병역법위반 사건에서, 항소심 법원이 1심의 무죄 판결을 파기한 사건 1. 주문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 누구든지 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하거나 속임수를 쓰는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2017년 7월~8월경 병역을 감면받을 목적으로 고의로 체중을 증량하여 4급 사회복무요원소집대상 처분을 받기로 마음먹고, 고칼로리 음식물 등을 많이 섭취하며 운동을 하지 않고 집안에서 적게 활동하는 방법으로 체중을 증량한 후 2017년 10월경 병무청에 병역처분변경원을 제출하였다. 피고인은 2017. 10월 부산지방병무청 병역판정검사장에서 신장 176.6cm, 체중 105.2kg, BMI 33.7로 측정되어 신장체중 불시측정 대상자에 해당되어 처분이 보류되었고, 2017년 11월 신장체중 불시측정 결과 신장 175.8cm, 체중 106.5kg, BMI 34.4로 측정되어 4급 판정을 받아 사회복무요원 소집대상이 되었다. 이로써 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인이 인터넷방송 기타 경로를 통해서 직접적으로 병역의무 감면을 위해 체중을 증량한다는 취지의 말을 한 바는 없던 점, 피고인이 2017년 9월 인터넷방송에서 4급 판정을 받기 위해 필요한 BMI를 계산하면서 '6kg을 어떻게 찌우지?'라고 발언한 것은 불상의 시청자의 제안에 대하여 우발적으로 이루어진 언동으로 체중 증량을 통해 병역의무를 감면받겠다는 진정한 의사를 표출한 것으로 보기 어려운 점(중략) 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 병역의무 감면 목적으로 체중을 증가시켰다고 단정할 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실 및 사정이 인정되는바, 이를 종합하면 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 일시적으로 체중을 증가시키는 등 신체를 손상하였다는 점이 인정된다. 따라서 검사의 주장은 이유 있다. ① 피고인은 2012년 11월 군입대를 위한 신체검사를 받았는데, 당시 몸무게는 76kg이었고, 신경정신과질환을 이유로 7급 재검 판정을 받았지만 2013년 5월 22일 정신과 검사 및 진료에 응하지 않으며 2급 현역입영대상 결정을 받았다. 이후 피고인은 2013년 11월대학진학을 이유로 연기신청을 하였고, 2015년 3월 입영하라는 통보를 받자 자격시험을 이유로 재차 연기신청을 하였지만 실제로 자격시험에 응시하지는 않았으며, 2016년 8월에는 취업준비 등 자기계발을 이유로 다시 연기신청을 하였고, 2017년 5월 병무민원 상담소에 난시(굴절 이상)를 문제로 재검신청이 가능한지 문의하기도 하였다. ② 피고인은 2017년 9월경 인터넷방송에서 타인이 디씨인사이드 ○○갤러리에 업로드한 신장, 체중, 체질량지수 등을 찾아본 바 있고, 이후 네이버에서 BMI를 검색하며 신장 177cm, 체중 98kg, 나이 24세로 하여 BMI를 계산한 결과 31.2가 나왔고, 다시 체중을 104kg으로 수정하여 입력하자 BMI가 33.2가 나온 것을 확인한 후 '6kg을 어떻게 찌우지?'라는 말을 하였다. (중략) ⑥ 피고인이 4급 판정을 받으려면 체중이 104kg을 초과하여야 하는 것으로 보이는데, 피고인의 체중이 104kg을 넘은 적은 피고인이 재검을 신청하여 체중을 측정한 2017년 10월 105.2kg, 2017년 11월 불시측정 당시 106.5kg뿐이고, 그 이전이나 이후에 104kg을 넘은 기록은 없다. ⑦ 피고인은 4급 판정이 확정된 이후 체중을 93kg까지 약 13kg을 감량하였고, 당심 법정에서 현재 체중은 95kg이라고 진술한 바 있다. ⑧ 피고인의 위와 같은 체중 변화 추이는 극히 부자연스러워 보이고, 병역의무를 감면받겠다는 목적 이외에 다른 사정은 엿보이지 않으며, 나아가 당시 피고인의 체중 증량이 질병, 생활환경 등에 의한 피치 못할 사정에 기인하였다고 보이지 않고, 오히려 피고인이 다분히 의도적으로 체중을 조절한 것으로 보인다.

