[공장에서 발생한 불산 누출사고 피해자들이 해당 시설 사업자에 대하여 손해배상을 청구하는 사건] ◇ 「환경오염피해 배상책임 및 구제에 관한 법률」 제9조에 따라 해당 시설과 환경오염피해 발생 사이에 인과관계를 인정하기 위한 요건◇ 구 「환경오염피해 배상책임 및 구제에 관한 법률」(2017. 1. 17. 법률 제14532호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 환경오염피해구제법’이라 한다)은, 환경오염피해에 대한 배상책임을 명확히 하고, 피해자의 입증부담을 경감하는 등 실효적인 피해구제 제도를 확립함으로써 환경오염피해로부터 신속하고 공정하게 피해자를 구제하는 것을 목적으로 한다(제1조). 구 환경오염피해구제법은 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 같은 법에 따른 배상책임과 신고의무 등이 적용되는 ‘시설’을 정하고(제3조), 시설의 설치·운영과 관련하여 ‘환경오염피해‘, 즉 시설의 설치·운영으로 인하여 발생되는 대기오염, 수질오염, 토양오염, 해양오염, 소음·진동, 그밖에 대통령령으로 정하는 원인으로 인하여 다른 사람의 생명·신체(정신적 피해를 포함한다) 및 재산에 발생된 피해(동일한 원인에 의한 일련의 피해를 포함한다)에 대한 시설 사업자의 무과실책임을 정하되(제6조 제1항), 환경오염피해가 사업자의 고의 또는 중대한 과실로 발생하는 등 예외적인 경우를 제외하고는 사업자의 배상책임한도를 일정 범위로 제한하는(제7조) 등의 규정을 두고 있다. 특히 구 환경오염피해구제법 제9조는, “시설이 환경오염피해 발생의 원인을 제공한 것으로 볼 만한 상당한 개연성이 있는 때에는 그 시설로 인하여 환경오염피해가 발생한 것으로 추정한다.”(제1항)라고 정하고, “제1항에 따른 상당한 개연성이 있는지의 여부는 시설의 가동과정, 사용된 설비, 투입되거나 배출된 물질의 종류와 농도, 기상조건, 피해발생의 시간과 장소, 피해의 양상과 그 밖에 피해발생에 영향을 준 사정 등을 고려하여 판단한다.”(제2항)라고 정함으로써, 명시적으로 시설과 환경오염피해 발생의 인과관계에 대한 피해자의 입증부담을 완화하는 규정을 두었으며, 다만 ’환경오염피해가 다른 원인으로 인하여 발생하였거나, 사업자가 대통령령으로 정하는 환경오염피해 발생의 원인과 관련된 환경·안전 관계 법령 및 인허가조건을 모두 준수하고 환경오염피해를 예방하기 위하여 노력하는 등 제4조 제3항에 따른 사업자의 책무를 다하였다는 사실을 증명하는 경우에는 제1항에 따른 추정은 배제‘(제3항)되도록 정하고 있다. 이러한 구 환경오염피해구제법의 입법 목적과 취지, 관련 규정의 내용 등을 종합하여 보면, 환경오염피해에 대하여 시설의 사업자에게 구 환경오염피해구제법 제6조 제1항에 따른 손해배상책임을 묻는 경우, 피해자가 같은 법 제9조 제2항이 정한 여러 간접사실을 통하여 전체적으로 보아 시설의 설치·운영과 관련하여 배출된 오염물질 등으로 인해 다른 사람의 생명·신체 및 재산에 피해가 발생한 것으로 볼 만한 상당한 개연성이 있다는 점을 증명하면 그 시설과 피해 사이의 인과관계가 추정된다고 보아야 하고, 이때 해당 시설에서 배출된 오염물질 등이 피해자나 피해물건에 도달하여 피해가 발생하였다는 사실이 반드시 직접 증명되어야만 하는 것은 아니라고 할 것이다. 한편 사업자는 같은 법 제9조 제2항의 간접사실들에 대하여 반증을 들어 다투거나 같은 조 제3항의 사실들을 증명하여 추정을 번복하거나 배제시킬 수 있다. ☞ 피고가 설치·운영하는 공장에서 누출된 불산이 증발하여 약 33.04㎏ 상당 불화수소가 기체 상태로 대기 중으로 확산되는 이 사건 사고가 발생하자, 인근 마을 주민이었던 원고(선정당사자)와 선정자들이 피고를 상대로 구 환경오염피해구제법에 따른 손해배상을 구하는 사안임 ☞ 원심은, 피고의 공장에서 누출된 불산이 기체 상태로 공기 중으로 확산되었다가 지표면으로 낙하하여 원고 및 선정자들에게 피해를 주었다고 볼 상당한 개연성이 있다고 판단하였음 ☞ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 피고의 공장과 원고 및 선정자들에게 발생한 피해 사이에 인과관계를 인정한 원심판결을 수긍하여 상고를 기각함

근로자가 인근 공장에서 발생한 화학물질 누출사고를 이유로 작업중지권을 행사한 사건 1. 작업중지권 행사의 요건, 2. 산업재해가 발생할 급박한 위험의 판단기준 산업안전보건법은 1981. 12. 31. 제정 당시 사업주의 작업중지의무에 대해서만 규정하고 있었으나. 1995. 1. 5. 법률 제4916호로 개정된 산업안전보건법 제26조 제2항에서 “근로자는 산업재해발생의 급박한 위험으로 인하여 작업을 중지하고 대피한 때에는 지체없이 이를 직상급자에게 보고하고, 직상급자는 이에 대한 적절한 조치를 취하여야 한다.”라는 규정이 신설되었고, 1996. 12. 31. 법률 제5248호로 개정된 산업안전보건법 제26조 제3항에서 “사업주는 산업재해발생의 급박한 위험이 있다고 믿을 만한 합리적인 근거가 있는 때에는 제2항의 규정에 의하여 작업을 중지하고, 대피한 근로자에 대하여 이를 이유로 해고 기타 불리한 처우를 하여서는 아니 된다.”라는 규정이 신설되면서 근로자의 작업중지권에 대한 규정이 마련되었다. 근로자의 작업중지권은 근로자가 산업재해발생의 급박한 위험이 있다고 믿을 만한 합리적인 근거가 있는 때에는 작업을 중지하고 긴급 대피할 수 있도록 함으로써 산업재해를 예방하고, 안전하고 건강하게 일할 수 있는 여건을 조성하여 근로자의 생명과 건강을 보호하기 위한 규정이다. 