2021누71146 부작위위법확인청구의 소 [제3행정부 2022. 9. 15. 선고] <일반> □ 사안의 개요 서울특별시 마포구청장은 서울특별시장으로부터 그 소유 행정재산인 건물에 관하여 사용·수익허가를 받아 관련 시설을 설치한 후 마포농수산물시장을 개설해 피고에게 관리·운영을 위탁하였음. 피고는 원고와 위 건물 중 1층에 관하여 마트 운영위탁 계약(‘이 사건 계약’)을 체결한 뒤 계약을 갱신해오다가 2020. 3. 26. 원고에게 더 이상 계약을 갱신하지 않겠다는 취지의 통보를 함. 이에 원고가 여러 차례에 걸쳐 피고에게 이 사건 계약 갱신을 요청하였으나, 피고는 따로 응답하지 아니함 □ 쟁점 - 이 사건 계약이 공법상 계약에 해당하여 피고가 원고의 이 사건 계약 갱신 요청에 응답할 의무가 있는지 여부 - 원고가 전차인 지위에 있음을 구하는 당사자소송이 적법한지 여부 □ 판단 - 공법상 계약이란 공법적 효과의 발생을 목적으로 하여 대등한 당사자 사이의 의사표시 합치로 성립하는 공법행위를 말하는데, 이 사건 계약은 마포구청장이 서울특별시장으로부터 수익허가를 받은 범위에서 피고가 원고에게 건물 부분을 임대한 것이고, 피고에게 위와 같이 체결한 임대차계약의 범주를 벗어나는 공법상 법률관계를 형성할 권한이 있다고 보기 어려운 점, 이 사건 계약이 행정재산의 관리위탁에 해당한다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 계약으로 원고와 피고 간에 공법상의 법률관계가 성립하였다고 볼 수 없고, 피고가 원고에게 전통시장법 제17조의2 제5항에 따라 행정재산에 관한 사용·수익을 허가하였다고 볼 수도 없음. 따라서 원고가 피고에게 이 사건 계약 갱신을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리를 가지고 있지 않거나 부작위의 위법확인을 구할 법률상 이익이 없으므로 부작위위법확인의 소는 부적법함 - 이 사건 계약이 공법상 계약이라거나 원고와 피고 사이에 공법상의 법률관계가 형성되었다고 보기 어려운 이상, 원고가 당사자소송 형식으로 제기한 전차인의 지위 확인의 소도 부적법함 [항소기각(소각하)]

양산시 농수산물종합유통센터 위탁 운영 주체 선정이 특정 업체에 유리하게 진행됐다며 탈락 업체가 원고가 되어 제기한 무효 소송에 대하여, 평가 기준과 방법은 지자체 재량이라는 등 이유로 원고의 청구를 기각한 사례 1. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 1) 피고는 당초부터 W마트 컨소시엄에 유리하도록 불공정한 평가항목 및 배점기준을 마련하였을 뿐만 아니라, 이 사건 공고에 따라 제출된 제안서를 다시 작성할 것을 요구하기도 하였고, 이 사건 공고 당시 발표하였던 배점기준을 제안서 제출 이후 W마트 컨소시엄에만 유리하도록 임의로 변경하였으며, W마트 컨소시엄이 제출한 제안서는 구성이 3개 회사인 것처럼 표기하고도 재무제표는 2개의 회사만을 첨부하여 제출하였는바, 이는 허위, 부정한 방법으로 제안서가 작성된 것임에도 W마트 컨소시엄을 운영주체로 선정한 이 사건 위원회의 심사는 그 평가항목 및 배점기준이 현저히 불합리하고 불공정하여 부당하다. 따라서 이 사건 위원회의 심사결과에 따라 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다(이하 '제1주장'이라 한다). 2) 이 사건 조례에 따르면 이 사건 위원회 위원 중 외부위원의 수는 전체 위원수의 1/2이상으로 되어야 하는데, 양산시의원은 내부위원으로 보아야 함에도 불구하고 피고는 9인의 위원 중 양산시의원 2인 등 내부위원을 5인으로 구성하였을 뿐만 아니라, W마트 컨소시엄과 이해관계가 있는 이이해와 제척사유가 있는 이제척을 위원으로 포함시켰으므로 이 사건 위원회의 구성이 위법하며, 이 사건 위원회는 각 심사위원이 채점한 평점표에 기명날인을 하지 않는 무기명 방식으로 채점하여 심사하였는바, 이 사건 위원회의 평가방법은 공정성이 담보되지 않아 부당하다. 따라서 이 사건 위원회의 심사결과에 따라 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다(이하 '제2주장'이라 한다). 나. 판단 1) 제1주장에 대한 판단 이 사건 공고에 따른 위탁 운영주체 선정은 피고의 재량행위로서 그 선정을 위한 평가기준 및 평가방법에 대하여 합목적적 재량권이 인정된다고 할 것인바, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 의하면, 피고가 W마트 컨소시엄을 위하여 불공정한 평가항목 및 배점기준을 마련하였다거나, 제출된 제안서의 재작성을 부당하게 요구하고, 이 사건 공고 이후 배점기준을 변경하였다고 할 수 없으며, W마트 컨소시엄이 허위나 부정한 방법으로 제안서를 작성하여 제출하였다고 볼 수도 없으므로 이 사건 공고에 따른 위탁 운영주체 선정과정이 합리성과 공정성을 현저히 결여하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 2) 제2주장에 대한 판단 살피건대, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 의하면, 이 사건 위원회의 구성이 위법하다거나 평가방법이 부당하다고 할 수 없는바, 원고가 제출한 갑 제8, 20 내지 34호증의 각 기재만으로는 원고의 위 주장을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 이 사건 조례에 근거하여 구성된 이 사건 위원회는 미리 공고된 선정기준과 배점기준에 따라 적격여부를 선정하도록 되어 있는바, 다른 내·외부기관과 독립된 의사결정기구로서, 이 사건 조례에서 정한 기준 내에서 자율성과 재량성을 가지고 있다고 봄이 타당하므로, 정해진 의결방법이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 위원회는 상당한 방법으로 의결하면 충분하다고 할 것인바, 당초 이 사건 심사평가표에 위원들 개별 성명을 기재하고 날인하게 되어 있었으나 차후 이해관계 있는 업체들의 압력이나 공정성 시비가 염려된다는 위원들의 의견에 따라 위원장을 제외한 위원들의 경우 이를 공란으로 하였던 점, 어떤 위원이 어떠한 점수를 부여하였는지가 반드시 공개되어야만 공정성이 담보된다고 보기도 어려운 점 등이 인정되는 이상 위와 같은 이 사건 위원회의 평가방법이 위법하다고 보기 어렵다.