◇ 병무청장이 병역법에 따라 병역의무 기피자의 인적사항 등을 인터넷 홈페이지에 게시한 것이 항고소송의 대상인 행정처분인지 여부(적극) ◇ 병무청장이 병역법 제81조의2 제1항에 따라 병역의무 기피자의 인적사항 등을 인터넷 홈페이지에 게시하는 등의 방법으로 공개한 경우 병무청장의 공개결정을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 병무청장이 하는 병역의무 기피자의 인적사항 등 공개는, 특정인을 병역의무 기피자로 판단하여 그 사실을 일반 대중에게 공표함으로써 그의 명예를 훼손하고 그에게 수치심을 느끼게 하여 병역의무 이행을 간접적으로 강제하려는 조치로서 병역법에 근거하여 이루어지는 공권력의 행사에 해당한다. ② 병무청장이 하는 병역의무 기피자의 인적사항 등 공개조치에는 특정인을 병역의무 기피자로 판단하여 그에게 불이익을 가한다는 행정결정이 전제되어 있고, 공개라는 사실행위는 행정결정의 집행행위라고 보아야 한다. 병무청장이 그러한 행정결정을 공개 대상자에게 미리 통보하지 않은 것이 적절한지 여부는 본안에서 해당 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이며, 병무청장이 그러한 행정결정을 공개 대상자에게 미리 통보하지 않았다거나 처분서를 작성·교부하지 않았다는 점만으로 항고소송의 대상적격을 부정하여서는 아니 된다. ③ 병무청 인터넷 홈페이지에 공개 대상자의 인적사항 등이 게시되는 경우 그의 명예가 훼손되므로, 공개 대상자는 자신에 대한 공개결정이 병역법령에서 정한 요건과 절차를 준수한 것인지를 다툴 법률상 이익이 있다. 병무청장이 인터넷 홈페이지 등에 게시하는 사실행위를 함으로써 공개 대상자의 인적사항 등이 이미 공개되었다고 하더라도, 재판에서 병무청장의 공개결정이 위법함이 확인되어 취소판결이 선고되는 경우, 병무청장은 취소판결의 기속력에 따라 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있으므로 공개 대상자의 실효적 권리구제를 위해 병무청장의 공개결정을 행정처분으로 인정할 필요성이 있다. 만약 병무청장의 공개결정을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면 국가배상청구 외에는 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 적절한 방법이 없다. ④ 행정처분이 외부적으로 성립하려면 행정청의 의사표시가 공식적인 방법으로 외부에 표시되어야 하므로(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결 참조), 가급적 외부로 표시되는 행정청의 의사표시를 항고소송의 대상으로 포착하는 것이 바람직하다. 그런데 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정의 경우 상대방에게 통보하는 등 외부에 표시하는 절차가 관계 법령에 규정되어 있지 않아, 행정실무상으로도 상대방에게 통보되지 않는 경우가 많다. 또한 관할 지방병무청장이 위원회의 심의를 거쳐 공개 대상자를 1차로 결정하기는 하지만, 병무청장에게 최종적으로 공개 여부를 결정할 권한이 있으므로, 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정은 병무청장의 최종적인 결정에 앞서 이루어지는 행정기관 내부의 중간적 결정에 불과하다. 가까운 시일 내에 최종적인 결정과 외부적인 표시가 예정되어 있는 상황에서, 외부에 표시되지 않은 행정기관 내부의 결정을 항고소송의 대상인 처분으로 보아야 할 필요성은 크지 않다. 