된다. 따라서 이 사건 처분 중 비공개대상 정보를 제외한 부분은 위법해 취소돼야 한다.

◇ 주주들이 피신청인 회사를 상대로 상법 제466조에 따라 회계장부 등의 열람·등사의 가처분을 신청하였는데, 원심 진행 중 피신청인 회사에 대해 회생절차가 개시되어 관리인이 회사를 수계한 경우에 회생을 이유로 상법 제466조의 권리행사가 제한되는지 여부(소극) ◇ 상법 제466조 제1항은 회사 발행주식의 총수 중 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주의 회계장부 등에 대한 열람·등사청구권을 인정하고 있다. 주주가 상법상 인정되는 이사해임청구권(상법 제385조), 위법행위 유지청구권(상법 제402조), 대표소송권(상법 제403조) 등 각종 권한을 행사하려면 회사의 업무나 재산상태에 대해 정확한 지식과 적절한 정보를 가지고 있어야 한다. 상법 제448조에 따라 회사에 비치되어 있는 재무제표의 열람만으로는 충분한 정보를 얻기 어렵기 때문에 위와 같이 주주에게 재무제표의 기초를 이루는 회계장부와 회계서류까지 열람하거나 등사할 수 있는 권한을 인정한 것이다. 다만 상법은 그 남용을 막기 위해 단독주주권이 아닌 소수주주권으로 규정하고 있다. 이러한 소수주주의 회계장부 등에 대한 열람·등사청구권은 회사에 대하여「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에 따른 회생절차가 개시되더라도 배제되지 않는다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다. 가. 채무자회생법은 회생계획에서 채무자의 자본 감소, 합병 등 일정한 사항을 정한 경우 그에 관한 상법 조항의 적용을 배제하고(채무자회생법 제264조 제2항, 제271조 제3항 등), 채무자에 대해 회생절차가 개시되면 자본 감소, 신주 발행, 합병 등 조직변경 등의 행위를 회생절차에 의하지 않고는 할 수 없도록 금지하고 있다(채무자회생법 제55조 제1항). 그러나 회사에 대해 회생절차가 개시되면 상법 제466조 제1항의 적용이 배제된다는 규정도 없고, 주주가 회생절차에 의하지 않고는 상법 제466조 제1항의 회계장부 등에 대한 열람·등사청구권을 행사할 수 없다는 규정도 없다. 상법 제466조 제1항에 따라 주주가 열람·등사를 청구할 수 있는 서류에는 회계장부와 회계서류도 포함되어 채무자회생법에 따라 이해관계인이 열람할 수 있는 서류보다 그 범위가 넓은데, 이처럼 다른 이해관계인과 구별되는 주주의 권리를 회생절차가 개시되었다는 이유만으로 명문의 규정 없이 배제하거나 제한하는 것은 부당하다. 나. 회사에 대해 회생절차가 개시되었더라도 회생계획이 인가되기 전에 회생절차가 폐지되면, 회생계획 인가로 인한 회생채권 등의 면책(채무자회생법 제251조) 또는 권리의 변경(채무자회생법 제252조) 등의 효력 없이 채무자의 업무수행권과 재산의 관리·처분권이 회복된다. 따라서 회생절차가 개시되더라도 그것만으로 주주가 상법 제466조 제1항에 따른 권리를 행사할 필요성이 부정되지 않는다. 다. 상법 제466조 제1항에서 정하고 있는 주주의 회계장부와 서류에 대한 열람·등사청구가 있는 경우 회사는 청구가 부당함을 증명하여 이를 거부할 수 있고, 주주의 열람·등사청구권 행사가 부당한 것인지는 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2017다270916 판결 참조). 