마트에서 물건을 훔치던 청소년을 잡아 청소용품 창고에 가두어 놓고 진술서 작성 등을 요구하며 2시간 동안 피해자를 감금하였다는 내용으로 기소된 사안 1. 범죄사실 피고인은 2018년 10월 6일 △△시 **로 00, ○○마트에서 피해자 B(16세)와 함께 마트에 들어온 피해자의 친구 C가 마트에 진열된 피고인 소유의 캔맥주, 우유 등을 훔쳐 피해자와 함께 도망하는 것을 발견하고 화가 나 피해자를 잡아 마트로 데리고 온 후 피해자에게 "너희는 절도범이다. 너희는 공범이다. 내가 경찰서에 신고하면 어떻게 되는지 아나, 니 휴대폰은 내가 가지고 있겠다"고 말하며 피고인이 시키는대로 하지않으면 당장 경찰에 신고할 듯한 태도를 보이며 휴대전화를 사용하는 것도 막는 등 피해자를 협박하여 피해자로 하여금 청소용품 창고에서 나오지 못하게 하면서 진술서를 쓰고 반성하라고 하는 등 피해자를 창고에 가두고 귀가하지 못하게 하는 방법으로 같은 날 22시경까지 약 2시간 동안 피해자를 감금하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 피고인 및 변호인은 피해자를 훈계하는 일환으로 진술서를 작성하게 하였고 이러한 과정에서 피해자가 이 사건 마트에 머물게 된 것일 뿐 피해자를 감금한 적이 없고 설령 피고인의 행위가 감금에 해당한다고 하더라도 사회상규에 위반되지 않는 행위에 해당한다는 취지로 주장한다. 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 또는 매우 곤란하게 하는 죄로서 그 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 데에 있다. 이와 같이 행동의 자유를 구속하는 수단과 방법에는 아무런 제한이 없고, 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 매우 곤란하게 하는 장애는 물리적·유형적 장애뿐만 아니라 심리적·무형적 장애에 의하여서도 가능하므로 감금죄의 수단과 방법은 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니한다. 또한 감금죄가 성립하기 위하여 반드시 사람의 행동의 자유를 전면적으로 박탈할 필요는 없고, 감금된 특정한 구역 범위 안에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 유형적이거나 무형적인 수단과 방법에 의하여 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 매우 곤란하게 한 이상 감금죄의 성립에는 아무런 지장이 없다(대법원 1998. 5. 26. 선고 98도1036 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, 피고인은 피해자와 C에게 '진짜 나쁜 놈이다. 니는 범죄자다. 절도 공범이다. 인적사항을 다 쓰지 않으면 집에 보내지 않겠다. 니 휴대폰은 내가 가지고 있겠다'는 등의 말을 하면서 진술서를 작성해야 갈 수 있다며 피해자를 마트 내 창고에서 나오지 못하게 한 점, 피해자가 감금된 창고는 마트 내 코너에 칸막이 커튼으로 막아놓은 공간으로 마트 내부와 출입문을 통하여야 외부로 나갈 수 있는 점, 피해자가 창고에 감금되어 있던 시간 동안 피고인이 줄곧 창고에 피해자와 함께 있지 않았다고 하더라도 피고인이 마트에 상주하고 있었던 이상 피해자는 피고인의 감시를 벗어나지 못하였다고 할 것인 점, 피고인이 40대의 성인 남성인 반면 피해자는 청소년으로 피고인이 험한 말을 하면서 진술서를 적게 하는 분위기에서 피고인이 적극적으로 피해자가 나가는 것을 막지 않았다고 하더라도 피해자가 이 사건 마트에서 벗어나는 것은 사실상 불가능하거나 매우 곤란하였다고 여겨지는 점, 실제로 피해자는 도주를 시도하였던 짧은 시간을 제외하고는 약 2시간 동안 마트를 벗어나지 못한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 감금하였음을 충분히 인정할 수 있고, 당시 피해자에게 일정한 행동의 자유가 주어졌다고 하더라도 이와 달리 볼 수 없다. 나아가 피고인의 행위가 정당행위에 해당하는지에 관하여 보건대, 앞서 본 것처럼 피고인으로서는 피해자를 훈계한 후 학교나 경찰서 등 관계 기관에 신고할 수 있었음에도, 이를 넘어 피해자를 마트에서 나가지 못하게 한 행위가 동기나 목적에 비추어 정당하다거나 긴급한 상황에서 상당한 수단이나 방법으로 행한 것이라고 평가하기도 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다.