만일 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정이 대상자에게 개별적으로 통보되는 등으로 대상자가 그 결정이 이루어진 사실을 알게 되었다면, 공개 대상자에게 조기의 권리구제 기회를 부여하지 않을 특별한 이유도 없으므로 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정을 항고소송으로 다툴 수 있도록 하는 것도 가능하지만, 이것이 병무청장의 최종적 결정의 처분성을 부정하는 논거가 될 수는 없다. 관할 지방병무청장이 1차로 공개 대상자 결정을 하고, 그에 따라 병무청장이 같은 내용으로 최종적 공개결정을 하였다면, 공개 대상자는 병무청장의 최종적 공개결정만을 다투는 것으로 충분하고, 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정을 별도로 다툴 소의 이익은 없어진다고 보아야 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2016두57564 판결 참조). ☞ 병무청장이 ‘여호와의 증인’ 신도인 원고들을 병역의무 기피자로 판단하여 그 인적사항 등을 인터넷 홈페이지에 게시하자 원고들이 이를 다투는 항고소송을 제기한 사안에서, 원심이 병무청장의 인적사항 등 공개결정이 항고소송의 대상인 ‘처분’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이지만, 병무청장이 대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결의 취지를 존중하여 상고심 계속 중에 그 공개결정을 직권으로 취소한 이상 소의 이익이 소멸하였으므로 원고들의 소를 각하한 결론은 결국 정당하다고 보아 상고기각한 사례.

병역감면 목적으로 문신 시술을 받은 병역법위반 사건. 4급 보충역 판정을 받기 위한 목적으로 전신에 문신 시술을 받은 피고인에게 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고한 사안. [범죄사실] 누구든지 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하여서는 아니된다. 피고인은 2015년 9월 2일경 병무청으로부터 피고인의 가슴, 팔, 배 일부 부위 등에 문신이 있어 신체의 일부분에 문신이 있는 것을 사유로 하여 3급 현역의 신체 판정을 받아 문신을 사유로 병역의무를 감면받을 수 있는 것을 알게 되자 병역을 감면받기 위하여 2017년 10월경부터 2018년 2월 27일경까지 창원시 ○○동에 있는 문신시술소에서 기존에 문신이 되어 있지 않았던 배 일부 부위, 양 다리 등 얼굴을 제외한 전신에 문신 시술을 받고, 2018년 2월 27일경 창원시 의창구 중앙대로250번길 13에 있는 경남지방병무청에서 재병역판정 검사를 받아 전신 문신을 사유로 4급 보충역 판정을 받아 병역을 감면받았다. 이로써 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하였다. [피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단] 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 목적 내지 고의가 없었다는 주장 피고인은 본래 문신에 관심이 많은 상태에서 미완성상태인 문신을 완성하기 위해 충동적으로 추가적인 문신을 하였을 뿐 병역을 기피하거나 감면받을 목적이 없었다. 나. 불능범 또는 불능미수 주장 피고인은 2018년 10월 29일 행태장애(충동조절 및 품행장애)로 4급 판정을 받았으므로 이 사건 문신으로 인하여 병역기피를 한다는 것은 애당초 가능하지 않았고, 피고인의 행위는 불능범에 해당하여 범죄가 성립하지 않거나 불능미수에 해당한다. 2. 판단 가. 목적 내지 고의가 없었다는 피고인의 주장에 대한 판단 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면 피고인이 이 사건 공소사실 기재 문신을 할 때 병역기피의 목적이 있었다고 판단함이 상당하고 범죄의 고의도 인정할 수 있다. 