대구고법 2018. 6. 28. 선고 2017나23456 공사대금 1. 이 사건 공사의 수급인에 관한 판단 가. 관련 법리 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 쌍방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·경위 등 계약체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의인 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인지에 의하여 결정하여야지 그 계약상의 명의인이 언제나 계약당사자가 되는 것은 아니라 할 것이고, 이러한 법리는 종합건설업자로 등록되어 있지 아니한 수급인이 도급인과 건축도급계약을 체결하면서, 당사자의 합의하에 계약상의 수급인 명의를 종합건설업자로 등록된 사업자로 표시하여 도급계약을 체결하기는 하였지만 그 공사를 직접 시공하고 공사대금도 자기의 계산으로하는 등 스스로 계약당사자가 될 의사이었음이 인정되는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98다11963 판결, 대법원 2016. 3. 10. 선고 2015다240768판결 등 참조). 나. 판단 가) 피고는 2014년 7월경 평소 알고 지내던 E에게 이 사건 공사를 맡겼는데, E는 그 친구의 소개로 알게 된 D와 이 사건 공사를 같이 수행하기로 하고, D와 함께 피고를 만나 이러한 사실을 알렸다. 나) 피고는 E에게 이 사건 공사를 수행하기 위해서 건설업 면허가 필요하다는 의사를 밝혔고, 이러한 피고의 의사를 전달받은 D가 원고의 명의를 빌려 올 수 있다고 답변하였다. 다) 피고는 2014년 8월경 D와 이 사건 공사에 관하여 도급인은 피고, 수급인은 원고로 표시하고, 착공연월일은 2014년 8월 10일, 계약금액은 20억2000만원 등으로 기재된 민간건설공사 표준도급계약서를 작성하였는데, 이 사건 도급계약서 작성 당시에 D 외에 원고의 임직원이 참석하지는 않았다. 라) 피고는 2014년 9월 25일 D에게 4억원을 지급하면서 ‘위 4억 원을 이 사건 공사 자금(자재)대로 차용하며 월 400만 원의 이자를 드리기로 하고 차용함’이라는 내용이 기재된 D 명의의 차용증을 D로부터 받았다. 마) D는 2014년 9월 28일경부터 이 사건 공사를 진행하면서 위 4억원 중 일부의 금원으로 위 공사에 관한 자재대금 등을 지급함과 아울러, E에게 이 사건 공사에 관한 소개비 명목의 금원을 지급하였다. 바) 이 사건 공사는 예정된 공정대로 진행되지 못하고 자주 중단되었는데, D는 2015년 7월 9일 ‘○○군 돈사 신축공사를 2015년 7월말까지 완료 할 것을 각서로 작성함’이라는 내용이 기재된 공사이행각서를 작성하여 피고에게 제공하였다. 사) 피고는 2015년 7월 중순경 이 사건 공사가 중단되자, F와 이 사건 공사 중 철골공사와 판넬공사에 관한 도급계약을 체결하였고, F가 그 무렵부터 위 철골공사 등을 시행하여 이를 완성하였다. 1) 앞서 본 증거들과 변론 전체의 취지를 보태어 보면, ① 피고는 E, D와 이 사건 공사의 대금 등 그 구체적 계약조건을 협의하였던 점, ② 피고는 이 사건 공사로 인해 처음 알게 된 D에게 이 사건 공사에 필요한 자금 등의 용도로 사용한다는 D의 말을 믿고 확실한 담보도 제공받지 아니한 상태에서 4억원을 제공하였던 점, ③ 이 사건 공사가 예정된 공정대로 진행되지 못하자, 피고는 D에게 그 진행을 독촉하였던 점, ④ 피고는 2015년 7월 중순경 이 사건 공사가 중단되자, 원고에게 이 사건 공사의 완공을 독촉하는 등의 조치 없이 F에게 위 철골공사 등 잔여 공사를 맡겼던 점, ⑤이 사건 도급계약서에는 ‘계약보증금, 선금, 기성금 및 지체상금율’ 등에 관한 구체적인 기재가 없음과 아울러 그 ‘준공예정년월일’에 관한 기재 내용도 명확하지 아니한 점 등을 인정할 수 있다. 2) 피고가 ‘D가 원고의 명의를 빌려 이 사건 공사를 도급받아 건설산업기본법을 위반하였다’라는 혐의로 고소한 사건에서 검찰이 2017년 2월 16일자로 ‘혐의 없음’ 처분을 한 사실을 인정할 수 있으나, 형사사건에서 무혐의 불기소 처분되었다는 사실이 있더라도 민사재판에 있어서 이에 기속되는 것은 아니고 법원은 증거에 의한 자유심증으로 그에 반대되는 사실을 인정할 수 있다고 할 것인 점(대법원 1988. 4. 27. 선고 87다카623 판결 등 참조) 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 갑 제15 내지 17호증의 각 기재와 위 D의 일부 증언 등 원고가 이 법원에 이르기까지 제출한 증거들과 그 주장의 사정들을 모두 고려한다고 하더라도, 피고가 2014년 8월경 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결함에 있어서 D를 위 계약의 당사자인 수급인으로 하는 데 대하여 D와 피고 사이의 의사의 합치가 존재하였거나 적어도 피고가 합리적인 사람이라면 원고가 아니라 D를 이 사건 공사에 관한 도급계약의 당사자로 이해하였으리라고 보기에 충분한 사정이 인정된다고 할 것이다(한편, 앞서 살핀 바에 따르면 피고가 이 사건 도급계약서를 건설업 면허가 있는 원고 명의로 작성하는 것을 양해한 것으로 인정할 수 있는 이상, 이사건 도급계약서가 원고 명의로 작성된 사정 내지 원고 명의로 이 사건 공사에 관한 세금계산서가 발행된 사정 등은 이 사건 공사에 관한 도급계약 체결 당시의 계약 당사자를 확정하는 것에 영향을 미친다고 보기 어렵다)

