1. ‘변호인이 되려는 자’의 피의자 접견교통권이 헌법상 기본권인지 여부(적극) 2. ‘변호인이 되려는 자’의 피의자 접견신청을 허용하기 위한 조치를 취하지 않은 검사의 행위에 대하여 형사소송법 제417조에 따른 준항고 절차를 거치지 아니하고 헌법소원심판을 청구한 경우 보충성원칙의 예외 인정 여부(적극) 3. 피의자신문 중에 교도관이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견 신청을 허용할 수 없다고 통보하면서 그 근거로 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정된 것)' 제58조 제1항(이하 ‘이 사건 접견시간 조항’이라 한다)을 제시한 경우, 동 조항에 대하여 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 있는지 여부(소극) 4. 청구인이 ‘변호인이 되려는 자’의 자격으로 피의자 접견 신청을 하였음에도 이를 허용하기 위한 조치를 취하지 않은 검사의 행위(이하 ‘이 사건 검사의 접견불허행위’라 한다)가 헌법상 기본권인 청구인의 접견교통권을 침해하였다고 보아 청구인의 헌법소원심판청구를 인용한 사례 1. 변호인 선임을 위하여 피의자·피고인(이하 ‘피의자 등’이라 한다)이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권은 헌법상 기본권으로 보호되어야 하고, ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등이 변호인을 선임하여 그로부터 조력을 받을 권리를 공고히 하기 위한 것으로서, 그것이 보장되지 않으면 피의자 등이 변호인 선임을 통하여 변호인으로부터 충분한 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 될 수밖에 없다. 이와 같이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 위한 핵심적인 부분으로서, 피의자 등이 가지는 헌법상의 기본권인 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권과 표리의 관계에 있다. 따라서 피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서는 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로서 보장되어야 한다(이하 ‘변호인’과 ‘변호인이 되려는 자’를 합하여 ‘변호인 등’이라 한다). 2. 사건 당일 종료된 이 사건 검사의 접견불허행위에 대하여 청구인이 형사소송법 제417조에 따라 그 취소를 구하는 준항고를 제기할 경우 법원이 법률상 이익이 결여되었다고 볼 것인지 아니면 실체 판단에 나아갈 것인지가 객관적으로 불확실하여 청구인으로 하여금 전심절차를 이행할 것을 기대하기 어려우므로, 청구인의 위 접견불허행위에 대한 심판청구에 대해서는 보충성원칙의 예외가 인정된다. 3. 이 사건 접견시간 조항은 수용자의 접견을 ‘국가공무원 복무규정’에 따른 근무시간 내로 한정함으로써 피의자와 변호인 등의 접견교통을 제한하고 있는데, 위 조항은 교도소장·구치소장이 그 허가 여부를 결정하는 변호인 등의 접견신청의 경우에 적용되는 조항으로서, 형사소송법 제243조의2 제1항에 따라 검사 또는 사법경찰관이 그 허가 여부를 결정하는 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청의 경우에는 적용된다고 볼 수 없으므로, 위 조항을 근거로 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청을 불허하거나 제한할 수도 없다. 따라서 피의자신문 중에 교도관이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견 신청을 허용할 수 없다고 통보하면서 그 근거로 이 사건 접견시간 조항을 제시한 경우, 동 조항에 대하여 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없다. 4. ① 청구인은 피청구인 검사에게 접견신청을 하고 검사실에서 머무르다가 이 사건 검사의 접견불허행위로 인하여 결국 피의자 ○○○을 접견하지 못하고 검사실에서 퇴실하였으므로, 청구인의 위 피의자에 대한 접견교통권이 제한되었다고 봄이 상당한 점, ② 피의자 ○○○은 당일 야간에 계속하여 피의자신문을 받을 예정이었으므로 피의자신문에 앞서 검사실 또는 별도로 마련된 변호인 접견실에서 청구인과 위 피의자의 접견교통을 허용하는 조치를 취할 수 있었다고 보이고, 당시 구체적인 시간적·장소적 상황에 비추어 볼 때 변호인이 되려는 청구인이 현실적으로 보장할 수 있는 한계를 벗어나거나 신체구속제도 본래의 취지에서 벗어나 피의자와의 접견교통권 행사를 남용하려고 했다는 사정은 엿보이지 않는 점, ③ 변호인 등의 접견교통권은 헌법으로써는 물론 법률로써도 제한하는 것이 가능하나(헌재 2011. 