설령 피고인에게 미완성상태의 문신을 완성하려는 별도의 목적이 있었다고 하더라도 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적 외에 다른 목적이 있었는지 여부는 이 사건 범행의 성립 여부에 방해가 되지 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 이부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 피고인이 2015년 9월 2일 최초 병역판정검사를 받았을 때에 문신을 이유로 3급 현역대상 판정을 받으면서 “귀하께서는 신체검사에서 문신 등으로 현역 입영대상자 처분을 받았습니다. 만약 추가로 문신을 하여 4급 보충역으로 병역처분을 받을 경우 신체손상 및 사위행위로 병무청 특별사법경찰관의 조사를 받게 되며 그 결과에 따라 형사처벌을 받게 됨을 알려 드립니다”는 병역면탈 예방 안내문을 받았다. 피고인은 적어도 이 무렵에는 추가적인 문신을 할 경우 병역의무를 면제받는 결과가 발생할 수 있다는 점을 충분히 알 수 있었던 것으로 판단된다. ② 피고인은 2016년 11월 14일 현역으로 입영하였다가 2016년 11월 16일 분노조절장애 등을 원인으로 귀가조치되었다. 피고인은 2017년 2월경과 2017년 10월경에 재신체검사를 받았고(판정결과는 ‘질병이나 심신장애로 인하여 판정이 어려운 사람’에 해당하는 7급), 추가적인 재신체검사가 예정되어 있었다. ③ 피고인은 2017년 10월경부터 2018년 2월경까지에 걸쳐 추가로 다리와 복부에 문신을 새겨 문신의 면적 및 부위를 전신으로 확대하였다. ④ 문신이 병역의무의 이행에 영향을 미친다는 것은 사회적으로도 비교적 널리 알려진 사실이고, 특히 주변에 문신을 새긴 사람들이 많이 있었던 피고인은 누구보다 그러한 사실을 잘 알고 있었을 것으로 볼 수 있다. 나. 불능범 또는 불능미수에 해당한다는 피고인의 주장에 대한 판단 병역법 제86조의 죄는 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체손상 등의 행위를 하면 기수에 달하는 것이고 그 목적 달성 여부는 이와 무관한 것이라고 할 것이다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2004도833 판결 등 참조). 피고인의 행위가 불능범 또는 불능미수에 해당한다는 피고인 및 변호인의 주장은, 병역법 제86조의 죄의 성립을 위해서 병역의무의 기피라는 결과 발생을 필요로 한다는 것을 전제로 하는 것이고, 이러한 전제를 받아들일 수 없는 이상 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

헝가리에서 의대재학중인 입영대상자에 대하여 국외여행기간 연장허가가 가능한 연령이 지났다는 이유로 국외여행기간 연장허가신청을 불허한 사안에 대하여 병역의무의 형평성, 병역자원의 적정한 유지 및 관리라는 공익에 비추어 행정청의 처분이 적법하다고 판단한 사건 1. 판단 1) 재량권 일탈·남용 여부 이 사건 처분에 의하여 피고가 달성하려는 공익이 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익보다 적다고 할 수 없고, 이 사건 처분이 평등의 원칙에 반하는 것이라고 단정하기도 어려우므로, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다. ① 병역법 시행령 제147조 제2항에 따라 국외여행기간 연장허가의 기준에 관하여 정하고 있는 이 사건 국외여행 규정은 제13조 제4항, 제5조 제1항 [별표1]에서 국외여행기간 연장허가사유를 나열하면서 제11호에서 제1호 내지 제10호 이외의 사유로 한 국외여행기간 연장신청에 대하여 ‘그 밖에 부득이한 사유가 있는 사람으로서 지방병무청장이 병역의무부과에 지장이 없다고 인정한 사람’은 1년의 범위 내에서 국외여행기간 연장허가를 할 수 있도록 규정하고 있다. 