따라서 근로자는 산업재해 즉, 업무에 관계되는 건설물·설비·원재료·가스·증기·분진 등에 의하거나 작업 또는 그 밖의 업무로 인한 사망, 부상 또는 질병이 발생할 급박한 위험이 있다고 믿을 만한 합리적인 근거가 있을 때에는 작업을 중지하고 대피할 수 있으며 사업주는 이와 같은 사유로 작업을 중지하고 대피한 근로자에 대하여 해고나 그 밖의 불리한 처우를 할 수 없다[구 산업안전보건법(1996. 12. 31. 법률 제5248호로 개정되고 2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제26조 제2, 3항, 한편 2019. 1. 15. 전부 개정된 산업안전보건법은 제52조에서 산업재해가 발생할 급박한 위험이 있는 경우에는 근로자가 작업을 중지하고 대피할 수 있음을 명확히 하고, 산업재해가 발생할 급박한 위험이 있다고 근로자가 믿을 만한 합리적인 이유가 있을 때에는 작업을 중지하고 대피한 근로자에 대하여 해고나 그 밖의 불리한 처우를 금지하도록 규정하고 있다]. ▶원고는 피고 회사에 재직 중인 근로자로서 노동조합의 대표자인 사람으로, 피고 회사에 인접한 이 사건 산업단지 내 공장에서 화학물질인 티오비스 약 300ℓ가 누출되는 사고가 발생하였다는 소식을 듣고 피고 회사의 작업장을 이탈하면서 당시 작업 중이던 조합원 28명에게도 대피하라고 말하였음. 이에 따라 11:30 무렵 조합원 25명이, 11:50 무렵 조합원 3명이 작업을 중단하고 피고 회사의 작업장에서 이탈한 사안임 ▶원심은, 이 사건 누출사고 당시 피고 회사의 직원들에 대하여 ‘산업재해가 발생할 급박한 위험’이 있었다고 보기 어렵고, 원고가 객관적으로 작업중지권을 행사할 상황인지 여부를 파악할 수 있는 최소한의 노력을 거부하였으므로 원고에게 산업재해가 발생할 급박할 위험이 있다고 믿을 만한 합리적인 근거가 있었다고 보기 어려우며, 원고가 노조활동으로서 작업중지권을 행사하였다는 측면에서도 원고의 작업중지권 행사는 적법하지 아니하고, 원고가 기자회견을 통하여 ‘피고 회사가 이 사건 누출사고를 인지하였음에도 직원들에게 알리지 않았고, 이에 대한 아무런 조치를 취하지 않았다’는 취지로 허위의 사실을 적시하여 피고 회사 및 관련 임직원들의 명예를 중대하게 훼손하였다고 보아 원고의 청구를 기각하였음 ▶대법원은, 이 사건 누출사고로 누출된 물질인 티오비스에서 발생한 황화수소가 독성이 강한 기체이고, 당시 반경 100~150m 내에 있는 공장 근로자들에 대해 대피를 유도하였으며, 반경 1km 내에 있는 마을 주민들에 대해서는 대피방송이 이루어진 점에 비추어 황화수소의 분산으로 인한 피해 범위를 명확하게 예측하기 어려웠고, 상당한 거리까지 유해물질이 퍼져나갈 가능성을 배제할 수 없었던 것으로 보이는 사정, 실제로 사고가 발생한 지 24시간이 경과한 이후에도 오심, 어지럼증, 두통을 호소하는 피해자들이 다수 발생하였고, 누출사고 지점으로부터 200m 이상 떨어진 공장에서도 오심, 구토, 두통을 호소하는 피해자들이 발생하였던 사정 등에 비추어 보면, 사고 지점으로부터 반경 200m 정도의 거리에 있던 피고 회사 작업장이 유해물질로부터 안전한 위치에 있었다고 단정하기 어렵고, 원고가 피고 회사의 근로자이자 노동조합의 대표자로서 인체에 유해한 화학물질이 누출되었고 이미 대피명령을 하였다는 취지의 소방본부 설명과 대피를 권유하는 근로감독관의 발언을 토대로 산업재해가 발생할 급박한 위험이 존재한다고 인식하고 대피하면서, 노동조합에 소속된 피고 회사의 다른 근로자들에게도 대피를 권유하였다고 볼 여지가 있다고 보아, 이와 달리 원고의 작업중지권 행사가 적법하지 아니하다는 전제에서 징계사유의 존부와 징계양정의 적정 여부를 판단한 원심판결을 파기·환송함

단순 무면허운전만으로는 국민건강보험법 제53조 1항 1호의 보험급여 제한사유에 해당한다고 단정할 수 없다고 본 사례 1. 처분의 경위 가. 원고는 국민건강보험 가입자로 2019년 10월 3일 오후 5시 원동기장치자전거 운전면허 없이 오토바이를 운전해 전남 ○○군 ●●●길 마을 앞 도로를 ◎◎교 방면에서 ◇◇마을 방면으로 가던 중 위 ●●●길에 있는 공동창고 담에 부딪쳐 넘어지는 사고(이하 '이 사고')를 당해 열린 두개 내 상처가 없는 외상성 경막하출혈 등 상해를 입었다. 나. 원고는 이 사고로 2019년 10월 15일부터 2020년 2월 29일까지 A대학교병원 등에서 치료를 받았고, 피고 국민건강보험공단은 해당 요양기관에 요양급여비용 7208만1680원을 지급했다. 다. 피고는 '무면허운전 등 원고의 중과실로 인한 범죄행위로 이 사고가 발생했고, 이는 옛 국민건강보험법 제53조 1항 1호에 따른 보험급여제한 대상에 해당하므로 원고가 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 것이다'는 이유로, 2021년 2월 5일 원고에 대해 같은 법 제57조 1항에 따라 요양급여비용 7208만1680원을 부당이득으로 징수하는 처분(이하 '이 처분')을 했다. 라. 원고는 이 처분에 불복해 건강보험이의신청위원회에 이의신청을 했으나 2021년 4월 30일 기각 결정을 받았다. 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고가 무면허운전을 했다는 사정만으로 곧 중대한 과실로 인한 범죄행위에 해당하거나 그것이 곧바로 이 사고의 원인이 됐다고 볼 수는 없다. 