상인회와 마트 사이의 상생협약과 시장활성화 개선사업 지원 합의의 무효임을 주장한 소를 각하한 사건 1. 판단 확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 그 불안, 위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정된다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다14420 판결 참조). 살피건대, 위 인정사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 이 사건 협약의 무효확인을 받는다고 하더라도 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험을 제거하는데 있어 유효적절한 수단이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다. 가. 피고가 이 사건 OO마트를 운영하기 위해서는 군수 등의 대규모점포 등록 수리 처분이 필요하고(유통산업발전법 제8조 제1항), 군수 등은 대규모점포의 위치가 전통상업보존구역에 있을 때는 등록을 제한하거나 조건을 붙일 수 있으며(유통산업발전법 제8조 제3항), 대규모점포의 개설등록을 한 자가 위 조건을 이행하지 아니한 경우에는 등록을 취소하여야 한다(유통산업발전법 제11조 제1항 제4호). 양평군에서 전통상업보존구역 안에서 대규모점포 등을 개설등록하려는 자는 영업을 시작하기 전에 유통산업발전법 제8조 제1항, 같은 법 시행규칙 제5조 제1항에 따른 서류를 붙여 군수에게 등록하여야 하는데{양평군 전통상업보존구역 지정 및 대규모·준대규모 점포의 등록제한 등에 관한 조례(이하 '양평군 대규모점포 등록 조례'라고 한다)제12조 제1항}, 위 서류는 사업계획서, 상권영향평가서, 지역협력계획서(지역 상권 및 경제를 활성화하거나 전통시장 및 중소상인과 상생협력을 강화하는 등의 지역협력을 위한 사업계획서를 말한다) 대지, 또는 건축물의 소유권 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류, 건축물의 건축 또는 용도변경 등에 관한 허가서 또는 신고필증 사본을 말한다(유통산업발전법 시행규칙 제5조 제1항). 양평군수는 유통산업발전법 제8조 제3항에 따라 전통시장 또는 전통상점가의 보존이 필요한 경우에는 양평군 OOOO협의회의 협의를 거쳐 조건을 붙여 대규모점포 등록을 수리할 수 있다(양평군 대규모점포 등록 조례 제13조 제2항). 나. 원고는 이 사건 OO마트 운영으로 인하여 이 사건 시장의 상권이 위축되었는데, 이 사건 협약이 이 사건 OO마트의 대규모점포 등록을 위한 요건에 해당하므로, 그 무효 확인을 구할 확인의 이익이 있다는 취지로 주장한다. 위 가항에서 살펴본 바와 같이 유통산업진흥법, 같은 법 시행규칙, 양평군 대규모점포 등록 조례 등은 피고가 이 사건 OO마트의 대규모점포 등록 신청을 함에 있어 전통상업보존구역 내에 위치한 시장과의 상생협약을 첨부할 서류로 요구하고 있지 않은바, 이 사건 협약이 이 사건 OO마트의 대규모점포 등록의 법률상 요건으로 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들이지 않는다. 다. 나아가 원고의 주장과 같이 이 사건 협약이 양평군수의 대규모점포 등록 수리의 요건에 해당하는 것을 전제로 확인의 이익에 관하여 본다. 살피건대, 군수 등의 대규모점포 등록 수리행위는 신고자인 대규모점포개설자나 관리자 또는 전통상업보존구역 내에서 상업활동에 종사하는 제3자의 권리·의무나 법률상 이익에 영향을 미치는 행정행위로서 행정처분에 해당하는바, 이 사건 협약이 양평군수의 대규모점포 등록 수리의 요건에 해당한다고 하더라도, 이 사건 협약에 필요한 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 양평군수의 이 사건 마트에 관한 대규모점포 OO 등록의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 요건 중 하나에 불과한 협약 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험을 제거하는데 있어 유효적절한 수단이라고 볼 수 없다. 라. 이 사건 OO마트의 대규모점포 등록과 관계없이 이 사건 협약 자체의 무효 확인을 구할 확인의 이익이 있는지에 관하여 본다. 살피건대, 이 사건 협약은 피고가 전통시장 행사 판매공간을 제공하는 팝업스토어를 운영하거나(상생협약 제3항) 자매결연을 통한 정기적 지원(상생협약 제8항), 유통관련 기법 교육 지원(상생협약 제9항), 이 사건 시장 홍보(상생협약 제11항) 또는 이 사건 시장 개선사업을 위하여 10억 원을 지원(상생협약 13항, 지원합의)하는 내용으로 이 사건 협약 그 자체로는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 협약 자체의 무효 확인을 구할 확인의 이익이 있다고 보기 어렵다. 마. 다음으로 이 사건 OO마트의 대규모점포 등록 취소와 관련하여 이 사건 협약의 무효 확인을 구할 확인의 이익이 있는지에 관하여 본다. 양평군수가 이 사건 OO마트의 대규모전포 등록 신청을 수리하면서 양평군 OOOO협의회의 협의를 거쳐 조건을 붙일 수 있고, 피고가 위와 같은 조건을 이행하지 아니하는 경우에 위 등록을 취소하여야 하는데(유통산업진흥법 제11조 제1항 제4호), 양평군수가 이 사건 OO마트의 대규모점포등록을 수리하면서 유통산업발전법 제8조 제3항에 따라 이 사건 협약을 체결할 것을 조건을 붙이지 아니하였으므로(다만, 피고가 양평군OOOO협의회의 요구에 따라 이 사건 협약을 체결하기는 하였으나, 양평군수가 등록을 수리하면서 이 사건 협약이 유효일 것 등 특별한 조건을 부가하지는 않았다), 설령 이 사건 협약이 무효라고 하더라도 양평군수가 유통산업진흥법 제11조 제1항에 따라 당연히 이 사건 OO마트의 대규모점포등록을 취소하여야 한다고 볼 수 없다. 이러한 점에 있어서도 이 사건 협약의 무효 확인을 구할 확인의 이익이 있다고 보기 어렵다.