채무자의 효율적 회생이라는 목적을 위해 회사에 대해 채무자회생법에서 정한 회생절차가 개시되었는데, 주주가 회사의 회생을 방해할 목적으로 이러한 열람·등사청구권을 행사하는 경우에는 정당한 목적이 없어 부당한 것이라고 보아 이를 거부할 수 있다. ☞ 주주인 신청인 등이 피신청인 회사를 상대로 회계장부 등의 열람·등사의 가처분을 신청하였으나 1심은 그 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 소명이 부족하다는 이유로 위 신청을 기각하였고, 한편 원심 진행 중 회사에 대해 회생절차가 개시되어 대표이사인 피신청인이 회사를 수계하였음. 원심은 신청인 등의 항고를 기각하였고 이에 대해 채권자들이 재항고하였는데, 대법원은 위와 같은 법리에 비추어, 이 사건 신청인들은 총 11명의 주주로 구성되어 있는 회사의 주주 중 과반수를 넘는 7인의 주주들인데도 회사의 회계장부와 회계서류를 열람하지 못하고 있고, 피신청인이 수년간 단독 대표이사로서 업무를 수행해 왔던 회사는 분식회계의 결과 수십억 원의 손실이 누적된 상태이며 이러한 이유로 회생절차가 개시되었음을 이유로, 신청인들은 회사의 주주로서 그 경영상태를 파악하고 향후 필요한 경우 시정을 요구할 수 있도록 피신청인을 상대로 회계장부와 회계서류의 열람·등사를 청구할 권리가 있다고 하여 원심을 파기하면서, 다만 열람·등사의 대상이 되는 서류의 범위에 관해서는 환송 후 원심이 심리할 필요가 있음을 명시하였음.

고소사건에 대한 불기소처분이 확정된 경우, 사건의 기록을 공개하여도 수사기관의 직무수행에 현저한 곤란을 초래할 위험이 없다고 판단한 사례 1. 판단 가. 검찰보존사무규칙이 이 사건 처분의 근거가 될 수 있는지 여부 검찰보존사무규칙이 검찰청법 제11조에 기하여 제정된 법무부령이기는 하지만, 그 중 불기소사건기록의 열람·등사의 제한을 정하고 있는 위 규칙 제20조의2, 22조는 법률상의 위임근거가 없는 행정기관 내부의 사무처리준칙으로서 행정규칙에 불과하므로, 위 규칙 제22조에 의한 열람·등사의 제한을 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제4조 제1항의 ‘정보의 공개에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’ 또는 같은 법 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에서 위임한 명령(국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙·대통령령 및 조례로 한정한다)에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2011두16735 판결 등 참조). 따라서 검찰보존사무규칙 제20조의2, 제22조 제1항 제2, 4, 5호는 이 사건 처분의 법적 근거가 될 수 없다. 나. 정보공개법 제9조 제1항 제4호의 비공개 대상 정보에 해당하는지 여부 이 법원이 피고가 제출한 이 사건 정보를 비공개로 열람·심사한 결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 정보는 원고의 고소대리인 천○○, 피의자였던 한○○의 각 진술, 한○○이 상습사기 등의 혐의를 부인하면서 제출한 참고자료, 대구지방법원 2011고합△△△ 사건의 증거자료 및 공판기록이 주된 부분이고, 나머지 부분 중 수사에 관한 사항을 포함하고 있는 정보로는 수사지휘와 그에 관한 수사결과보고, 의견서, 일부 수사보고가 있으나, 위와 같은 수사지휘 등은 원고, 천○○ 및 한○○의 각 진술과 이들이 제출한 자료에 기초하여 의견을 밝히고 있는 것이거나 사기죄에 관한 대법원 판례를 해석하고 그에 따라 결론을 도출한 것으로 그 내용 중에 수사절차, 방법상의 기밀 등으로 볼 만한 내용이 포함되어 있지 않은 사실, 수사지휘 등에 기재된 내용의 상당 부분이 원고가 수령한 불기소결정서에 기재되어 있기도 한 사실, 관련 고소사건에 대한 수사 및 재정신청절차가 이미 종료된 사실이 인정되므로, 이 사건 정보가 공개된다하더라도 관련 고소사건이나 향후 다른 사건에서의 수사 등 직무의 공정하고 효율적인 수행에 직접적이고 구체적으로 현저한 장애가 초래될 것으로 보이지 않는다. 