따라서 원고가 '속임수나 그 밖의 부당한 방법'으로 요양급여를 받았다고 할 수 없으므로 이와 다른 전제에서 한 이 처분은 위법하다. 나. 관련 법리 국민건강보험법 제48조 1항 1호에서는 고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위에 기인한 경우나 고의로 보험사고를 발생시킨 경우 이에 대한 보험급여를 제한하도록 규정하고 있다. 그러나 국민건강보험 제도가 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료· 재활과 출산·사망 및 건강증진에 대해 보험급여를 실시함으로써 국민보건을 향상시키고 사회보장을 증진함을 목적으로 하고 있음에 비춰 볼 때 위 법조 소정의 급여제한 사유로 되는 요건은 되도록 엄격하게 해석해야 할 것이므로 위 법 제48조 1항 1호에 규정된 '고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위에 기인한 경우'는 '고의 또는 중대한 과실로 인한 자기의 범죄행위에 전적으로 기인해 보험사고가 발생했거나, 고의 또는 중대한 과실로 인한 자신의 범죄행위가 주된 원인이 돼 보험사고가 발생한 경우'를 말하는 것으로 엄격하게 해석함이 상당하다(대법원 2010도1777 판결 참조). 다. 인정사실 1) (중략) 2) 원고가 이 사고로 크게 다쳐 장기간 입원치료를 받은 까닭에 사고의 원인에 관해 수사기관 등에 진술한 바는 없다. 원고는 이 사고와 관련해 2020년 1월 29일 △△지검으로부터 도로교통법위반(무면허운전)의 점에 관해 기소유예 처분을 받았다. 3) 원고는 상당한 고령(당시 만 78세)으로 오래 전부터 원동기장치자전거 운전면허 없이 소형 오토바이 등을 운전해 왔는데, 2019년 1월 새로 구입한 전기오토바이를 운전하던 중에 이 사고가 발생했다. 라. 구체적 판단 인정사실과 변론 등 제출된 증거들만으로는 이 사고가 오로지 또는 주로 원고의 고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위로 인해 발생했다고 인정하기 어려워 원고가 이 사고와 관련해 보험급여 제한사유가 있음에도 보험급여를 받는 등 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받았다고 볼 수 없다. 1) 이 사고의 원인은 명확하게 밝혀진 바 없다. 다만 사고 당시 오토바이의 진행 경로나 사고 현장의 상황 등에 비춰, 고령인 원고가 전방주시의무를 위반했거나 조향장치 작동을 제대로 하지 못한 것이 원인이 돼 발생한 것으로 추정할 수 있을 뿐이다. '중대한 과실'이라 함은 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의만 했다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수가 있는 경우임에도 만연히 이를 간과한 경우처럼 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 말하는데, 원고의 그 정도 주의의무위반을 갖고 중대한 과실이라고 평가하기는 어렵다. 2) 또한 옛 국민건강보험법 제53조 1항 1호의 보험급여 제한사유가 되려면 해당 보험사고가 중대한 과실로 인한 '범죄행위'로 발생해야만 한다. 이 사고의 원인이 될 만한 범죄행위는 원고의 '무면허운전'뿐인데, 피고는 무면허운전이 교통사고처리 특례법 제3조 2항 단서 7호에 규정된 이른바 12대 중과실에 해당하므로 이 사고는 중대한 과실로 인한 범죄행위에 그 원인이 있다고 봐야 한다는 취지로 주장하고 있기도 하다. 그러나 위 규정은 교통사고로 인한 피해의 신속한 회복을 촉진하기 위해 차의 교통으로 업무상과실치상죄 등을 범한 운전자라 하더라도 피해자와 합의하거나 종합보험 등에 가입한 경우에는 공소를 제기하지 않는 형사처벌상 특례를 부여하되, 무면허운전 등의 경우에는 특례의 예외로 인정함으로써 이를 운전 시 지켜야 할 중대한 의무로 정한 것으로서 그 입법취지 자체가 국민건강보험급여 제한사유를 정한 옛 국민건강보험법 제53조 1항 1호의 입법취지와 다를 뿐만 아니라, 교통사고처리 특례법 제3조 2항 단서에서 '차의 운전자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 인해 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범한 경우에는 그러하지 아니하다'라고 규정해 무면허운전 사고의 경우에도 중과실이 아닌 경과실로 보는 경우를 예정하고 있기도 하다. 따라서 운전자가 면허를 받지 않은 상태에서 운전하다가 교통사고를 야기했다는 사정만으로 곧바로 그 사고가 국민건강보험법 제53조 1항 1호에서 정한 국민건강보험급여 제한사유에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 2020두41429 판결 취지 등 참조). 3) 한편 무면허운전죄는 면허 없이 운전하려는 고의가 있어야 성립하는 고의범이므로 옛 국민건강보험법 제53조 1항 1호의 '고의로 인한 범죄행위'에 해당할 여지가 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사고는 고령인 원고의 부주의한 조향장치 조작이나 전방주시 소홀 등 운전상의 과실로 인해 발생한 것으로 추정할 수 있을 뿐 면허 없이 운전한 것 자체와는 직접적인 인과관계를 인정하기 어려우며 무면허운전에 전적으로 기인하거나 그것이 주된 원인이라고 보기도 어려울 따름이다.