자살방조 판결 [범죄사실] 피고인은 2018년 3월 경 우울증 등으로 인해 신변을 비관하여 SNS ‘트위터’ 앱을 통해 동반 자살할 사람 찾던 중 피해자 △△△과 함께 번개탄을 피워 자살하기로 하였다. 피고인은 2018. 3. 경 KTX ○○역에서 피해자를 만나 피해자의 주거지 부근 마트에서 자살할 때 필요한 번개탄, 석쇠, 투명테이프를 구입한 후 피해자의 주거지에 들어갔다. 피고인은 위 피해자의 주거지에서, 피해자와 술을 마신 후 번개탄 연기가 새어나가지 않도록 투명테이프를 이용하여 창문 틈을 밀봉하고, 피해자가 가지고 있던 수면제 불상량을 건네받아 이를 복용하여 잠이 들고, 곧이어 피해자는 석쇠 위에 번개탄을 올려놓고 불을 붙이고 수면제 불상량을 복용하여 잠이 들어 결국 피해자는 위 무렵부터 같은 달 21일 21시 40분경 사이에 일산화탄소 중독으로 인하여 사망하고, 피고인은 위 주거지에 찾아온 피해자의 누나에 의해 발견되고 119에 의해 응급 후송되어 살아났다. 이로써 피고인은 피해자의 자살을 방조하였다. [양형의 이유] 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년~10년 2. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년 이 사건 범행은 피고인이 피해자와 함께 자살하려는 목적으로 자살에 필요한 물건들을 준비하여 자살을 기도함으로써 피해자의 자살을 방조한 것이다. 다만, 피고인이 청소년기부터 우울증과 자살 충동을 겪었고, 2018년 2월 26일 경 전자금융거래법위반 범행을 저지르게 되자 처지를 비관하며 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보인다. 피고인은 위 전자금융거래법위반죄로 벌금형을 선고받은 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 사람으로, 이 사건 범행을 인정하며 반성하고 있고, 이 사건 범행 이후 정신과 치료를 받으면서 다시 잘못을 저지르지 않을 것을 다짐하고 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 건강상태, 가족관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

위자료청구를 인용한 사안. 피고들이 모텔 로비나 모텔에 들어간 경우 부정행위가 인정된다고 한 사례. 1. 이혼 및 위자료 청구에 관한 판단 가. 인정사실 (1) 원고와 피고 을은 2013년 2월 13일 혼인신고를 하였으며, 사건본인을 자녀로 두었다. (2) 피고 을은 혼인 초부터 자주 만취하여 귀가하였으며, 원고를 여러 번 폭행하였다. 피고는 2014년 7월 25일 출산일이 얼마 남지 않은 원고의 뺨을 때렸으며, 2016년 6월 12일 원고를 발로 차고 원고의 얼굴을 주먹으로 때려 치아가 깨지게 하였고, 2017년 4월 23일 원고의 뒤에서 나무 의자를 내리쳐 원고의 머리 뒷부분이 5㎝ 정도 찢어지는 상해를 입게 하였다. (3) 원고는 2017년 5월 7일 사건본인을 데리고 집을 나와 친정으로 갔으며, 이때부터 현재까지 원고와 피고 을은 별거하고 있다. (4) 피고 을은 2016년 1월경 부산 소재 마트를 인수하여 운영하였으며, 피고 병은 2016년 10월경 위 마트에 직원으로 입사하였다. 원고는 2017년 2월경 피고 을의 휴대폰의 통화 내역, 메시지 내역을 보고 피고 을과 피고 병의 부정행위를 의심하였다. 위 피고들은 반말로 메시지를 주고받았으며, 피고 을은 피고 병에게 ‘보고 싶다’, ‘갈까’라는 등의 메시지도 보냈다. 피고 을과 피고 병은 2017년 4월 11일 만나서 함께 식사한 뒤 모텔에 갔다. (5) 피고 을, 피고 정은 2015년경 같은 직장에서 근무하여 알게 된 사이로, 피고 을의 퇴직 이후에도 위 피고들은 여러 차례 연락을 주고받고 만났다. 피고 을과 피고 정은 2017년 3월 23일 함께 모텔에 갔다. 나. 피고 병, 피고 정에 대한 위자료 청구에 관한 판단 (1) 부정행위 인정 여부 (가) 피고 병이 피고 을과 반말로 친근하게 문자메시지를 주고 받은 점, 피고 을이 피고 병에게 보낸 문자메시지 내용에 비추어보면, 위 두 사람은 직장 이외의 곳에서도 여러 차례 만났다고 보이는 점, 피고 을과 피고 병이 2017년 4월 11일 만나서 함께 식사하고 모텔에 출입한 점(위 피고들은 모텔 로비까지 갔다가 돌아왔을 뿐이라고 주장하는데, 피고들의 주장이 사실이라고 하더라도 모텔에 들어갈 정도로 친밀한 사이였음이 인정되고, 민법 제840조 제1호에서 규정한 ‘배우자의 부정행위’가 간통에 이르지 않지만 부부의 정조의무에 충실하지 않은 일체의 부정행위를 의미하는 점에 비추어보면, 위 피고들의 행동을 부정행위로 인정할 수 있다)에 비추어보면, 피고 을과 피고 병이 2017년 4월 이전부터 부정행위를 하였음이 인정된다. (나) 피고 을과 피고 정이 직장이 달라진 후에도 여러 차례 연락을 주고받고 만난 점, 위 피고들은 피고 을이 2017년 3월 23일 피고 정에게 모텔에 가자고 하였고, 피고 정은 장난삼아 모텔에 갔으나, 모텔에서 피고 정의 설교만 듣고 나왔을 뿐 성관계를 하지는 않았다고 주장하나, 피고들의 주장이 사실이더라도 모텔에 출입할 만큼 친밀한 사이였음이 인정되고, 앞서 인정한 부정행위의 의미에 비추어보면 위 피고들의 행동을 부정행위로 볼 수 있으므로, 피고 을과 피고 정은 2017년 3월 이전부터에 부정한 관계에 있었다고 인정된다. (2) 손해배상책임의 발생 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다. 그러므로 피고 병, 피고 정은 각 피고 을과의 부정행위로 인하여 원고가 입은 정신적 손해에 대하여 배상할 의무가 있다.