5. 26. 2009헌마341 : 헌재 2016. 4. 28. 2015헌마243 참조), 헌법이나 형사소송법은 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청이 있는 경우 이를 제한하거나 거부할 수 있는 규정을 두고 있지 아니한 점, ④ 이 사건 접견시간 조항은 검사 또는 사법경찰관이 그 허가 여부를 결정하는 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청의 경우에는 적용되지 않으므로, 위 조항을 근거로 변호인 등의 접견신청을 불허하거나 제한할 수는 없는 점 등을 종합해 볼 때, 청구인의 피의자 ○○○에 대한 접견신청은 ‘변호인이 되려는 자’에게 보장된 접견교통권의 행사 범위 내에서 이루어진 것이고, 또한 이 사건 검사의 접견불허행위는 헌법이나 법률의 근거 없이 이를 제한한 것이므로 청구인의 접견교통권을 침해하였다고 할 것이다. [재판관 조용호·이은애·이종석의 반대의견 요지] 1. 가. 헌재 2015. 7. 30. 2012헌마610 결정에서 3인의 재판관들이 제시한 별개의견과 같은 이유로 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 역시 피체포자 등의 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 기본권으로 인정한 결과 발생하는 간접적이고 부수적인 효과로서 형사소송법 등 개별 법률을 통하여 구체적으로 형성된 법률상의 권리에 불과하고, ‘헌법상 보장된 독자적인 기본권’으로 볼 수는 없다. 나. ① ‘변호인이 되려는 자’가 피의자 등과 접견교통하는 주된 목적은 피의자 등의 조력보다는 자신의 수임 활동에 있는 점, ② ‘변호인이 되려는 자’가 피의자 등을 접견하지 못함으로써 받는 불이익, 즉 형사사건 수임 실패로 따른 불이익은 간접적, 사실적, 경제적인 이해관계에 불과한 점(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마756 참조), ③ ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 이전 단계에서 피의자 등의 의사와는 관계없이 ‘변호인이 되려는 자’에게 인정되는 권리인 점 등을 고려해 볼 때, ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등의 조력을 받을 권리와 표리의 관계에 있다고 볼 수 없고, 이를 헌법상 기본권으로 격상하여 보장하지 않는다고 해서 변호인으로부터 충분한 조력을 받을 피의자 등의 권리가 유명무실하게 된다고 단정할 수 없다. 따라서 피의자 등에 대한 변호인의 조력할 권리의 핵심적인 부분은 헌법상 기본권으로서 보호되어야 한다는 견해를 취하더라도 다수의견과 같이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권까지 헌법상 기본권인 변호권의 내용으로 파악할 필요는 없다. 2. ① 이 사건 검사의 접견불허행위 이후 청구인은 피의자 ○○○을 접견하거나 피의자신문에 참여하지 못하였고, 결국 위 피의자의 변호인으로 선임되지도 못하였으며, 위 피의자에 대해서 구속영장이 발부되어 구금된 상태에서 기소된 점, ② 이 사건 검사의 접견불허행위에 대하여 청구인이 형사소송법 제417조에 따른 준항고를 제기할 경우 법원에서 법률상 이익이 결여 내지 소멸되었다고 판단할 만한 어떠한 사정도 엿보이지 않는 점, ③ 대법원은 피의자신문 중에 변호인 참여를 불허한 경우 피의자신문절차가 종료되었음에도 법률상 이익이 인정된다는 전제 하에 본안에 관하여 판단한 바 있는데(대법원 2008. 9. 12.자 2008모793 결정 참조), 피의자신문 중에 접견이 불허된 경우에도 이와 마찬가지로 보아야 하는 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 검사의 접견불허행위가 이미 종료되었다고 하더라도 청구인으로서는 형사소송법 제417조에 따른 준항고를 제기하여 이를 다툴 수 있다 할 것이다. 따라서 위 접견불허행위에 대한 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성 요건을 구비하지 못하였다.