따라서 이 사건 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제4호에서 규정하고 있는 비공개 대상정보에 해당하지 않는다. 다. 정보공개법 제9조 제1항 제6호의 비공개 대상 정보에 해당하는지 여부 살피건대, 앞서 든 증거들 및 갑 제8, 11호증의 각 기재에 이 법원이 피고가 제출한 이 사건 정보를 비공개로 열람·심사한 결과 및 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 정보 중에는 별지 2 목록 기재 각 정보와 같이 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있고 공익 또는 개인의 권리구제를 위하여 공개할 필요가 있다고 보이지 않는 정보가 포함되어 있는 사실이 인정된다. 그러나 위와 같은 정보를 제외한 나머지 이 사건 정보는 관련 고소사건의 쟁점인 대구지방법원 2011고합△△△ 사건 위임계약체결 당시 한○○의 자력 유무에 관한 각종 자료와 그에 관한 한○○의 변소 등으로 특별히 개인의 사생활이나 내밀한 영역에 관한 내용이 포함되어 있지 않고 공개로 인하여 진술인 등의 생명·신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래하거나 사생활의 비밀이나 자유를 침해할 우려는 거의 없는 반면, 한○○의 진술 내용 등에 따른 조사를 거쳐 불기소처분을 받은 원고의 권리구제를 위해서는 그 공개의 필요성이 있다고 보인다. 따라서 이 사건 정보 중 성명, 주민등록번호 등 개인정보를 제외한 나머지 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제6호에서 규정하고 있는 비공개 대상 정보에 해당하지 않는다. 라. 소결론 따라서 이 사건 정보 중 성명, 주민등록번호 등 개인정보를 제외한 나머지 정보는 공개대상이 되므로, 이 부분을 제외한 나머지 정보에 대한 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

"공공기관의 정보공개에 관한 법률(정보공개법) 제9조 1항 단서 1호에는 '법률이 위임한 명령'에 의해 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보는 공개하지 않을 수 있다고 하면서 이 명령들을 국회와 대법원·헌법재판소·중앙선거관리위원회 규칙과 대통령령 및 조례로 제한하고 있다"며 "대통령령이 아닌 법무부령인 검찰보존사무규칙은 설령 검찰청법에 근거한 위임명령이더라도 정보공개법에서 정한 '법률이 위임한 명령'에 해당하지 않으므로 검찰은 검찰보전사무규칙을 근거로 열람·등사를 불허할 수 없다"고 밝힘.

주권상장법인의 경우 예탁결제원을 매개로 하는 대체결제 제도를 이용하고 있어 상법상 주주명부는 사실상 형해화돼 주식 보유현황을 나타내는 주주명부로서의 기능을 하지 못하고 있다. 주주명부의 기능을 보완하기 위해 작성된 실질주주명부에 대해 주주들의 접근을 허용하지 않는다면 주주에게 주주명부에 대한 열람·등사청구권을 인정한 상법 조항의 입법목적을 다할 수 없으므로 실질주주명부에 대한 열람·등사청구권을 인정할 필요가 있다. 다만, 열람·등사 허용 범위는 개인정보 보호 문제 등을 감안해 '실질주주의 명칭과 주소, 전자우편주소, 실질주주별 주식의 종류와 수' 기재 부분으로 한정해야 한다.