구청장 재임 시 법령을 위반하여 건축허가를 반려함으로써 손해를 입힌 피고의 책임을 상향하여 선고한 사례 피고는 제1 반려처분에 대하여 반려사유가 위법하다는 이유로 취소재결이 내려졌으므로 취소재결의 취지에 따라 동일 내용의 처분을 반복해서는 안되는 의무가 있음에도 이를 위반하여 제1 반려처분과 동일한 사유로 제2 반려처분을 하였다. 거기서 더 나아가 건축허가 이행명령재결 및 기한을 정한 시정명령이 내려졌음에도 위 시정명령 기한 내에 건축허가를 하지 않고 제2 반려처분과 동일한 사유로 제3 반려처분을 하였다. 그 과정에서 원고 소속 공무원들이 '재반려시 조합의 손해배상청구 소송이 예상되고, 설계도서 검토결과 건축법 및 관련 법령에 적합하고 관련기관과 부서 협의 결과도 적합하며, 건축심의 조건사항이 반영되었으므로, 건축허가를 하는 것이 타당하다'는 내용의 종합 검토의견을 반복하여 제시하였음에도 오로지 피고의 독단적인 결정으로 반려처분을 반복하였다. 이러한 반복된 반려처분의 내용과 그 경과에 비추어 보면 피고에게 법령위반의 고의성이 짙다. 지역 내 중소상인을 보호하고 지역경제의 균형적 발전이라는 공익적 목표를 달성하기 위한 조치라는 피고의 주장은 경청할 만하다. 그러나 이러한 공익도 법치의 테두리 안에서 고려되어야 할 뿐만 아니라 조합의 이익이나 건축허가로 발생하는 다른 긍정적 효과도 진지하고 객관적으로 검토하여야 한다. 피고가 이 점에 관하여 진지하고 객관적인 검토를 하였다는 자료를 찾아볼 수 없다.(중략) 을 제1 내지 12호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실이 인정된다. 당시 B 등 울산 지역 중소상인들은 대책위원회를 구성하여 C의 입점에 반대하였다. 울산지역 자치단체장, 시·구의원 등을 상대로 실시한 C 입점에 관한 설문조사에서 반대가 다수로 집결되었고, 울산 북구 의회는 2010년 10월 18일 만장일치로 C 입점 반대결의안을 통과시켰다. 그러나 위와 같은 사정들은 행정심판위원회가 제1 반려처분의 취소를 명하는 재결이나 제2 반려처분의 취소와 건축허가 처분 이행을 명하는 재결을 하는 과정에서 이미 주장되고 검토되었던 요소들이다. 그럼에도 행정심판위원회는 사정재결을 하지 않았다. 재결 취소를 구하는 행정소송이 제기된 바도 없다. 피고의 제2, 제3 반려처분은 행정심판법과 행정소송법 규정을 도외시한 고의의 위법행위이다. 피고는 위법행위를 반복하였다. 피고는 원고의 정책결정 및 집행에 관한 최고결정권자로서 업무를 통할하고 소속 직원을 지휘·감독하는 지위에 있었으므로 법령 준수의무가 더 엄중하다. 원고 소속 공무원들이 법령을 준수하는 내용의 검토의견을 냈음에도 피고의 독단적인 결정으로 이 사건 제2, 제3 반려처분을 반복하였다. 조합이 이 사건 건축허가신청을 하는 데 있어서 위법사항이 있었다고 볼 수 없다. 관련 민사소송에서 조합이 입은 손해 전부에 대해 배상책임을 인정하였다. 조합의 손해발생에 피고 외 다른 공무원의 기여를 인정할 여지가 없다. 피고가 제2, 제3 반려처분을 통하여 개인적인 재산상 이득을 취하지 않았다. 공무원이 고의의 위법한 직무집행으로 타인에게 손해를 입히면서 개인적인 재산상 이득을 취해서는 아니된다는 것은 지극히 당연한 명제이고 구상책임을 제한하는 비중 있는 요소가 될 수 없다. 행정심판위원회가 직접 건축허가처분을 한 후에도 D은 C를 상대로 중소기업청에 사업조정을 신청하였고, C가 개점한 이후에도 울산 중구 의회와 울산 북구 의회는 C의 영업 중단과 사업조정 협상을 촉구하는 결의안을 채택하였다. 또 제2, 제3 반려처분과 이로 인하여 촉발된 사회적 관심이 대형마트의 진입으로 인한 지역상권 붕괴와 중소상인 몰락 등과 같은 문제에 대한 진지한 법정책적 고려로 이어졌음을 인정할 수 있다. 이러한 사정이 피고의 위법행위를 정당화할 수는 없지만 구상책임을 정하는데 참작할 수 있다. 피고 재임기간 동안 대통령 표창 등을 수상한 바도 있다. 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 이상의 사정을 비교형량하여 보더라도 피고에게 고의의 반복된 불법행위에 따른 엄중한 책임을 물을 필요성이 현저히 크다. 피고에 대한 구상 범위를 원고가 조합에 배상한 총 금액(5억7백여만원)의 70%(3억5천5백여만원)로 정한다.

가. 연장근로 여부에 관한 판단 1) 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘·감독 하에 근로계약상의 근로를 제공하는 시간으로서 작업의 개시로부터 종료까지의 시간에서 휴게시간을 제외한 ‘실근로시간’을 말하고, 다만 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 이 사건 마트에 근무하는 동안 매일 오전 8시경 출근함으로써 근로계약에서 정한 출근시간보다 1시간씩 상시적으로 조기출근을 해왔고, 조기출근 시간에 제과제빵 작업을 수행함으로써 실제로 근로를 제공한 사실이 인정되며, 이는 실질적으로 사용자의 지휘·감독에 따라 이루어진 것으로 봄이 상당하다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 원고가 구하는 2012년 7월경부터 2014년 12월경까지의 조기출근 시간에 해당하는 연장근로수당을 지급할 의무가 있다. ① 현재 기록이 남아 있는 원고의 2015년 1월경부터 2015년 6월경까지의 출퇴근카드 전산기록에 의하면, 원고는 거의 모든 근무일마다 오전 8시경 무렵 출근을 하고, 오후 6시경 이후에 퇴근을 한 사실이 확인된다. 피고는 그 이전의 출퇴근카드 전산기록을 이미 폐기하였다는 이유로 제출하지 아니하였다. 그러나 위와 같이 원고의 출근시간이 상당기간에 걸쳐 일관되게 유지되고 있고, 달리 피고가 2015년 1월경 출근시간을 특별히 변경한 사정도 보이지 아니하는바, 2015년 이전의 근로시간도 위 출퇴근카드 전산기록과 유사하였을 것으로 보인다. ② 피고 스스로도 이 사건 시정지시를 받은 이후 이 사건 마트 제과제빵팀의 근로시간을 오전 8시경부터 오후 5시경까지로 조정하겠다는 내용의 개선방안을 보고하였다. 이는 피고가 이 사건 제과제빵팀 소속 근로자들이 오전 8시경 조기출근을 해왔다는 사실을 인정하고, 향후 퇴근시간을 1시간 앞당김으로써 근로계약에서 정한 근로시간 8시간을 준수하겠다는 의미이다. ③ 이 사건 마트 제과제빵팀의 업무에 비추어 판매할 제품을 마트 개장 전까지 미리 만들기 위해 조기출근이 불가피했던 것으로 보이고, 이에 피고 스스로 제시한 개선방안에서도 출근시간은 오전 8시경으로 유지하면서 퇴근시간을 앞당긴 것으로 보인다.