위와 같은 이 사건 국외여행 규정은 그 형식 및 내용에 비추어 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙 즉 재량준칙이라 할 것이고, 병역법 시행령 제147조 제2항에 의한 국외여행기간 연장허가 시 그에 필요한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하므로 그 기준이 객관적으로 보아 합리적이 아니라든가 타당하지 아니하여 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 아니하는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두28783 판결 등 참조). 이 사건 국외여행 규정의 ‘그 밖에 부득이한 사유가 있는 사람’은 위 규정 [별표1] 제1호부터 제10호까지 규정된 사유 이외의 사유로서 부득이하게 즉시 귀국하기 어려운 사유가 있는 사람으로 한정하여야 하는데, 원고가 주장하는 사유 중 이미 수업료와 숙소비용을 납부하였다는 사유는 국외여행기간의 허가가 만료됨을 알고 있었음에도 미리 비용을 납부한 원고의 결정에 의한 것이고, 정신적 스트레스와 천식은 항공기 탑승이 불가능하거나 국내에서 치료가 불가능한 질병이 아니므로 이 사건 국외여행 규정의 부득이한 사유에 해당하지 않는다고 본 피고의 판단이 합리적이지 않다고 보기어렵다. ② 원고는 2016년 9월 12일 외국의 학교에 입학하였고, 외국의 학교 재학 중이라는 사유로 28세까지 입영연기를 받았으며, 원고가 귀국하지 않는다고 하더라도 2023년 9월에 졸업할 예정이다. 원고가 이 사건 연장허가신청을 하면서 주장한 사유는 사실상 유학을 이유로 한 국외여행기간 연장신청에 해당하고, 병역법 시행령 제147조 제2항 단서에 의하면 외국의 6년제 의과대학에 재학 중인 경우 27세까지 졸업이 곤란한 사람에 대해서는 병무청장은 28세까지만 국외여행기간 연장을 허가할 수 있을 뿐이다. ③ 병역법 제33조의7, 병역법 시행령 제68조의11 제1항 제4호, 제5호에 의하면, ‘올림픽 대회에서 3위 이상으로 입상한 사람’, ‘아시아경기대회에서 1위로 입상한사람’은 보충역으로 편입되어(병역법 제5조 제1항 제3호 나목) 기초 군사훈련을 받고 특기활용 봉사활동 등 일정한 업무만을 담당하고 현역으로 복무하지 않는다. 그러나 예술·체육요원으로의 편입은 역종 및 복무형태에 관한 것으로 국외여행기간 연장허가와는 그 제도의 취지 및 내용 등이 다르고, 병무청이 운동선수에게 대회 참가 기회를 부여하기 위하여 입영을 연기하여 주는 것 역시 국외여행기간 연장허가와는 그 제도의 취지 및 내용 등이 다를 뿐만 아니라 원고를 비롯한 누구라도 위 조항이 정한 요건을 충족하는 경우 보충역으로 편입이 가능하다. 병역법은 이외에도 공익적 목적을 달성하기 위하여 공중보건의사, 병역판정 검사 전담의사 등 병역의무자의 특기를 고려하여 보충역으로서 다른 형태의 복무를 규정하고 있는바, 의사의 자격이 있는 경우 병역법 제58조 제1항 제1호에 따라 의무사관후 보생의 병적에 편입될 수 있으므로 원고 역시 28세까지 의과대학을 졸업한 후 의사의 자격이 있는 경우 의무사관후보생의 병적에 편입될 수 있었으므로 운동선수들과 복무형태를 다르게 규정하였다고 하여 헌법상의 평등권을 본질적으로 침해하였다고 할 수없다. ④ 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익은 병역의무의 형평성 및 병역자원의 적정한 유지 및 관리라는 중대한 공익인데, 이 사건 연장허가신청을 허가한다면 병역의 형평성을 훼손할 뿐만 아니라 군의 사기를 저하시켜 병역자원의 적정한 유지 및 관리에 악영향을 미치게 되므로, 병역의무부과에 지장이 없다고 볼 수 없다.