1. 형사소송법 제262조 제3항이 재정신청사건의 심리를 비공개원칙으로 하고 같은 법 제262조의2 본문이 재정신청사건의 심리 중 관련 서류 및 증거물의 열람 또는 등사를 불허하는 것은 피의자의 사생활 침해, 수사의 비밀 저해 및 민사사건에 악용하기 위한 재정신청의 남발 등을 막기 위한 것으로 그 입법목적의 합리성이 인정되고, 위 제262조 제3항은 특별한 사정이 있는 경우 심리를 공개할 수 있도록 하고 있고, 위 제262조의2 단서는 재정신청사건을 심리하는 법원이 그 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있도록 규정하고 있는바, 형사소송법 제262조 제3항과 제262조의2 본문은 입법재량 행사의 합리성이 인정되므로 재정신청인인 청구인들의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다. 2. 재정신청 기각결정에 대하여 형사소송법 제415조의 재항고를 금지하는 것은 대법원에 명령·규칙 또는 처분의 위헌·위법 심사권한을 부여하여 법령해석의 통일성을 기하고자 하는 헌법 제107조 제2항의 취지에 반할 뿐 아니라, 헌법재판소법에 의하여 법원의 재판이 헌법소원의 대상에서 제외되어 있는 상황에서 재정신청인의 재판청구권을 지나치게 제약하는 것이 된다. 그리고 형사소송법 제415조는 같은 법 제402조와 달리 아무런 예외를 두지 않은 채 이른바 법령위반을 이유로 즉시항고할 수 있다고 규정하고 있고, 소액사건심판법 제3조 제1호, ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항에서 처분이나 원심판결의 헌법위반이나 법률위반 여부가 문제되는 경우 대법원의 판단을 받도록 규정하고 있는 것과 비교하여 보면, 처분(불기소처분)의 헌법위반 여부나 위법·부당 여부에 관한 법원의 결정인 재정신청 기각결정에 대하여 이른바 법령위반을 이유로 한 재항고를 허용하지 아니하는 것은 재정신청 기각결정의 법적 성격에도 부합하지 않는다. 한편 민사소송법은 재항고(제442조)뿐만 아니라 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 이른바 법령위반을 이유로 대법원에 특별항고를 할 수 있도록 하고 있고(제449조), 비교법적으로도 일본 형사소송법은 항고재판소의 결정에 대하여는 항고할 수 없지만, 항고재판소의 결정에 대하여 헌법위반이나 헌법해석의 잘못을 이유로 하여 특별항고를 할 수 있도록 규정하고 있다. 이러한 사정들을 고려할 때, 형사소송법 제262조 제4항의 “불복할 수 없다”는 부분은, 재정신청 기각결정에 대한 ‘불복’에 제415조의 ‘재항고’가 포함되는 것으로 해석하는 한, 재정신청인인 청구인들의 재판청구권을 침해하고, 또한 제415조의 재항고가 허용되는 고등법원의 여타 결정을 받은 사람에 비하여 합리적 이유 없이 재정신청인을 차별취급함으로써 청구인들의 평등권을 침해한다. 재판관 박한철의 반대의견 형사소송법 제262조 제4항의 “불복할 수 없다”는 부분은, 입법자의 의사, ‘불복’이라는 표현에 대한 문언해석의 한계, 불복불허규정과 제415조의 우열관계, 형사소송법의 규정 방식 등을 고려할 때, 재정신청 기각결정에 대하여 제415조의 재항고를 허용하지 않는다고 보아야 한다. 그리고 재정신청에 대한 재판의 성격, 재정결정이 있기까지의 과정과 재정신청사건의 관할, 재정신청의 대상이 된 대다수의 무고한 피의자의 지위 불안을 신속히 해소할 필요성, 제415조의 재항고를 허용할 경우 발생할 대법원의 업무부담 증가와 피의자의 불안정한 지위의 장기화, 독일의 경우에도 재정결정에 대한 불복이 허용되지 아니하는 점, 헌법 제107조는 헌법재판소와 대법원 사이에 권한을 분장하는 규정으로 기각결정에 대한 재항고를 불허한다고 하여 위 헌법규정의 취지에 반한다고 볼 수 없는 점 등을 고려할 때, 형사소송법 제262조 제4항의 “불복할 수 없다”는 부분이 재정신청 기각결정에 대하여 제415조의 재항고를 허용하지 않는다고 하여 합리적인 이유 없이 재정신청인인 청구인들의 재판청구권을 과도하게 제한한다거나, 제415조의 재항고가 허용되는 고등법원의 여타 결정을 받은 사람에 비하여 재정신청인을 불합리하게 차별취급함으로써 청구인들의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