형법 제140조 제1항의 공무상표시무효죄는 공무원이 그 직무에 관하여 봉인, 동산의 압류, 부동산의 점유 등과 같은 구체적인 강제처분을 실시하였다는 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 집행관이 법원으로부터 피신청인에 대하여 부작위를 명하는 가처분이 발령되었음을 고시하는 데 그치고 나아가 봉인 또는 물건을 자기의 점유로 옮기는 등의 구체적인 집행행위를 하지 아니하였다면, 단순히 피신청인이 가처분의 부작위명령을 위반하였다는 것만으로는 공무상 표시의 효용을 해하는 행위에 해당하지 아니한다. 이 사건 가처분결정의 주문은 ‘① 채무자의 이 사건 부동산에 대한 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다. ② 집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채무자에게 사용을 허가하여야 한다. ③ 채무자는 그 점유를 타에 이전하거나 점유명의를 변경하여서는 아니 된다. ④ 집행관은 그 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.’는 것이다. 이러한 가처분결정의 주문 중 ①항, ②항은 집행관의 집행에 관한 부분에, ③항은 가처분결정의 부작위명령 부분에 해당한다. 원심은 이 사건 부동산을 사업장 소재지로 하는 이 사건 마트의 사업자등록명의는 점유명의에 해당하고 피고인이 사업자등록명의를 변경한 것은 부동산점유이전금지가처분의 효용을 침해하는 행위에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그런데 기록에 의하면 이 사건 부동산의 ‘점유’에 대하여는 집행관의 구체적인 집행행위가 이루어졌다고 볼 수 있는 반면, 원심이 ‘점유명의’에 해당한다고 본 이 사건 마트의 사업자등록명의에 대하여는 집행관의 어떠한 집행행위가 있었다고 볼 증거가 없다. 그렇다면 설령 이 사건 마트의 사업자등록명의가 점유명의에 해당하더라도, 피고인이 이 사건 마트의 사업자등록명의를 변경한 것은 구체적인 집행행위가 없는 가처분의 부작위명령을 위반한 것에 불과하여 공무상 표시의 효용을 해하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. ☞ 점유이전금지가처분이 집행된 상가건물의 사업자등록명의를 변경시킨 가처분 채무자를 공무상표시무효로 기소한 사건으로, 원심은 사업자등록명의는 상가건물의 ‘점유명의’에 해당하고 피고인이 사업자등록명의를 변경한 것은 부동산점유이전금지가처분의 효용을 침해하는 행위에 해당한다고 보아 공소사실을 유죄로 인정하였는데, 원심이 점유명의라고 본 사업자등록명의에 대하여는 집행관의 어떠한 집행행위가 있었다고 볼 증거가 없어 설령 사업자등록명의가 점유명의에 해당한다고 하더라도 피고인이 사업자등록명의를 변경한 것은 구체적인 집행행위가 없는 가처분의 부작위명령을 위반한 것에 불과함에도, 원심이 피고인이 사업자등록명의를 변경한 것만으로 공무상표시무효죄를 유죄로 인정한 것에는 공무상표시무효죄의 적용 대상에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 판단한 사안임.

2015두295 영업시간제한등처분취소 (차) 파기환송 ◇1. 종전 처분을 변경하는 내용의 후속처분이 있는 경우, 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 판단시 고려할 사항, 2. 구 유통산업발전법 제12조의2에 따라 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정처분의 대상이 되는 ‘대형마트로 등록된 대규모점포’의 판단 방법(☞ 개설 등록된 형식에 따라 대규모점포를 일체로 판단), 3. 위 영업시간 제한 등 처분시 그 처분의 상대방(☞ 대규모점포 개설자), 4. 위 영업시간 제한 등 처분의 재량권 일탈?남용의 판단기준 및 고려요소◇ 1. 기존의 행정처분을 변경하는 내용의 행정처분이 뒤따르는 경우, 후속처분이 종전처분을 완전히 대체하는 것이거나 그 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 종전처분은 그 효력을 상실하고 후속처분만이 항고소송의 대상이 되지만(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010두12224 판결 등 참조), 후속처분의 내용이 종전처분의 유효를 전제로 그 내용 중 일부만을 추가?철회?변경하는 것이고 그 추가?철회?변경된 부분이 그 내용과 성질상 나머지 부분과 불가분적인 것이 아닌 경우에는, 후속처분에도 불구하고 종전처분이 여전히 항고소송의 대상이 된다고 보아야 한다. 따라서 종전처분을 변경하는 내용의 후속처분이 있는 경우 법원으로서는, 후속처분의 내용이 종전처분 전체를 대체하거나 그 주요 부분을 실질적으로 변경하는 것인지, 후속처분에서 추가?철회?변경된 부분의 내용과 성질상 그 나머지 부분과 가분적인지 등을 살펴 항고소송의 대상이 되는 행정처분을 확정하여야 한다. ☞ 종전 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 처분의 내용 중 영업시간 제한 부분만을 일부 변경하는 후속처분이 있는 경우, 후속처분에도 불구하고 종전 처분도 여전히 항고소송의 대상이 된다고 본 사례 2. 구 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조의2는 시장?군수?구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)은 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 대규모점포 중 대통령령으로 정하는 것과 준대규모점포에 대하여 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다고 규정하고 있고(제1항), 그 중 영업시간 제한은 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 할 수 있으며(제2항), 의무휴업일 지정은 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 할 수 있다(제3항)고 각 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다). 