가. 원심의 판단 원심은 피고인이 적어도 2014년경에는 병역의무의 감면을 위하여 일부러 과도한 식사량을 유지하며 자신의 체중을 늘리려고 한 사실이 인정된다는 이유로 피고인의 병역법위반 사실을 인정하였다. 나. 이 법원의 판단 1) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심 의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거 가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 (대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 2) 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인은 자신의 페이스북에 “살 빠져서 계획에 차질이 빚어 질 뻔 했다”,“ 군대 뺀다고”,“ 간당간당해 지금, 한 번 더 가야돼”,“ 한 번 더 한 번 더 해서 턱걸이 됐다”라는 글을 게시하는 등 체중으로 병역의무를 기피하거나 감면받겠다는 취지의 발언을 한 사실이 인정되고, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인에게 병역의무를 감면받기 위한 고의가 있었다는 의심이 들기는 한다. 3) 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면 피고인이 공소사실 기재와 같이 병역의무를 면탈 또는 감면받을 목적으로 사위행위를 하였는지에 관하여는 합리적인 의심이 들고, 달리 이 사건 공소 사실을 인정할 만한 증거가 없다. ① 피고인은 앞서 본 페이스북 게시글에 관하여 2014년 6월 12일 재징병검사 당시 병무청 직원으로부터 체중으로 인하여 공익 근무 대상인 신체등급 4급에 해당된다는 사실을 알게 된 후 많은 댓글을 받을 수 있다는 생각에 과장된 내용의 글을 장난으로 올렸을 뿐이라고 변소하고 있고, 피고인을 비롯한 피고인 지인들의 페이스북 게시글 내용들에 비추어 볼 때 위 변소 내용이 사실 일 가능성도 배제할 수 없다. (중략) ③ 병역법 제86조는“병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있는바, 여기에서‘사위행위’라고 함은 도망, 잠적하는 행위나 신체를 손상하는 행위처럼 그 자체로서 병역의무의 이행을 면탈하거나 병역의무를 감면받을 신체적 상태를 야기하는 것은 아니지만, 병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려는 행위 일반을 가리키는 것이므로, 다른 행위 태양인 도망, 잠적에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때 비로소 그 실행에 이르렀다고 보아야 할 것인바(대법원 2005.9.28. 선고 2005도3240 판결, 2005. 10. 13. 선고 2005도2200판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고2005도1995 판결 등 참조), 앞서 본 피고인의 체중 변화에 비추어봤을 때 2014년 6월 12일 실시된 재징병검사에서 이미 체중 105kg로 BMI 지수 35 이상에 해당되는 피고인이 체중을 유지 증가하는 것이 병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려는 행위에 해당한다고 판단되지 않는다.

병역법 제2조1항 제4호는 무관후보생에 대해 ‘장교·준사관·부사관의 병적 편입을 위해 군사교육기관 또는 수련기관 등에서 교육이나 수련 등을 받고 있는 사람을 말한다’고 규정하고 있다. 또 병역법 시행령 제122조5항에 의하면 병무청장은 병역법 제58조에 따른 법무 분야의 현역장교 편입대상자로 입영할 사람에 대해서는 군인사법 제10조에 따른 임용결격사유에 해당하는 지를 해당 관서에 조회해 확인한 후 임용결격사유에 해당하는 사람에 대해서는 그 명단을 지방병무청장에게 송부해 그 병적에서 제적하고 편입되기 전의 신분으로 복귀시켜 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집해야 한다. 군인사법 제10조1항은 장교 임용결격사유와 관련해 ‘장교, 준사관 및 부사관은 사상이 건전하고 품행이 단정해 체력이 강건한 사람 중에서 임용한다’라는 적극적 요건을, 제2항은 ‘대한민국의 국적을 가지지 않은 사람, 금치산자 또는 한정치산자 등은 장교, 준사관 및 부사관으로 임용될 수 없다’라는 소극적 요건을 각 규정하고 있다. 국군기무사령관은 원고에 대한 신원조사 과정에서 원고가 2008년경 일반교통방해죄로 벌금 50만원의 처분을 받은 사실을 확인하고 보안적부심의회를 개최해 원고가 군인사법 제10조1항의 임용요건을 갖추지 못했다는 이유로 장교임용 부적격자로 결정하고 이를 병무청장에게 통보한 사실을 인정할 수 있다. 