허위 채권을 만들어 배당절차에서 1억 5000여 만 원을 배당받은 채권자의 배당액을 0으로 변경한 사례 1. 판단 가. 청구이의의 소에서 청구이의 사유에 관한 증명책임은 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 한다. 따라서 청구이의 소송에서 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 ‘채권의 발생원인 사실’을 증명할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었다는 등 ‘권리 발생의 장애 또는 소멸 사유에 해당하는 사실’을 주장하는 경우에는 원고에게 그 사실을 증명할 책임이 있다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다12852 판결 참조). 이는 배당이의의 소에서도 동일하게 적용된다. 한편 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하나, 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 인정될 경우에는, 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다56616 판결 등 참조). 나. 위와 같은 법리에 따라 이 사건을 살펴본다. 피고와 B, A 사이에 2019년 6월 19일자 공증인가 법무법인 ◎◎종합법률사무소 작성의 증서 2019년 제153호로 “채권자인 피고가 2016년 10월 12일 채무자인 B에게 494,800,000원을 빌려주었고, 변제기한을 2016년 12월 31일로, 지연손해금을 연 12%로, 연대보증인의 보증채무 최고액을 ‘오억 오천만 원정’으로 각 정하고, 연대보증인을 A”로하는 내용의 이 사건 공정증서가 작성된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 든 각 증거들, 이 법원의 ◇◇새마을금고에 대한 금융거래정보제출 명령결과에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고가 2016년 10월 12일 B에게 494,800,000원을 변제기한 2016년 12월 31일로 하여 빌려주었다거나, 피고가 이 사건 공정증서에 기재된 내용과 같은 대여금 및 이자 채권을 가지고 있음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고는 이 법원 청구이의 사건에서 “피고가 2014년 9월 17일경 B를 채무자로, A를 연대보증인으로 하여 1억 4,000만 원을 대여하였고, 위 채무자가 이를 변제하지 않아, 2016년 6월 14일경 A를 상대로 지급명령을 신청하였고, 위 지급명령은 2016년 7월 29일 확정되었다.”라고 주장하였다. 그러나 위 사건의 항소심 판결에서는 “아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고가 위 차용증에 기재된 내용과 같은 대여금 및 이자 채권을 가지고 있음을 인정하기에 부족하다.”라는 이유로 피고의 위 주장을 배척하고, 원고 승소판결을 하였다. 2) 피고는 “2015년 7월경 B에 1억 8000만 원을 빌려주었고, 2015년 7월 30일 김○○으로부터 1억 8,000만 원을 송금받아 B에 1억 8,000만 원을 빌려주었다.”고 주장한다. 그러나 을 제1, 5 내지 7호증의 각 기재만으로는 위 주장 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위 증거들에 의하면, 김○○이 피고에게 피고명의 계좌에 2015년 7월 30일경 1억 8,000만 원을 송금한 사실만 인정될 뿐, 피고가 B에게 위 돈을 지급하였는지 등에 관하여 확인할 수 없다. 3) 피고는 “2016년 10월 5일부터 같은 달 12월까지 김△△로부터 2억 원을 송금받아 B에 2억 원을 빌려주었다.”라고 주장한다. 그러나 을 제1, 6, 11호증의 각 기재만으로는 위 피고 주장 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위 증거들에 의하면, 김△△가 피고에게 2억 원을 빌려준 사실만 인정될 뿐, 피고가 B에 2억 원을 빌려주었는지에 관해서는 확인할 수 없다. 4) 피고는 B에게 금원을 대여한 사실을 입증하기 위하여 피고의 ◇◇새마을금고 계좌(계좌번호 ***)에 대한 예금통장 표지 및 내용을 제출하고 있다(을 제1호증). 그러나 피고는 위 예금통장 표지 및 내용 중에서 어느 부분이 B에 대여한 금원인지에 대하여는 전혀 특정하지 않았다. 한편 앞선 대구지방법원의 항소심 판결에서, B는 위 피고 계좌와 동일한 계좌에 2015년 9월 17일경 6억 원, 2017년 2월 21일경 60,345,040원을 각 송금한 사실이 인정되었다. 그런데 피고는 을 제1호증을 제출하면서, 위 계좌 거래내역 중 2015년 9월 17일경 및 2017년 2월 21일경 각 거래내역을 제외하고 제출하였다. 다. 따라서 피고가 주장하는 A에 대한 연대보증채권은 존재하지 않는 허위채권이라고 봄이 타당하다. 결국 대구지방법원 배당절차 사건에 관하여 위 법원이 2020년 1월 17일 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 150,568,790원을 삭제하고, 원고에 대한 배당액 62,981,678원을 213,550,468원으로 경정하여야 한다.

