2011모1839 준항고 인용결정에 대한 재항고 (아) 재항고기각
◇1. 전자정보에 대한 압수?수색이 현장에서의 저장매체 압수, 이미징 복제, 탐색·복제·출력 등 일련의 과정을 거쳐 이루어지는 경우 피압수자의 참여권이 어느 범위에서 보장되는 것인지 여부 2. 하나의 압수수색 영장에 기한 압수?수색이 여러 단계를 거쳐 이루어지는 경우 단계적으로 이루어진 개별 처분을 취소할 수 있는지 여부 3. 혐의사실과 관련된 전자정보를 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 발견한 경우 수사기관이 이를 적법하게 압수할 수 있는 요건◇
1. 수사기관의 전자정보에 대한 압수?수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 그 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수?수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.
이처럼 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수?수색의 일환에 해당한다 할 것이므로, 그러한 경우의 문서출력 또는 파일복제의 대상 역시 저장매체 소재지에서의 압수?수색과 마찬가지로 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항과 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙이나 앞서 본 비례의 원칙에 비추어 당연하다. 따라서 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다.
전자정보는 복제가 용이하여 전자정보가 수록된 저장매체 또는 복제본이 압수?수색 과정에서 외부로 반출되면 압수?수색이 종료한 후에도 복제본이 남아있을 가능성을 배제할 수 없고, 그 경우 혐의사실과 무관한 전자정보가 수사기관에 의해 다른 범죄의 수사의 단서 내지 증거로 위법하게 사용되는 등 새로운 법익침해를 초래할 가능성이 있으므로, 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 이루어지는 복제?탐색?출력을 막는 절차적 조치가 중요성을 가지게 된다.
따라서 저장매체에 대한 압수?수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 복제?탐색?출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수?수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수?수색이 적법하다고 평가할 수 없고(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정 등 참조), 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제?출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
2. 전자정보에 대한 압수?수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수?이미징?탐색?복제 및 출력행위 등 수사기관의 처분은 하나의 영장에 의한 압수?수색 과정에서 이루어지는 것이다. 그러한 일련의 행위가 모두 진행되어 압수?수색이 종료된 이후에는 특정단계의 처분만을 취소하더라도 그 이후의 압수?수색을 저지한다는 것을 상정할 수 없고 수사기관으로 하여금 압수?수색의 결과물을 보유하도록 할 것인지가 문제될 뿐이다. 그러므로 이 경우에는 준항고인이 전체 압수?수색 과정을 단계적?개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하더라도 준항고법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수?수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수?수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 그 압수?수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 할 것이다. 여기서 위법의 중대성은 위반한 절차조항의 취지, 전체과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 그 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다.
3. 전자정보에 대한 압수?수색에 있어 그 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피?이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수?수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색?복제?출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수?수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수?수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수?수색 영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수?수색을 할 수 있다고 할 것이다.
나아가 이러한 경우에도 별도의 압수?수색 절차는 최초의 압수?수색 절차와 구별되는 별개의 절차이고, 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보는 최초의 압수?수색 영장에 의한 압수?수색의 대상이 아니어서 저장매체의 원래 소재지에서 별도의 압수?수색영장에 기해 압수?수색을 진행하는 경우와 마찬가지로 피압수자는 최초의 압수?수색 이전부터 해당 전자정보를 관리하고 있던 자라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 할 것이다.