그 위임에 따라 구 유통산업발전법 시행령(2013. 4. 22. 대통령령 제24511호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조의2는 영업시간 제한 등 규제의 대상이 되는 대규모점포의 범위를 ‘대형마트로 등록된 대규모점포’로 제한하고 있다. 한편, 구 유통산업발전법 제2조 제3호 및 구 유통산업발전법 시행령 제3조 제1항 [별표 1]은 대규모점포의 유형을 그 판매상품과 영업형태 등을 기준으로 대형마트, 전문점, 백화점, 쇼핑센터, 복합쇼핑몰, 그 밖의 대규모점포로 분류하면서, 그 중 대형마트를 ‘용역의 제공장소를 제외한 매장면적의 합계가 3,000㎡ 이상인 점포의 집단으로서 식품?가전 및 생활용품을 중심으로 점원의 도움 없이 소비자에게 소매하는 점포의 집단’으로 정의하고 있고, 구 유통산업발전법 제8조 제1항은 대규모점포를 개설하고자 하는 자(이하 ‘대규모점포 개설자’라 한다)는 영업을 개시하기 전에 위 대규모점포의 종류에 따라 시장 등에게 개설 등록하도록 규정하고 있다. 그리고 구 유통산업발전법 제2조 제3의2호는 ‘준대규모점포’를 “대규모점포를 경영하는 회사 또는 그 계열회사가 직영하는 점포로서 대통령령에 정한 것” 등으로 정의하고 있다. 위 각 규정의 내용과 체계, 구 유통산업발전법의 입법 목적 등과 아울러, ? 이 사건 조항은, 기존의 대규모점포의 등록된 유형 구분을 전제로 ‘대형마트로 등록된 대규모점포’를 일체로서 규제 대상으로 삼고자 하는 데에 그 취지가 있는 것으로 보이는 점, ? 대규모점포의 개설 등록은 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로서 행정처분에 해당하고 그 등록은 위와 같은 구체적 유형 구분에 따라 이루어지므로, 등록의 효력은 해당 대규모점포가 구체적으로 어떠한 유형에 속하는지에 관하여도 미치는 점, ? 따라서 어떠한 대규모점포가 대형마트로 개설 등록되었다면 그 점포의 유형을 포함한 등록내용이 대규모점포 개설자의 신청 등에 따라 변경등록 되지 않는 이상 대규모점포 개설자 등에 대한 구속력을 가지는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조항에 따라 영업시간 제한 등 규제 대상이 되는 대형마트에 해당하는지 여부는, 일단 대형마트로 개설 등록되었다면 특별한 사정이 없는 한, 그 개설 등록된 형식에 따라 대규모점포를 일체로서 판단하여야 하고, 대규모점포를 구성하는 개별 점포의 실질이 위 대형마트의 요건에 부합하는지 여부를 다시 살필 것은 아니다. ☞ 구 유통산업발전법 제12조의2에 따라 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정처분의 대상이 되는 ‘대형마트로 등록된 대규모점포’인지 여부는, 일단 대형마트로 개설 등록되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 개설 등록된 형식에 따라 대규모점포를 일체로서 판단하여야 하고, 대규모점포를 구성하는 개별 점포의 실질을 다시 살필 것은 아니라고 보아, 이와 달리 개별 점포의 실질이 ‘점원의 도움 없이 소매하는 점포’에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 각 처분에 처분 대상 오인의 위법이 있다고 본 원심을 파기한 사례 ☞ 한편, 다수의견 중 이 사건 용역제공 장소와 관련하여 이 사건 처분에 처분 대상을 오인한 위법이 있는지에 관하여는, 이 사건 조항에 따른 규제 대상은 ‘대형마트로 등록된 대규모점포’의 매장 중 이 사건 조항의 규제 목적과 직접 관련된 ‘상품의 판매에 직접 제공되는 장소’로 한정되어야 하고, 이를 지원하는 ‘용역제공 장소’는 그 실질이 상품판매 장소에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 규제 대상에서 제외되어야 함을 전제로, 피고들이 이 사건 처분을 함에 있어서 상품판매 장소와 함께 이 사건 용역제공 장소까지 규제의 대상으로 삼은 것은 위법하므로, 이 부분은 분리하여 취소되어야 한다는 대법관 김용덕, 대법관 김소영의 반대의견이 있음 3. 구 유통산업발전법은 대규모점포 개설자는 영업을 개시하기 전에 시장 등에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고(제8조 제1항), 이러한 개설 등록에 따라 대규모점포 등을 구성하는 개별 점포에 대한 영업허가 등이 한꺼번에 의제되도록 하고 있다(제9조 제1항). 한편, 구 유통산업발전법 제12조 제1항은 개설 등록된 대규모점포 개설자는 상거래질서의 확립, 소비자의 안전유지와 소비자 및 인근지역주민의 피해?불만의 신속한 처리, 그 밖에 대규모점포 등의 유지?관리를 위하여 필요한 업무 등을 수행한다고 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용 및 체계, 이 사건 조항에 따른 영업시간 제한 등 처분의 법적 성격, 구 유통산업발전법상 대규모점포 개설자에게 점포 일체를 유지?관리할 일반적인 권한을 부여한 취지 등에 비추어 보면, 영업시간 제한 등 처분의 대상인 대규모점포 중 개설자의 직영매장 이외에 개설자로부터 임차하여 운영하는 임대매장이 병존하는 경우에도, 전체 매장에 대하여 법령상 대규모점포 등의 유지?관리 책임을 지는 개설자만이 그 처분상대방이 되고, 임대매장의 임차인이 이와 별도로 처분상대방이 되는 것은 아니라고 할 것이다. ☞ 구 유통산업발전법상 영업시간 제한 등 처분의 상대방은 법령상 유지?