자연환경 손실 또는 무분별한 국토 개발 등의 방지를 위해 태양광 발전시설 설치를 허가하지 않은 처분을 재량권 일탈, 남용으로 볼 수 없다고 판단한 사례 1. 판단 구 산지관리법(2016. 12. 2. 법률 제14361호로 개정되어, 2017. 6. 3. 시행된 것) 부칙 제3조의 불법전용산지에 관한 임시특례 조항(이하 '이 사건 특례조항')은 산지에 대한 지목변경 현실화를 통하여 민원해소, 지목불일치 등에 따른 행정력 낭비 문제를 해소하기 위한 것으로 이 사건 신청지가 이 사건 특례조항을 통하여 과수원 등으로 지목이 변경되었다고 하여 계속 과수원 등으로 보전하여야 하는 것은 아니라고 판단된다. 그러나 위 인정사실 등 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 이 사건 거부처분은 피고의 재량권 범위 내에서 합리적인 근거에 기초하여 이루어진 것으로서 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기 어려우므로, 원고들의 주장은 모두 이유 없다. 가. 거부사유의 합리성에 관하여 1) 이 사건 신청지는 보전관리지역으로서 보전 용도지역에 해당하므로, 피고는 이 사건 신청에 대하여 위원회의 심의를 통해 개발행위허가기준을 강화하여 적용할 수 있고, 이 사건 사업의 입지로 적정한지 여부에 대하여 판단할 수 있는 폭넓은 재량권을 가지고 있다. 2) 이 사건 신청지의 평균경사도는 17.9도이고, 경사도가 15도 이상에 이르는 면적이 전체 면적의 82.8%, 경사도가 20도 이상에 이르는 면적도 전체 면적의 30.6%에 이르므로, 이 사건 신청지는 대부분 급경사지에 해당한다. 또한, 앞서 본 것과 같이 이사건 신청지는 표고의 차이도 62.7m에 이르는바, 이 사건 신청을 허가할 경우 절·성토행위로 인한 사면 발생이 예측되고, 토사 유출 위험이 있다. 이를 대비하기 위하여 저감시설을 설치하고, 식생 피복을 한다고 하더라도 집중 호우시 급경사면의 토사가 유출될 가능성을 배제할 수 없다. 아울러, 이 사건 신청지는 농경지와 연접하여 있고, 가까운 곳에 마을이 위치하고 있으므로, 토사유출, 산사태 등을 예방하여 마을주민과 농경지 등의 안전을 확보할 필요성에 대한 행정청의 재량적 판단을 존중할 필요가 있다. 3) 산지관리법 시행령 제18조의2 제3항의 [별표 3의2] 제2항 ㈏목은 태양광발전시설을 위한 산지 일시사용의 경우 '해당 산지의 평균경사도가 15도 이하일 것'을 규정하고 있다. 이는 급경사지에서의 태양광발전시설을 위한 산지 일시사용을 규제함으로써 재해 발생을 방지하고자 하는 취지임이 분명하다. 위 기준을 참고하면 원래 산지였고, 평균경사도가 17.9도에 이르는 이 사건 신청지는 태양광발전시설 설치 입지로 부적당하다. 4) 이 사건 신청지는 마을, 중앙고속도로, 풍기읍 시가지가 정면으로 바라보는 산 중턱에 위치하고 있으므로, 이 사건 신청지에 신청면적 합계 17,830㎡에 이르는 인공구조물인 태양광발전소가 설치될 경우 경관을 훼손하고 주변 자연경관과의 부조화가 발생할 수 있다. 나아가 태양광발전소로 인하여 주변의 농경지가 연쇄적으로 잠식될 가능성도 배제할 수 없다. 마) 이 사건 사업은 허가일로부터 24개월의 사업기간을 예정하고 있다. 이 사건 신청지에 이 사건 사업을 위한 공사 차량과 장비가 출입하기 위해서는 일반국도 5호선 도로에서부터 약 1.5km에 이르는 마을 안길과 농로를 통행하여야 하므로, 마을주민들에게 소음, 진동, 먼지 등의 환경 피해와 안전사고의 발생을 초래할 위험성이 높다. 5) 원고들이 이 사건 신청지 인근 마을 주민 중 일부로부터 이 사건 사업 시행에 관한 동의를 받았다고 하더라도, 앞서 본 것과 같은 경관과 환경 훼손 및 재해 발생우려, 난개발 가능성, 그로 인한 공익 침해 정도 등 여러 사정을 고려할 때, 이 사건 거부처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기는 어렵다. 나. 평등·비례원칙, 신뢰보호원칙 위반에 관하여 태양광에너지가 신재생에너지로 각광받고 있는 측면이 있다고 하더라도, 국토의 무분별한 개발에 따른 경관 등이 훼손되지 않도록 주변 자연환경과의 관계를 고려하여 체계적으로 개발될 필요성이 있고, 개발행위가 환경에 미치는 영향은 정확한 예측이 곤란한데다가 자연환경은 한 번 파괴되면 그 회복에 막대한 시간과 비용이 소요되며 그로 인한 불이익은 국민 전체 및 후세에까지 미치게 되는 특성이 있다. 그러므로 행정청이 환경오염을 이유로 개발행위를 제한할 공익상의 필요가 있는지를 판단하는 경우 그 판단은 폭넓게 존중될 필요가 있으며, 이 사건 거부처분으로 인하여 원고들이 어느 정도의 경제적 손실을 입게 된다고 하더라도, 태양광발전시설이 설치됨으로써 발생할 수 있는 자연환경상의 손실이나 무분별한 국토 개발에 따른 경관 등의 훼손을 방지하고 체계적인 개발행위를 유도함으로써 달성하려는 공익에 비추어 볼 때 원고들의 침해되는 사익이 공익보다 크다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 거부처분이 평등·비례원칙에 반한다고 볼 수 없다.

새마을금고 회원자격을 박탈하는 제명처분이 너무 가혹하여 무효라고 본 사건 1. 판단 가. 징계사유가 존재하는지 여부 1) 새마을금고법 제28조 제1항은 새마을금고의 사업으로 '신용사업, 문화 복지 후생사업, 회원에 대한 교육사업, 지역사회 개발사업, 회원을 위한 공제사업, 중앙회가 위탁하는 사업, 국가나 공공단체가 위탁하거나 다른 법령으로 금고의 사업으로 정하는 사업, 그 밖에 목적 달성에 필요한 사업으로서 주무부장관의 승인을 받은 사업'을 열거하고 있다. 위와 같이 피고가 영위하는 사업의 성격과 내용에 비추어, 피고의 정관에서 정한 회원의 제명사유인 '피고의 사업집행을 고의로 방해한 행위'에는 새마을금고법 제28조 제1항 각 호에서 정한 사업 자체를 고의로 방해한 행위 뿐 아니라 그와 같은 사업집행의 토대가 되거나 그와 필요불가결하게 연결되는 고유 업무를 고의로 방해함으로써 설립 목적을 저해하고 사업에 중대한 지장을 초래하는 경우까지 포함된다고 봄이 타당하다. (중략) 2) 이 사건 ⑤, ⑦, ⑧ 징계사유 부분 가) 증거 등에 의하면, 원고가 2018년 1월 15일경 ○○○상무에게 '법대로 하자구요. 