"박씨는 800만원을 지급하라. 박씨와 A변호사가 체결한 위임계약은 권씨에 대한 사기·진정 사건의 수사 단계를 기준으로 약정한 것이기 때문에 권씨가 기소된 때 이미 위임사무가 종료됐다고 봐야 하지만, 고소장이나 고소 보충 서면, 항고이유서 등에서 A변호사가 주장한 사실이 인정됐기 때문에 실형 선고에 기여했다고 볼 수 있다. 권씨가 사기 행위를 한 것이 사건의 실체인데도 A변호사가 업무상 횡령죄로 추가 고소를 하는 등 법리 주장에 혼선을 빚은 것으로 보이는 점, 업무상 횡령으로 고소한 부분은 무혐의 처분을 받고 항고 끝에 항고 담당 검사가 수사를 보강해 사기죄로 기소해 실형을 받은 점, 1심 공판이 2년 동안 15회 진행 되는 동안 박씨와 박씨의 새로운 변호사가 상당한 노력을 기울인 것도 실형 선고에 기여한 점 등을 고려할 때 성공보수 2000만원은 과다해 800만원으로 감액한다."

A군을 고소한 여학생이 관련 형사사건 절차에서 강제추행의 일시를 번복하는 등 진술의 신빙성이 높지 않다. A군이 무혐의 처분을 받은 점 등을 고려하면 퇴학처분은 부당하다. 사실확인서 작성 이후 A군이 강제추행 사실을 부인하고 있고, 당시 A군이 상당한 심리적 압박을 받아 자포자기의 심정으로 이같은 내용을 기재했을 가능성도 있다. 다른 학생들이 학교에 신고한 내용도 단순히 소문이거나 A군으로부터 들은 내용에 불과하다.

형법 제152조 제1항의 위증죄는 법률에 의해 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에 성립하는 범죄인데, 이때 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에서 한 증언 전체를 일체로 파악해 판단해야 한다(대법원 2001년 12월 27일 선고, 2001도5252 판결 등 참조). 고소인에 대한 업무상 횡령 등 형사 사건에서 주로 문제된 것은 고소인이 이사회 결의없이 C로부터 4000만 원을 가져갔는지 여부였으며, 고소인이 4000만 원을 가져갈 무렵 내부결제문서 및 지출결의서가 작성된 사실에 관해서는 피고인을 비롯한 관계인들에게 널리 알려진 사실이었고, 고소인이 C에 4000만 원을 반환한 이후에 위 내부결제문서 및 지출결의서가 작성됐는지는 전혀 쟁점이 되지 않았던 점, 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 공소사실 기재의 증언의 진정한 취지에 관해 일관되게 설명하면서, 공소사실 기재와 같이 증언한 것이 아니라 고소인이 이사회 결의 없이 부하직원을 시켜서 돈을 가져간 것이 잘못된 것을 지적했다고 하고 있는 점, 고소인이 C에 4000만 원을 반환한 후에 내부결제문서 및 지출결의서를 작성했다고 하면 고소인의 업무상 횡령죄의 양형에 나쁜 영향을 미칠 수 있는 것은 사실이나, 피고인으로서는 고소인이 C로부터 4000만 원을 가져가면서 내부결제문서와 지출결의서가 사전 결제를 통해 작성됐는지 직후에 작성되었는지 명확하게 알지 못한 상태에서 고소인이 C로부터 4000만 원을 ‘가져간 직후에’ 부하직원들에게 지시해 내부결제문서 및 지출결의서를 만들었다는 취지로 답변할 것을, 착오로 고소인이 돈을 ‘반환한 이후에’ 부하직원들에게 지시해 만들었다고 증언했을 개연성을 배제할 수 없는 점, 고소인이 위증 사실로 고소한 대부분이 지엽적인 사실의 차이를 문제삼는 것이어서 대부분 무혐의 처분을 받았는데, 이 사건 위증 부분도 그 증언의 단편적인 구절로만 보면 문제될 수도 있으나 당해 신문절차에서 한 증언 전체를 일체로 파악하면 피고인의 변소를 배척하기가 쉽지 아니한 점 등 제반 사정을 합쳐 보면, 검사가 들고 있는 증거들만으로는 피고인에게 위증의 고의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러므로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당해 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고한다.

