관광지 지정이 추진되는 토지에 대한 건축불허가처분은 적법하다고 판단하여 처분취소를 명한 제1심판결을 취소한 사례 1. 원고들의 주장 피고는 원고들의 이 사건 신청지 매입과 설계용역계약 체결 전까지 원고들에게 이 사건 신청지가 D 관광지 조성사업 지구에 편입된다는 안내를 하지도 않았던 점, 대구광역시 C군이 D 관광지 조성사업을 계획 중에 있다는 이유만으로 이 사건 신청지에 대한 원고들의 재산권 행사를 제한할 수 없는 점, 대구광역시 C군 또한 이 사건 신청지의 인접 토지에 대규모의 유스호스텔을 신축하고, 그 진입로 확보를 위한 도로공사를 하며, D 관광객 수송을 위한 전기자동차 충전시설을 설치하는 등 개발행위를 계속하고 있으므로, 이 사건 건물의 신축으로 주변 환경과의 조화가 문제될 수는 없는 점 등을 고려하면, 자연녹지지역의 개발행위를 포함한 건축허가신청을 불허한 이 사건 처분은 원고들의 재산권행사를 지나치게 침해하는 것으로서, 비례·평등의 원칙에 위반되어 재량권을 일탈·남용한 것에 해당한다. 2. 판단 1) 관련 법리 건축법 제11조 5항 제3호에 의하면 건축허가를 받으면 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조에 의한 개발행위허가가 의제되고, 국토계획법의 규정 형식으로 보아 행정청에게 개발행위허가에 대한 재량권이 있으므로, 결국 개발행위허가가 의제되는 건축허가는 재량행위라 할 것이다(대법원 2010. 2. 25.선고 2009두19960 판결 등 참조). 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단대상으로 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181판결 등 참조). 그리고 재량행위에 의한 행정처분이 그 재량권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 이를 주장·입증하여야 하고 처분청이 그 재량권의 행사가 정당한 것이었다는 점까지 주장·입증할 필요는 없다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누861 판결 등 참조). 2) 재량권의 일탈·남용 여부 앞서 본 인정사실과 을 제1 내지 40호증의 각 기재와 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고들이 주장하는 사유나 갑 제1 내지 21호증의 각 기재와 영상만으로는, ‘피고의 이 사건 처분이 사실오인이나 비례·평등의 원칙을 위배하여 재량권을 일탈·남용한 것이다’는 점을 인정하기에 부족하므로, 원고들의 주장은 모두 이유 없다. ① 이 사건 신청지는 자연녹지지역으로, 대구광역시 C군이 1990년대부터 지역명소인 D에 관광객 유치를 위하여 벌여온 각종 사업 지역으로 들어가기 위한 출입구이자 D 등반을 위한 출발지에 위치하고 있으므로(대구광역시 고시 ‘D관광지 지정 승인 및 지형도면 고시’의 지정면적 내에도 포함되어 있다), 사인에 의한 개발행위를 허가할 때에는 도시·군계획사업의 지장 초래 여부, 주변 자연환경과의 조화 및 난개발 우려 등을 고려하여 신중을 기할 필요가 있다. ② 이 사건 신청지와 그 일대 지역은 현재 지역 명승지인 D의 출입구로서 수목이 우거진 임야인 점(일부 개발행위가 진행된 것은 D관광지 사업 등 공익 목적에 따른 것이다), 위 지역은 대구광역시 C군에 의하여 관광지 사업이 계획되어 있는 점, 명승지와 D관광지 사업 등으로 관광객, 등산객 등의 출입이 급증하고 있는 점, 그 인근에 이 사건 신청 등으로 음식점 건물까지 들어설 경우 난개발이 우려되는 점 등을 고려할 때, 관할 관청인 피고는 이를 자연녹지지역으로 보존하거나 계획하고 있는 관광지 사업부지에 포함시키기 위하여 사인의 개발행위를 허가하지 아니할 재량을 가진다고 할 것이다. ③ 항고소송에서 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 행정처분 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결 등 참조). 이 사건 처분 당시(2016년 5월 31일)에는 이미 대구광역시 C군에 의하여 구체적인 ‘D관광지 조성계획’이 수립되고(2016년 4월 18일), ‘D관광지 지정에 따른 전략환경영향평가용역’까지 착수된(2016년 5월 9일) 상태였으므로, 이 사건 처분의 재량행위 일탈·남용 여부를 판단함에 있어서도 위와 같은 도시·군계획사업의 추진상황이 고려되어야 한다. ④ 원고들은, 이 사건 신청지 매입과 설계용역계약 체결 전까지 피고로부터 이사건 신청지가 D 관광지 조성사업지구에 편입된다는 안내를 받지 못하였다고 주장한다. 그러나 위와 같은 사정은 이 사건 처분의 적법 여부를 판단하는 기준이 될 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같은 D 관광지 사업의 추진 경위, 원고들의 토지 취득시기 및 원고들의 지위(지역 사정에 밝은 ‘F새마을금고’ 이사장과 아들로서 C군과 사이에 오랫동안 위 사업지에 포함될 토지에 관한 매매 협의를 하였다) 등에 비추어 보면, 원고들은 이 사건 신청지 등을 매수할 당시 위 사업의 진행 경과를 어느 정도 알고 있었던 것으로 보이므로, 원고들의 위 주장을 받아들일 수 없다. ⑤ 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 비록 원고들이 이 사건 처분으로 인하여 재산권 행사에 제한을 받게 된다고 하더라도, 이 사건 처분으로 C하고자 하는 자연녹지지역과 지역 명승지의 계획적인 개발, D관광지 사업의 원활한 추진 등과 같은 공익이 그로 인하여 원고들이 입게 되는 불이익보다 결코 작다고 할 수 없다.