이래서 직무유기입니다.'는 내용의 문자메시지를 보낸 사실, 원고가 2018년 8월 20일경 △△△, ○○○을 상대로 '특정지역에 당연직 이사 2명을 수년 동안 총회 승인 절차 없이 선임하는 방법으로 불법을 조장하고, 대의원회에 거짓보고하여 임원선거를 실시함으로써 새마을금고 중앙회의 임원 재선거 명령을 받는 등 회원을 기망하여 운영하고 직무를 유기하였다'는 새마을금고법 위반의 범죄사실로 고발한 사실, 원고가 '◇◇시민의 소리'라는 지역신문에 위와 같은 고발사실을 제보한 사실, 이에 ◇◇시민의 소리가 '피고의 이사장과 상무가 새마을금고법 위반 혐의로 고발당했다'는 취지의 기사를 게재한 사실, 그런데 실제로는 피고가 2018년 7월 12일 임시 대의원 총회에서 이사 총 7명을 선임하면서 그 중 이사 2명은 □□ 지역의 이사를 선임한 사실, 피고가 1999년경 ▽▽새마을금고를 흡수하면서 이사들 중 □□ 지역의 이사를 2명 선임하기로 합의한 사실, 위 임시 대의원 총회에서 □□ 지역 이사 후보로 2인이 입후보한 사실, 이에 이사 선거를 거수에 의한 찬반투표를 하기로 하여 위 2인이 전원 동의로 이사로 선임된 사실, 위 임시 대의원 총회에 원고도 참석하여 위 □□ 지역 이사 2명이 선임되는 과정을 원고가 알고 있었던 사실, 위 고발사건을 담당한 수원지방검찰청 여주지청 검사가 2018년 11월 8일 혐의없음의 불기소처분을 한 사실이 인정된다. 나) 위 가)항에서 인정한 사실들에 의하면, 원고가 ○○○에게 위와 같은 내용의 문자메시지를 보낸 행위는 피고의 임원인 ○○○의 업무를 방해한 행위이고, △△△과 ○○○을 위와 같이 고발하고 지역신문에 위 고발내용을 제보한 행위는 피고의 임원들의 업무를 방해하고 피고의 명예 및 신용을 훼손하여 피고의 사업에 지장을 초래하는 행위라고 할 것이므로, '피고의 사업집행을 고의로 방해한 사실이 입증된 경우'에 해당한다고 봄이 상당하다. 나. 재량권 일탈 여부 1) 단체의 구성원인 회원에 대한 제명처분은 회원의 의사에 반하여 그 회원의 지위를 박탈하는 것이므로 단체의 이익을 위하여 불가피한 경우에 최종적인 수단으로서만 인정되어야 할 것이고, 또한 단체가 회원을 제명처분한 경우에 법원은 그 제명사유의 존부와 결의내용의 당부 등을 가려 제명처분의 효력을 심사할 수 있다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다66553 판결 등 참조). 2) 위 법리에 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 제명의결은 재량권을 일탈·남용하였다고 봄이 타당하다. ① 새마을금고 중앙회에서 피고가 이사 중 2인을 특정지역에 배정하는 것은 새마을금고법상 위법의 소지가 있다는 이유로 이사를 다시 선임할 것으로 요구하였고, 피고가 위 요구를 받아 들여 임원선거의 재선거를 실시하였다. 위와 같은 재선거 경위를 고려하여 볼 때, 원고가 비록 피고의 임원들을 고발하고 언론에 제보하기는 하였으나, 이로 인하여 피고의 사업집행이 중대하게 방해되었다고는 보기 어렵다. ② 신용이라 함은 경제활동영역에서 갖는 사회적 신뢰가치에 대한 평가인데, 원고의 행위가 피고의 신용을 다소 해하였다고 하더라도 피고의 신용에 대한 직접적인 훼손이 초래되었다고 단정하기는 어렵다. ③ 피고 정관 제13조 제3항에 의하면, 이 사건 재명의결로 인하여 원고가 회원지위를 상실하면 2년 동안 재가입할 수 없고 피고의 회원으로서 누려온 권리를 모두 상실하게 되는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 원고에 대한 제명의결이 최종적인 수단으로서 불가피하였다고 보기는 어렵다. ④ 또한 원고의 위 고발 및 제보내용이나 문자메시지의 내용에 비추어 보면, 회원 지위 자체를 박탈하는 이 사건 제명의결은 너무 가혹하여 부당하다고 보인다. 다. 소결론 따라서 이 사건 제명의결은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 무효이고, 피고가 제명의결의 효력에 관하여 다투는 이상 그 확인의 이익도 인정된다.

자기 또는 특정인을 금고의 임원으로 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로, ‘금고의 정관으로 정하는 기간 중에’ 회원의 호별방문 행위 등을 한 자를 처벌하는, 새마을금고법(2014. 6. 11. 법률 제12749호로 개정된 것) 제85조 제3항 중 제22조 제2항 제5호에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의에 위배되는지 여부(적극) 심판대상조항에 따르면 누구든지 자기 또는 특정인을 새마을금고의 임원으로 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 회원을 호별로 방문하는 등의 행위를 한 경우에, ‘정관으로 정하는 기간’ 내라면 형사처벌의 대상이 되고 그렇지 않다면 형사처벌을 할 수 없게 된다. 따라서 심판대상조항에서 ‘정관으로 정하는 기간’은 범죄구성요건의 중요부분에 해당한다. 정관은 법인의 조직과 활동에 관하여 단체 내부에서 자율적으로 정한 자치규범으로서, 대내적으로만 효력을 가질 뿐 대외적으로 제3자를 구속하지는 않는 것이 원칙이고, 그 생성과정 및 효력발생요건에 있어 법규명령과 성질상 차이가 크다. 심판대상조항은 형사처벌과 관련되는 주요사항을 헌법이 위임입법의 형식으로 예정하고 있지도 않은 특수법인의 정관에 위임하고 있는데, 이는 사실상 그 정관 작성권자에게 처벌법규의 내용을 형성할 권한을 준 것이나 다름없고, 수범자는 호별방문 등이 금지되는 기간이 구체적으로 언제인지 예측할 수 없으므로 죄형법정주의에 위배된다.