우리 헌법 제18조는 ‘모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다’고 규정하여 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있고, 전기통신사업법 제54조는 ‘누구든지 전기통신사업자가 취급 중에 있는 통신의 비밀을 침해하거나 누설하여서는 아니된다’(제1항), ‘전기통신업무에 종사하는 자 또는 종사하였던 자는 그 재직 중에 통신에 관하여 알게 된 타인의 비밀을 누설하여서는 아니된다’(제2항)라고 규정하고 있다. 이용자는 위 규정에 의하여 직접 전기통신사업자에 대하여 ‘자신의 통신비밀을 타인에게 누설하지 말 것을 요구할 권리’(일응 ‘통신비밀보호청구권’이라고 칭한다)를 가진다고 할 것이다. 이용자가 전기통신사업자에 대하여 자신의 통신비밀을 타인에게 누설하지 말 것을 요구할 권리를 의미하는 위 통신비밀보호청구권 속에는 전기통신사업자에 대하여 통신비밀을 타인에게 누설하였는지 여부의 확인을 구할 권리도 당연히 포함된다고 할 것이다. 그렇지 않으면 이용자로서는 전기통신사업자가 자신의 통신비밀을 침해하였는지 여부를 확인할 수 없어 통신비밀보호청구권을 실효성 있게 보장하기 어렵게 되기 때문이다. 따라서 이용자는 전기통신사업자에 대하여 통신비밀을 누설하였는지 여부의 확인을 구할 수 있고, 이를 위하여 필요한 경우에는 ‘전기통신사업자가 이용자의 통신비밀을 제3자에게 제공한 내역’ 및 ‘그 제공이 적법한 것인지 확인할 수 있는 서류’의 열람·등사를 청구할 수도 있다고 할 것이다. 이 사건 서류는 검사가 피고에게 원고 명의로 개통된 이 사건 이동전화의 통화내역 등의 통신사실 확인자료를 제공해 줄 것을 요청한 통신사실 확인자료 제공요청서와 그 제공요청을 승인한 검사장의 승인서 및 그 제공사실을 기재한 통신비밀보호법 제13조7항 소정의 대장으로서, 이는 모두 피고가 검사에게 통신사실 확인자료를 제공한 행위가 적법한 것인지, 원고의 통신비밀을 적법한 절차에 의하지 아니하고 누설한 것은 아닌지 등을 확인하기 위해 필요한 자료이므로, 원고는 그 확인을 위하여 피고에게 이 사건 서류의 열람·등사를 청구할 수 있다고 할 것이다.

형사소송법 제266조의4 규정에 따라 법원이 수사서류의 열람·등사를 허용하도록 명한 이상, 법치국가와 권력분립의 원칙상 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 하고, 법원의 열람·등사 허용 결정에도 불구하고 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 경우에는 해당 증인 및 서류 등을 증거로 신청할 수 없는 불이익을 받는 것에 그치는 것이 아니라, 그러한 검사의 거부행위는 피고인의 열람·등사권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 됨으로써 헌법에 위반된다. << 재판관 이동흡의 다수의견에 대한 보충의견 >> 법원의 열람·등사에 관한 결정에 대하여 검사로서는 보통항고의 방법으로 불복할 수 있다고 할 것인데, 이러한 불복절차조차 거치지 않은 채 이루어진 검사의 이 사건 거부행위는 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다. 한편 입법자로서도 법원의 열람·등사 결정에 대한 집행정지효가 있는 즉시항고제도를 명문화함으로써 수사서류의 열람·등사로 인한 폐해가 현실화되지 않도록 하면서도 피고인 또는 변호인의 열람·등사 신청권을 충분히 보장하도록 숙고해야 할 것이다. << 재판관 김희옥의 반대의견 >> 청구인들의 변호인들이 이 사건 수사서류를 모두 열람·등사하여 청구인들은 이미 권리구제를 받았으므로 주관적 권리보호이익이 없고, 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 반복될 위험이나 기타 헌법적 해명이 긴요한 사정이 있다고 볼 수도 없으므로, 결국 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없어 부적법한 것이므로 각하해야 한다.