관리 책임을 지는 대규모점포 개설자일 뿐이므로, 대규모점포 중 임대매장이 존재하는 경우에도 그 임차인에게 별도의 사전통지 및 의견청취 절차를 거칠 필요가 없다고 보아, 이와 달리 이 사건 각 처분에 위 절차를 거치지 않은 하자가 있다고 본 원심을 파기한 사례 4. 우리 헌법 전문은 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치?경제?사회?문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 함으로써 국민생활의 균등한 향상을 기하는 것이 국가의 기본 운영원리임을 밝히고 있다. 그에 따라 헌법 제119조는 제1항에서 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.”고 천명하는 한편, 제2항에서 “국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 위와 같이 우리 헌법상 경제질서는 ‘개인과 기업의 경제상의 자유와 창의의 존중’이라는 기본 원칙과 ‘경제의 민주화 등 헌법이 직접 규정하는 특정 목적을 위한 국가의 규제와 조정의 허용’이라는 실천원리로 구성되고, 어느 한쪽이 우월한 가치를 지닌다고 할 수는 없다. 따라서 헌법 제119조 제2항에 따라 이루어진 경제규제에 관한 입법의 해석과 적용에 관하여도, 위와 같은 기본 원칙이 훼손되지 않고 실천원리가 그 한계를 벗어나지 않으면서도 기능을 발휘할 수 있도록 하여야 한다. 그런데 경제활동에 대한 규제는 필연적으로 규제를 당하는 경제주체나 그와 같은 방향의 이해관계를 가지고 있는 이해관계인에게 불이익과 불편함을 수반하게 된다. 따라서 헌법이 지향하는 것처럼 여러 경제주체가 조화롭게 공존하고 상생하는 경제질서를 구축하고 공공복리를 실현하기 위하여 법률로써 어느 경제주체의 경제활동의 자유 등을 제한하게 되더라도 그 제한이 정당한 목적과 합리적인 수단에 의하고 있고 개인의 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것이 아니라면 해당 경제주체는 이를 수인하여야 한다. 이 사건 조항은 헌법 제119조 제2항에 따라 입법자에게 부여된 입법 재량에 기한 것으로 ‘대형마트 등의 시장지배와 경제력 남용의 방지’ 및 ‘대형마트 등과 중소상인 등 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화’ 등 공익의 실현을 목적으로 한 경제규제에 관한 입법이라는 의미를 갖는다. 다른 한편, 이 사건 조항에 따른 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정의 규제는 그 성질상 상대방인 대형마트 등을 운영하는 개인이나 기업이 헌법 제119조 제1항에 따라 가지는 경제상의 자유를 직접적으로 제한할 수밖에 없다. 따라서 이 사건 조항에 따른 규제는 위와 같이 서로 상반되는 공익과 사익 사이의 충돌을 수반할 수밖에 없다. 그리고 위와 같은 규제의 효과는 단순히 처분상대방에게만 미치는 것이 아니라, 대형마트 등에서 종사하는 근로자, 대형마트 등에 입점하여 임대매장을 운영하는 중소상인, 대형마트 등에 납품하는 농?공?상인들의 이해관계 및 대형마트를 상시 이용하는 소비자들의 선택권에도 직?간접적인 영향을 미치게 된다. 이상에서 살펴본 바와 같은 헌법 제119조 제1항과 제2항의 상호관계, 이 사건 조항에 따른 규제에 관련된 이익상황의 특수성 등에 비추어 보면, 이 사건 조항에 따른 행정청의 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 처분에 비례원칙 위반 등 재량권 일탈?남용의 위법이 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 행정청이 위와 같은 다양한 공익과 사익의 요소들을 고려하였는지, 나아가 행정청의 규제 여부 결정 및 규제 수단 선택에 있어서 규제를 통해 달성하려는 공익 증진의 실현 가능성과 규제에 따라 수반될 상대방 등의 불이익이 정당하고 객관적으로 비교?형량되었는지 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 또한, 시장의 지배와 경제력 남용의 방지 등을 위한 경제규제 행정 영역에서는, 규제 대상인 경쟁시장이 갖는 복잡다양성과 유동성으로 인해 사전에 경제분석 등을 거쳤다 하여 장래의 규제효과가 확실히 담보되기는 어렵고, 만약 규제의 시기가 늦춰져 시장구조가 일단 왜곡되면 그 원상회복이 어려울 뿐 아니라 그 과정에서 중소사업자들이 중대한 피해를 입을 우려가 있으므로, 장래의 불확실한 규제효과에 대한 예측판단을 기초로 한 규제입법 및 그에 따른 규제행정이 이루어질 수밖에 없게 된다. 이 사건 조항도, 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정의 규제가 일반적?통상적 시장상황 아래에서는 위와 같은 공익 목적 달성에 유효적절한 수단이 될 수 있다는 정책적 판단에 따라 이루어진 규제입법에 해당하고, 이 사건 조항은 행정청에게 사실상 매우 제한된 범위 내에서 규제 수단의 선택재량을 부여하고 있다. 따라서 행정청은 규제가 이루어지는 해당 지역 시장상황의 특수성으로 인하여 이 사건 조항에 따른 규제가 전혀 실효성이 없다거나 불필요하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 대체로 유사한 내용의 규제에 이를 수밖에 없다. 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려할 때, 행정청이 이 사건 조항에 따라 선택한 규제 수단의 실효성 등을 이유로 재량권 일탈?남용의 위법을 인정함에 있어서는 신중을 기하여야 한다. ☞ 위 법리에 따라 피고들이 이 사건 각 처분을 함에 있어서, 재량권을 행사하지 않거나 해태한 위법, 이익 형량에 관한 비례원칙 위반 등의 위법, ‘서비스 무역에 관한 일반협정(GATS) 및 ’한-유럽연합 자유무역협정‘ 등을 위반한 위법이 없다고 보아, 이와 달리 이 사건 각 처분에 재량권 일탈?남용의 위법이 있다고 본 원심을 파기한 사례.