광주시의 법무보호복지공단 사회복귀갱생시설 건축허가신청반려처분은 위법하다고 본 판결 1. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 이 사건 신청은 계획관리지역 내 토지 지상에 토지형질 변경이 없는 건축물의 건축에 관한 것으로 국토계획법상의 도시계획위원회의 심의가 필요한 경우가 아니고, 이 사건 신청을 불허할 중대한 공익상의 필요가 있다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 처분은 위법하다. 2. 재량권 일탈ㆍ남용 여부에 대한 판단 1) 판단 갑 제6 내지 9, 14호증(가지번호 포함), 을 제3호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분은 그로 인해 달성하고자 하는 공익보다 원고가 입게 될 불이익이 훨씬 크므로, 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다. 따라서 이 사건 처분은 취소되어야 한다. ① 이 사건 건물에는 11명 정도의 직원이 상주하여 근무할 예정이고, 보호사업의 대상자로서 연간 1000명 정도의 사람이 이 사건 건물을 방문할 것으로 보이는 점, 기타 인근의 도로현황 등에 비추어, 이 사건 건물의 존재로 인해 마을의 교통이나 주차공간을 혼잡하게 할 우려가 있다고 단정하기 어렵다. ② 원고는 전국 각지에 이 사건 건물과 같은 용도의 기관을 두고 있고 그 중에는 주거지역에 위치한 경우가 많은데, 이로 인해 주민 피해가 발생했다고 볼 만한 사례가 보고된 적이 없다. ③ 원고는 법령에서 요구하는 주차공간보다 더 넓은 면적의 주차장을 설치하는 것으로 건축설계를 하였고, 달리 법에서 정한 요건 외에 차폐녹지, 휴게공간, 주차장 등의 시설이 추가로 더 필요하다고 볼 구체적인 사정이 보이지 않는다. ④ 도시계획위원회가 원고에게 요구한 주민설명회가 개최되지 못한 사실은 앞서 본 바와 같고, 인근 주민들은 이 사건 건물이 ‘구금시설 보호대상자(출소) 교육시설’로서 혐오시설 등이라는 이유로 마을에 들어서는 것을 반대하고 있다. 그러나 주민설명회는 법령에서 요구하는 절차가 아니고, 인근 주민들의 반대 그 자체가 건축허가 여부를 판단함에 있어서 적법한 기준이 될 수는 없는데(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000두9762 판결 등 참조), 위 시설의 설치로 인해 인근 주민이나 주변 환경에 어떠한 구체적인 위해를 미칠 것인지를 알 수 있는 증거가 없다.

관광지 지정이 추진되는 토지에 대한 건축불허가처분은 적법하다고 판단하여 처분취소를 명한 제1심판결을 취소한 사례 1. 원고들의 주장 피고는 원고들의 이 사건 신청지 매입과 설계용역계약 체결 전까지 원고들에게 이 사건 신청지가 D 관광지 조성사업 지구에 편입된다는 안내를 하지도 않았던 점, 대구광역시 C군이 D 관광지 조성사업을 계획 중에 있다는 이유만으로 이 사건 신청지에 대한 원고들의 재산권 행사를 제한할 수 없는 점, 대구광역시 C군 또한 이 사건 신청지의 인접 토지에 대규모의 유스호스텔을 신축하고, 그 진입로 확보를 위한 도로공사를 하며, D 관광객 수송을 위한 전기자동차 충전시설을 설치하는 등 개발행위를 계속하고 있으므로, 이 사건 건물의 신축으로 주변 환경과의 조화가 문제될 수는 없는 점 등을 고려하면, 자연녹지지역의 개발행위를 포함한 건축허가신청을 불허한 이 사건 처분은 원고들의 재산권행사를 지나치게 침해하는 것으로서, 비례·평등의 원칙에 위반되어 재량권을 일탈·남용한 것에 해당한다. 2. 판단 1) 관련 법리 건축법 제11조 5항 제3호에 의하면 건축허가를 받으면 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조에 의한 개발행위허가가 의제되고, 국토계획법의 규정 형식으로 보아 행정청에게 개발행위허가에 대한 재량권이 있으므로, 결국 개발행위허가가 의제되는 건축허가는 재량행위라 할 것이다(대법원 2010. 2. 25.선고 2009두19960 판결 등 참조). 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단대상으로 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181판결 등 참조). 그리고 재량행위에 의한 행정처분이 그 재량권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 이를 주장·입증하여야 하고 처분청이 그 재량권의 행사가 정당한 것이었다는 점까지 주장·입증할 필요는 없다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누861 판결 등 참조). 2) 재량권의 일탈·남용 여부 앞서 본 인정사실과 을 제1 내지 40호증의 각 기재와 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고들이 주장하는 사유나 갑 제1 내지 21호증의 각 기재와 영상만으로는, ‘피고의 이 사건 처분이 사실오인이나 비례·평등의 원칙을 위배하여 재량권을 일탈·남용한 것이다’는 점을 인정하기에 부족하므로, 원고들의 주장은 모두 이유 없다. ① 이 사건 신청지는 자연녹지지역으로, 대구광역시 C군이 1990년대부터 지역명소인 D에 관광객 유치를 위하여 벌여온 각종 사업 지역으로 들어가기 위한 출입구이자 D 등반을 위한 출발지에 위치하고 있으므로(대구광역시 고시 ‘D관광지 지정 승인 및 지형도면 고시’의 지정면적 내에도 포함되어 있다), 사인에 의한 개발행위를 허가할 때에는 도시·군계획사업의 지장 초래 여부, 주변 자연환경과의 조화 및 난개발 우려 등을 고려하여 신중을 기할 필요가 있다. ② 이 사건 신청지와 그 일대 지역은 현재 지역 명승지인 D의 출입구로서 수목이 우거진 임야인 점(일부 개발행위가 진행된 것은 D관광지 사업 등 공익 목적에 따른 것이다), 위 지역은 대구광역시 C군에 의하여 관광지 사업이 계획되어 있는 점, 명승지와 D관광지 사업 등으로 관광객, 등산객 등의 출입이 급증하고 있는 점, 그 인근에 이 사건 신청 등으로 음식점 건물까지 들어설 경우 난개발이 우려되는 점 등을 고려할 때, 관할 관청인 피고는 이를 자연녹지지역으로 보존하거나 계획하고 있는 관광지 사업부지에 포함시키기 위하여 사인의 개발행위를 허가하지 아니할 재량을 가진다고 할 것이다. ③ 항고소송에서 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 행정처분 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결 등 참조). 이 사건 처분 당시(2016년 5월 31일)에는 이미 대구광역시 C군에 의하여 구체적인 ‘D관광지 조성계획’이 수립되고(2016년 4월 18일), ‘D관광지 지정에 따른 전략환경영향평가용역’까지 착수된(2016년 5월 9일) 상태였으므로, 이 사건 처분의 재량행위 일탈·남용 여부를 판단함에 있어서도 위와 같은 도시·군계획사업의 추진상황이 고려되어야 한다. ④ 원고들은, 이 사건 신청지 매입과 설계용역계약 체결 전까지 피고로부터 이사건 신청지가 D 관광지 조성사업지구에 편입된다는 안내를 받지 못하였다고 주장한다. 그러나 위와 같은 사정은 이 사건 처분의 적법 여부를 판단하는 기준이 될 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같은 D 관광지 사업의 추진 경위, 원고들의 토지 취득시기 및 원고들의 지위(지역 사정에 밝은 ‘F새마을금고’ 이사장과 아들로서 C군과 사이에 오랫동안 위 사업지에 포함될 토지에 관한 매매 협의를 하였다) 등에 비추어 보면, 원고들은 이 사건 신청지 등을 매수할 당시 위 사업의 진행 경과를 어느 정도 알고 있었던 것으로 보이므로, 원고들의 위 주장을 받아들일 수 없다. ⑤ 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 비록 원고들이 이 사건 처분으로 인하여 재산권 행사에 제한을 받게 된다고 하더라도, 이 사건 처분으로 C하고자 하는 자연녹지지역과 지역 명승지의 계획적인 개발, D관광지 사업의 원활한 추진 등과 같은 공익이 그로 인하여 원고들이 입게 되는 불이익보다 결코 작다고 할 수 없다.