1. 불공정거래혐의에 대한 공정거래위원회의 무혐의 조치는 혐의가 인정될 경우에 행하여지는 중지명령 등 시정조치에 대응되는 조치로서 공정거래위원회의 공권력 행사의 한 태양에 속하여 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 ‘공권력의 행사’에 해당하고, 따라서 공정거래위원회의 자의적인 조사 또는 판단에 의하여 결과된 무혐의 조치는 헌법 제11조의 법 앞에서의 평등권을 침해하게 되므로 헌법소원의 대상이 된다. 2. 기록에 의하면, 청구외 회사는 2000. 2. 17.부터 같은 해 3. 15.까지 사이에 자사 직원과 청구인 회사를 비롯한 협력업체들을 상대로 자체감사를 실시한 결과 부정행위를 한 자사 직원에 대하여는 5명을 해고하는 등 강도 높은 징계를 하는 한편, 이에 관련된 협력업체들에 대하여는 부당거래의 규모, 횟수, 등 객관적인 요소뿐만 아니라 부당거래사실의 자인 또는 은폐 여부에 따른 추후 재발방지 확약 등 주관적인 요소도 고려하여 조치를 취하게 되었는데, 부당한 거래사실을 은폐하려한 청구인 회사에 대하여는 더 이상 신뢰유지가 어렵다고 판단하여 거래중지 및 협력업체 등록을 취소한 것으로 보인다. 사정이 이와 같다면, 비록 청구외 회사가 다른 협력업체 6개 회사에 대하여는 경고조치를 하고, 청구인 회사에 대하여만 협력업체 등록을 취소하였다고 하여 이를 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제1호 소정의 부당하게 거래를 거절한 행위에 해당한다고 보기 어렵다.

청구인을 치료하는 과정에서 아무런 의학상의 과오가 없었다는 피의자의 변소를 뒷받침하는 유력한 자료로서, ‘전방구획의 근육이 모두 생명력(viability)이 없고 구획증후군의 결과로 추정’된다고 기재되어 있는 1996. 1. 15.자 노폐물세척술의 수술기록지(OPERATION RECORD)의 왼쪽 상단에 ‘97’이라고 기재되어 있는 점에 비추어 보면, 피의자가 1996. 1. 15. 위 수술을 시행한 지 1년이 지난 후, 이 사건으로 문제가 된 1997년에 이르러 위 수술기록지를 작성하면서 ‘구획증후군의 결과로 추정’이라는 표현을 기재해 넣음으로써 청구인의 장애가 구획증후군으로 인한 후유증으로 발생한 것으로 조작하려고 한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 들고, 위 수술기록지상에도 피의자가 괴사하였다고 주장하는 청구인의 전방구획의 근육에 대하여 조치를 한 기록이 없는 점에 비추어 보면, 과연 청구인의 오른쪽 다리가 구획증후군으로 괴사한 상태였는지에 대하여도 의심이 든다. 그럼에도 불구하고, 검찰이 위 수술기록지의 사후작성 여부 및 위 수술기록지 상의 수술이 과연 일반적으로 구획증후군에 의한 근육괴사에 대한 수술에 해당하는지 여부 등에 관하여 심도 있는 수사를 하지 않고, 교통사고로 인한 구획증후군의 후유증으로 청구인의 다리에 장애가 발생한 것으로 판단하여 무혐의 처분을 한 것은 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진의 잘못이 있다고 할 것이다.