피고인1이 엄지손가락 및 손가락 끝 부분으로 탈의한 가슴, 등, 목 부위 등을 누르고 문지르는 방법의 시술을 하였는데, 피고인1이 누른 부위의 살이 눌린 정도와 누른 부위에 빨갛게 자국이 일어나는 점에 비추어 피고인이 상당한 힘을 가하여 누른 것으로 보인다. 피고인1이 운영한 대구 수성구 상동에 있는 ‘○○○○○○’에서 배포한 광고 전단지에 의하면 『‘소산 스포츠 마사지’, ▷목, 어깨, 허리통증, 등 결림, ▷혈액순환, 두통, 팔·다리 결림, ▷일상의 지치고 피로한 발, ▷오십견으로 고통받으시는 직장인, ▷각종 근육통으로 고생하시는 분’, ‘여러분의 피로를 저희가 책임지고 날려 보내드리겠습니다.’이라고 기재되어 있는바(수사기록 3책 제28면), 피고인은 위와 같은 증상이 있는 사람들을 대상으로 하여서도 시술을 하였던 것으로 보인다. 피고인1은 탈의한 신체에 오일을 바르고 손으로 문질러서 혈액을 순환시켜 주는 방법으로 시술을 하기도 하도, 몸살끼가 있는 사람이나 등산을 하고 나서 다리가 부은 사람들에 대하여 반바지와 티를 입힌 상태에서 손으로 손님이 원하는 신체 부분 또는 전신을 만져서 뭉친 근육을 풀어주는 방식으로 시술을 하기도 하였다. 피고인2도 피고인1이 송ㅇㅇ에 대하여 시술한 방법으로 손님들을 상대로 시술을 하였고, 또한 오일을 발라 종아리, 허벅지 등에 뭉친 근육을 손으로 압박을 가하여 풀어주어 주는 방식으로 시술을 하였다. 증인 공소외1은 제3회 공판기일에서 피고인들이 손님이 오면 눕혀놓고 오일같은 것을 이용해서 팔꿈치, 팔로 두드리기, 스포츠마사지, 혈을 짚어서 하는 경락을 전신에 했고, 손과 팔을 이용해서 사람이 누워있으면 올라가서 등에서 누르기, 어깨 근육 뭉친 부분을 꾹꾹 누르는 방식으로 시술을 하기도 하고, 오일을 바르지 않고 등, 종아리, 다리, 어깨를 손바닥 및 주먹으로 누르고, 지압봉을 이용해서 시술을 하였다고 진술하였다. 이상의 사실 및 사정을 종합하면, 피고인들이 한 행위는 피부 등을 손질하여 손님의 외모를 아름답게 꾸미기 위한 ‘피부관리’의 업무범위를 벗어난 것으로 의료법상의 안마행위에 해당한다고 봄이 상당하다.

피보험자인 망인이 암벽등반을 하던 중 로프를 놓쳐 바닥으로 추락하여 사망한 사고와 관련하여 보험회사가 이 사고는 피보험자인 망인이 직업, 직무 또는 동호회 활동목적으로 전문등반을 하는 동안에 발생한 것으로 보험약관상의 보상하지 아니하는 손해에 해당하므로 보험금지급채무가 존재하지 아니한다고 주장하며 이 사건 소를 제기하였다. 그러나 망인은 건축업에 종사해왔고 등산은 취미로 매주 1~2회 하는 정도에 불과했던 사실, 등산동호회에 가입한 적이 없고 주로 혼자서 활동해 온 사실, 사고발생 당시에도 동료없이 혼자서 등반하던 중이었던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비춰보면 이 사건 사고발생 당시 망인이 직업, 직무, 동호회 활동목적으로 전문등반을 하고 있었다고 보기는 어렵다. 또 약관의 내용은 개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적·획일적으로 해석해야 하고, 고객보호의 측면에서 약관내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한해석해야 한다. 따라서 실제로 동호회에 가입해 그 활동의 일환으로 이뤄진 전문등반의 경우가 아닌 한 위 약관조항에서 규정하고 있는 보상하지 않는 손해에 해당하지 않는다고 봐 보험회사의 청구를 기각한다.

간단하고 흔히 있는 표장이 ‘부정경쟁방지 및 영업비밀보호 등에 관한 법률(이하 ’부정경쟁방지법‘이라 한다)‘ 제2조 제1호 (가)목이 보호하는 상품표지가 되기 위해서는 자타상품의 식별력을 갖추어야 할 것이고, 그 식별력을 갖추었는지 여부는 당해 상표의 사용기간, 사용횟수 및 사용의 계속성, 그 상표가 부착된 상품의 생산·판매량 및 시장점유율, 광고·선전의 방법, 횟수, 내용, 기간 및 그 액수, 상품품질의 우수성, 상표 사용자의 명성과 신용, 상표의 경합적 사용의 정도 및 태양 등을 종합하여 결정하여야 한다. ☞ 이 사건 범행(2004년 9월경) 당시‘K2'표장은 피해자 회사의 등산화, 등산용품 등의 상품출처를 표시하는 상품의 표지로서 국내의 거래자 또는 일반 수요자들 사이에 널리 알려져 있어서 피고인의 행위가 부정경쟁방지법상의 상품주체 혼동행위에 해당한다고 판단한 사례.