문화재보호법 제70조, 경상남도 문화재보호 조례 제11조의 위임을 받은 경상남도 문화재보호 조례 시행규칙 제3조는 도 무형문화재는 연극, 음악, 무용, 공예기술 등 중에서 역사적, 학술적, 예술적 가치가 있고, 향토문화 보존상 필요한 것으로 한다고 규정하고 있고, 같은 시행규칙 제6조 제1항은 도 무형문화재의 보유자 및 보유단체는 도 무형문화재의 예능 또는 기능을 원형대로 체득·보존하고 이를 그대로 실현할 수 있는 사람·단체로 인정한다고 규정하고 있다. 갑 제4, 5, 6, 9, 10, 11호증, 을 제11, 15호증의 각 기재 및 영상, 증인 D의 증언, 증인 E의 일부 증언, 이 법원의 현장검증 및 동영상 검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 사실을 오인하는 등으로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 1) 김해유하걸궁치기는 유하 마을을 중심으로 전승되고 있는 걸립굿인데, 약 60여 년 전 장유암 칠성각 건립을 위한 기금을 모으기 위해 강OO가 주축이 되어 성금 모금을 하면서 시작된 이래 매년 음력 정월 초순에 집집마다 방문하여 걸립굿을 치며 마당밟기와 집돌이를 하며 돈과 쌀을 걷는 민속놀이다. 성주굿 풀이를 통해 집안의 악귀를 몰아내고 태평을 누릴 수 있다고 하여 오늘날까지 유하 마을에서 내려오고 있다. 원고는 강OO 이후로 5대째 김해유하걸궁치기의 계승자라고 하며 1981년 재창립된 보존회의 대표를 맡고 있다. 2) 오늘날 도시화의 진행으로 전통마을이 점점 더 사라지고 있는 상황에서 전통마을이 원형 그대로 유지되어 있지 않더라도 전통놀이 등을 실연할 수 있는 최소한의 지역적 기반이 있다면 전승기반이 구비되어 있다고 보아야 할 것이고, 북한 지역에서 전승된 은율탈춤, 강령탈춤, 북청사자놀음 등도 해당 지역과 물리적 연결성이 끊어졌음에도 중요무형문화재로 지정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 해당 전통마을의 유지 여부가 무형문화재의 전승기반을 판단함에 있어 절대적인 기준이라고 할 수 없다. 유하 마을에 일부 공장이 들어서 있기는 하나 김해유하걸궁치기를 할 수 있는 정도의 마을은 여전히 남아있으므로 전승기반이 부족하다고 보이지 않는다. 3) 또한 사람들의 이동이 잦은 현대사회에서 무형문화재 보유단체의 회원이 해당 전통마을의 주민들로만 구성되는 것은 현실적으로 어렵고, 회원들이 해당 전통마을 주민들이 아니더라도 전승활동을 하는 데에 지장이 없다면 전승기반이 부족하다고 할 수 없다. 보존회 회원들은 대부분 김해 지역 주민들이므로 유하 마을에 거주하고 있지 않다고 하더라도 김해유하걸궁치기를 공연·전승하는 데에 무리가 없을 것으로 보인다. 4) 2차 현지조사를 실시한 문화재위원 3명 중 1명이 보존회 회원들의 기량이 충분하지 않다고 판단한 사실은 있으나, 나머지 2명은 보존회 회원들의 기량 부족을 지적한 바 없고 오히려 예술성을 인정하기도 한 점, 서울시 문화재위원회 제3분과위원장, 대구광역시 문화재위원회 무형민속분과위원장 등을 역임한 증인 D은 무형문화재 단체종목은 보유단체 구성원들이 리더와 동작이 전혀 맞지 않거나 별도로 진행된다면 문제가 될 수 있으나, 구성원들의 개인기 하나하나보다는 전체적인 조화가 중요하다는 취지로 증언한 점, 1차, 2차 현지조사 당시 촬영된 공연 동영상에 의하더라도 원고와 보존회 회원들이 전체적으로 조화가 되지 않는다고는 보이지 않고, 경상남도 문화재위원으로 1차, 2차 현지조사에 참여한 증인 E도 이 법원의 현장검증 당시 보존회 회원들의 기량이 괜찮았다고 증언한 점 등을 종합하면, 보존회 회원들의 기량이 부족하다고 단정하기 어렵다. 5) 2차 현지조사를 실시한 문화재위원들은 김해유하걸궁치기가 지금도 살아있는 민속으로 매월 정월 보름날 등에 실제로 현지에서 연희되고 있는 것으로서, 그 역사성, 예술성, 보존 가치는 인정된다고 하였고, 원고는 1992년부터 김해유하걸궁치기로 도 민속예술경연 대회 등에서 다수 수상한 경력이 있으며, 이 법원의 현장검증을 참관한 증인 D, E도 원고의 기량이 뛰어나다는 점에 대해서는 이견이 없었다.