장교 임용대상자에게 군인사법 제10조2항의 임용결격사유가 없다고 하더라도 같은 조 제1항의 적극적 요건 결격사유가 있는지 여부는 병무행정의 주무기관인 병무청장이 원칙적으로 자유재량에 의해 판단할 사항이다. 군은 국가의 안전보장과 국토방위의 의무를 수행하는 조직이고, 장교는 그와 같은 조직을 이끌어 나가는 리더로서 매우 엄격한 도덕성과 국가관, 윤리관 등의 자격요건을 갖춰야 한다. 원고는 이미 한차례 일반교통방해죄를 범해 약식명령을 받아 확정됐고, 그럼에도 다시 같은 죄를 범해 벌금형을 선고받고 재판이 계속중인 점, 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 공공의 안전과 복리에 미치는 영향이 큰 범죄라는 점 등을 종합하면 원고가 군인사법 제10조1항이 규정하고 있는 장교 임용요건을 갖추지 못했다는 이유로 원고를 법무사관후보생 병적에서 제적한 피고의 처분이 재량권을 일탈·남용해 위법한 것으로 보기 어렵다. 또한 피고는 2012년 6월 원고에게 법무사관후보생 편입사실을 안내하면서 그 유의사항으로 ‘재학 중 장교임용결격사유에 해당하는 등의 사유 발생시에는 법무사관후보생 신분을 제적하고 편입되기 전의 신분으로 복귀시켜 현역병 또는 공익근무요원으로 입영조치하겠다’는 내용을 안내한 사실이 인정된다. 원고는 ‘재학중’, ‘발생시에는’이라는 문구를 들어 원고의 재학 전에 발생한 장교임용 결격사유에 대해서는 문제삼지 않겠다는 견해를 표명한 것이고 이를 신뢰했으므로 보호받아야 한다는 취지로 주장하지만, 이 안내문구에는 재학 중 장교 임용결격사유가 새롭게 발생한 경우 뿐만 아니라 ‘이미 존재했던 사유가 확인된 경우’에도 법무사관후보생의 병적에서 제적될 수 있다는 내용이 당연히 포함돼 있다고 할 것이어서 피고가 원고의 재학 전에 발생한 장교 임용결격사유에 대해서는 이를 문제삼지 않겠다는 견해를 표명했다고 보기 어렵고, 피고의 처분이 신뢰보호 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

입영기피에 대한 처벌조항인 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만, 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유를 말한다(대법원 2004년 7월 15일 선고 2004도2965 전원합의체 판결 참조). 피고인은 병역기피로 인해 2008년 12월 18일 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받았고, 2011년 3월 29일에도 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받은 전력이 있다. 피고인은 입영일자를 잊어버렸거나 착각하였다고 진술했는데, 이 사건 입영일자 전인 2011년 6월 29일과 같은해 8월 9일 두 차례 입영연기신청을 하여 연기허가를 받았고, 특히 8월 9일 입영연기신청을 하면서는 이 사건 입영일자인 2011년 9월 5일에는 꼭 입대하겠다는 취지의 병역의무이행각서를 작성하면서 입영일자가 기재된 상근예비역 입영통지서를 직접 수령했다. 병무청 담당직원은 이 사건 입영일인 2011년 9월 5일 15시30분 경 피고인에게 전화해 오후 5시까지 입영해야 한다고 설명했고, 그러자 피고인은 ‘입영일로부터 3일까지는 입영이 가능하다고 들었는데 내일까지 입영하면 안 되느냐’고 물었으며, 담당직원은 피고인에게 천재지변 같은 부득이한 사유가 없는 한 반드시 입영 당일에 입영해야 한다고 하면서 몸이 아프다거나 불가피한 사유가 있는지 확인했으나 피고인은 그런 내용은 없다고 대답한 사실 등 대화의 경위나 대화 내용의 전체적인 취지에 비춰 볼 때, 병무청 담당직원의 태도는 입영을 거부한 것이 아니라 조속히 입영하라는 권유나 독촉으로 받아들일 수 있고 피고인도 지연입영이 불가능하다고만 생각하지는 않았을 수 있는 점, 피고인은 입영일로부터 3일 이내에 입영하면 된다고 알고 있었다고 보이는데도 병무청 담당직원 등에게 부득이한 사정이 있음을 밝히고 구제와 선처를 호소하는 등 입영하기 위한 적극적인 시도나 노력을 했다는 자료가 없는 점 등에 비춰보면, 피고인은 처음부터 입영할 의사가 없어 병무청 담당직원으로부터 지연입영이 가능하다는 안내를 받았다고 하더라도 지연입영도 하지 않았을 것으로 보이고, 이 경우 병무청 담당직원이 입영기일 연기 등의 구제조치를 취하지 않았다는 사정만으로는 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유가 있다고 할 수 없다. 그런데도 원심은 이 사건 공소사실에 대해 무죄를 선고함으로써 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범했으므로, 이를 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의해 원심판결을 파기하고, 피고인을 징역 1년에 처한다.