☞ 제1 영장 부분(다수의견) : 검사가 준항고인 이○○의 배임혐의와 관련하여 압수?수색 영장(제1 영장)을 발부받아 준항고인 회사 안에 있는 준항고인 이○○의 사무실을 압수?수색하였는데, 당시 저장매체에 유관정보와 무관정보가 혼재된 것으로 판단하여 준항고인 회사의 동의를 받아 저장매체를 수사기관 사무실로 반출하여 저장매체를 대검 디지털포렌식센터에서 피압수자 측의 참여 하에 저장매체에 저장된 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 복제(제1 처분)하고, 저장매체를 준항고인 회사에 반환한 다음 피압수 측의 참여 없이 이미징한 복제본을 자신이 소지한 외장 하드디스크에 재복제(제2 처분)한 후 재복제한 하드디스크에서 유관정보를 탐색하면서 준항고인 회사의 별건 혐의와 관련된 정보 등 무관정보도 함께 출력(제3 처분)한 사안에서, 제1 처분은 위법하다고 볼 수 없지만 제2?3 처분이 가지는 위법의 중대성에 비추어 제1 영장에 기한 압수수색은 전체적으로 취소되어야 한다는 이유로 제1?2?3 처분 전체를 취소한 원심을 수긍한 사례임
☞ [제1 처분에 관한 별개의견] 다수의견에 대하여, 이 사건에서 위법한 제2?3 처분뿐만 아니라 적법한 제1 처분까지 취소한 원심의 결론은 타당하지만, 이는 제1 영장에 의한 압수?수색이 종료된 이후에는 전체 압수?수색 과정을 하나의 절차로 파악하여야 함에 따라 제2?3 처분의 중대한 위법으로 인하여 절차적으로 적법하였던 제1 처분까지 함께 취소되어야 하기 때문이 아니라 제1 영장에서 정한 압수의 목적 내지 필요성의 범위를 벗어나는 제1 처분의 결과물을 더 이상 수사기관이 보유할 수 없기 때문이라는 대법관 김용덕의 별개의견이 있음
☞ [제1?2?3 처분에 관한 반대의견] 다수의견에 대하여, 제2?3 처분 당시 참여권이 보장되지 않았다고 하더라도 가장 중요한 절차라고 할 수 있는 현장압수 및 제1 처분 당시 참여권이 보장되고, 유관정보에 대하여는 참여권 보장이 가지는 의미가 상대적으로 적은 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 제1 영장에 기한 압수?수색 중 유관정보에 대한 압수?수색은 영장주의 원칙의 본질적 부분을 침해한 것으로 평가될 수 있는 경우에 해당하거나 증거로서의 사용가능성을 원천적으로 배제하여야 할 만큼 절차적 위법이 중대한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 이를 취소할 수 없다는 대법관 김창석, 대법관 박상옥의 반대의견이 있음
☞ [제1 처분에 관한 반대의견] 다수의견에 대하여, 검사가 당사자를 참여시키지도 아니한 채 위 복제본을 자신이 소지한 외장 하드디스크에 재복제한 제2 처분 및 그 하드디스크로부터 제1 영장 기재 범죄사실과 무관한 정보까지 함께 출력한 제3 처분 등은 압수?수색에 관한 실체적?절차적 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하므로 취소되어야 마땅하지만, 그렇다고 하여 적법하게 이루어진 제1 분까지 소급하여 모두 위법하게 되는 것은 아니므로 취소의 대상이 된다고 볼 수 없다는 대법관 권순일의 반대의견이 있음
☞ 제2 영장 부분(전원일치) : 검사가 위와 같이 재복제한 외장 하드디스크에서 유관정보를 탐색하던 중 우연히 준항고인 이○○의 별건 혐의와 관련된 전자정보를 발견하여 이를 같은 검찰청 소속 특수부 검사에게 이를 통보하여 특수부 검사가 별건 정보를 소명자료로 제출하여 별건 정보를 압수?수색할 수 있는 영장(제2 영장)을 발부받아 외장 하드디스크에서 별건 정보를 탐색?출력하는 방식으로 압수?수색하였는데 그 과정에서 준항고인 측에 참여권을 보장하지 않은 사안에서, 제2 영장 청구 당시 압수할 물건으로 삼은 정보는 검사가 임의로 재복제한 외장하드디스크에 저장된 정보로서 그 자체가 위법한 압수물이고 나아가 제2 영장에 기한 압수?수색 당시 준항고인 측에 참여할 기회도 보장하지 않은 만큼 제2 영장에 기한 압수?수색은 위법하다는 이유로 원심을 수긍한 사례임
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