민법 제155조는 “기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 본장의 규정에 의한다.”고 규정하고 있으므로, 기간의 계산에 있어서는 당해 법령 등에 특별한 정함이 없는 한 민법의 규정에 따라야 한다. 한편 병역법 제88조 제1항 제2호는 ‘공익근무요원 소집통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 소집기일부터 3일이 지나도 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있으나, 병역법은 기간의 계산에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 병역법 제88조 제1항 제2호에 정한 ‘소집기일부터 3일’이라는 기간을 계산할 때에도 기간계산에 관한 민법의 규정이 적용된다고 할 것이므로, 민법 제157조에 따라 기간의 초일은 산입하지 아니하고, 민법 제161조에 따라 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당하는 때에는 기간은 그 익일로 만료한다고 보아야 한다. ☞ 피고인이 2011. 8. 4.(목요일) 13:30까지 입영하라는 병무청장 명의의 공익근무요원 소집통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 경과한 날까지 입영하지 아니하였다는 범죄사실로 공소가 제기된 사건에서, 피고인은 소집기일 전날인 2011. 8. 3.경 급성 장염 등으로 인하여 입원하여 치료를 받느라 위 소집기일에 입영하지 못하였고, 이후 위 법리에 따라 소집기일부터 3일째 되는 날인 2011. 8. 8.(월요일) 오전에 퇴원한 후 지방병무청에 전화를 걸어 담당직원에게 지금이라도 입영하게 해 달라고 말하며 입영할 의사를 밝혔으나, 담당직원이 피고인에게 ‘입영기일이 경과하여 입영할 수 없고, 병역법 제88조 제1항에 따라 병역법위반죄로 고발할 것’이라고 잘못 안내함으로써 피고인이 입영하지 못하게 되었으므로, 피고인이 입영하지 아니한 데에는 병역법 제88조 제1항에서 정한 정당한 사유가 있다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 본 원심을 수긍한 사안

1. 병역법에서 정한 지정업체에서 전문연구요원이나 산업기능요원으로 편입되더라도 해당 지정업체에서 근무할 의사가 없음에도 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 해당 지정업체의 장과 공모하여 허위 내용의 편입신청서를 작성하여 관할지방병무청장에게 제출한 경우 이러한 편입신청서를 제출함으로써 사위행위의 실행이 이루어져 병역법 제86조 위반죄가 성립하는 것이고, 이와 같은 사위행위에 의하여 관할지방병무청장으로부터 전문연구요원이나 산업기능요원으로의 편입을 승인받은 이상, 그 후 이러한 위법 사실이 드러나 편입이 취소되는 것을 막기 위하여 관할지방병무청장을 속이는 개개의 행위가 별도로 사위행위를 구성하여 병역법 제86조 위반죄가 성립하는 것은 아니다. 2. 병역법상 지정업체에서 전문연구요원으로 근무할 의사가 없음에도 해당 지정업체의 장과 공모하여 허위 내용의 편입신청서를 제출하여 관할관청으로부터 전문연구요원 편입을 승인받고, 나아가 관할관청의 실태조사를 회피하기 위하여 허위 서류를 작성겵┚銖求?등의 방법으로 파견근무를 신청하여 관할관청으로부터 파견근무를 승인받았다면, 이러한 편입 및 파견근무의 승인은 관할관청의 불충분한 심사가 원인이 된 것이 아니라 출원인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이다.