절차상 하자로 해고가 무효였다고 판단하여 임금 지급을 명한 사건 1. 임금 등 청구에 관한 판단 가. 피고가 원고들에 대한 사용자인지 여부에 관한 판단 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법 소정의 의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고2006도300 판결 등 참조). 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들은 피고와 구체적인 근로조건과 내용에 대해 상의한 후 근로계약서를 작성하였고, ○○기업에 대한 사업자등록이 이루어지기 전부터 피고의 작업장에서 근로를 제공하였던 점, ② 원고들은 근로기간 중 ○○기업이 아닌 피고로부터 직접 비품, 원자재, 작업도구, 기숙사 등을 제공받았던 점, ③원고들에 대한 급여 역시 상당 부분 피고 계좌에서 지급되었던 점, ④ 원고들이 수행하는 업무 내용을 정하고, 작업 시간과 장소를 계획하며 원고들에 대한 실질적인 업무지시를 한 주체 역시 피고였던 것으로 보이는 점, ⑤ ○○기업은 독립적으로 자본과 물적 설비를 갖추고 있지 못하고, 별도의 급여체계나 취업규칙, 인사관리규정 등을 보유하고 있지도 않으며 회계처리를 비롯한 각종 서류작업뿐 아니라 근로자에 대한 안전교육 역시 원고에 전적으로 의존하는 등 사업주로서의 독자성이 있었다고 보기 어려운점 등에 비추어 보면, 원고들에 대한 근로기준법상 사용자는 피고라고 봄이 타당하다. 나. 해고의 적법 여부 1) 피고가 원고들에 대하여 작업을 중단시킨 행위의 법적 성질 근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있으며 근로기준법 제23조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 위의 두번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다. 위와 같은 법리를 토대로 살펴보건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고들에 대하여 함께 일을 못 하겠으니 나가라는 취지로 말하며 원고들의 작업을 중단시킨 행위는 사용자가 근로자에 대한 근로계약관계를 종료시키겠다는 뜻을 일방적으로 통지한 해고의 의사표시에 해당한다고 봄이 타당하다. 2) 해고의 절차상 하자 근로기준법 제27조 제1항은 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있다. 그런데 피고는 원고들에게 구두로 해고통지를 하였을 뿐 이를 서면으로는 하지않았으므로 원고들에 대한 해고는 근로기준법 제27조 규정에 위반한 절차상 하자가 있으므로 효력이 없다. 다. 임금 등 지급의무의 발생 원고들에 대한 해고가 무효이므로, 원고들이 그로 인하여 피고에게 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이다. 따라서 피고는 민법 제538조 제1항에 따라 원고들이 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 등을 지급할 의무가 있다.

1. 구 교육공무원법(2011. 5. 19. 법률 제10634호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 교육공무원법’이라 한다) 제44조 제1항 제7호는 ‘만 6세 이하의 초등학교 취학 전 자녀’를 양육대상으로 하여 ‘교육공무원이 그 자녀를 양육하기 위하여 필요한 경우’를 육아휴직의 사유로 규정하고 있으므로, 육아휴직 중 그 사유가 소멸하였는지 여부는 해당 자녀가 사망하거나 초등학교에 취학하는 등으로 양육대상에 관한 요건이 소멸한 경우뿐만 아니라 육아휴직 중인 교육공무원에게 해당 자녀를 더 이상 양육할 수 없거나, 양육을 위하여 휴직할 필요가 없는 사유가 발생하였는지 여부도 함께 고려하여야 하고, 국가공무원법 제73조 제2항의 문언에 비추어 복직명령은 기속행위이므로 휴직사유가 소멸하였음을 이유로 신청하는 경우 임용권자는 지체 없이 복직명령을 하여야 한다. 2. 출산휴가와 육아휴직은 그 목적과 근거 법령을 달리하는 제도이므로 여성 교육공무원은 육아휴직과 별도로 출산휴가를 신청할 수 있으나, 휴직 중인 공무원은 직무에 종사하지 못하므로(국가공무원법 제73조 제1항), 직무에 종사하는 것을 전제로 하여 일정한 사유가 발생한 경우 그 의무를 면제해 주는 휴가를 받을 수 없고, 육아휴직 중인 여성 교육공무원이 출산휴가를 받기 위해서는 복직이 선행되어야 한다. 3. 구 남녀고용평등과 일?가정 양립 지원에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제9998호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 남녀고용평등법’이라 한다) 제19조 제5항의 위임에 의한 구 남녀고용평등법 시행령(2012. 7. 10. 대통령령 제23946호로 개정되기 전의 것) 제14조 제4항은 “육아휴직 중인 근로자가 근로기준법 제74조에 따른 산전후휴가를 시작하거나 새로운 육아휴직을 시작하는 경우에는 그 산전후휴가 또는 육아휴직 개시일의 전날에 육아휴직이 끝난 것으로 본다.”고 규정하여 육아휴직 중인 여성 근로자에 대하여도 산전후휴가를 받을 권리를 보장하고 있으나, 국가공무원법 및 구 교육공무원법은 육아휴직 중인 여성 교육공무원이 출산하게 되는 경우 복직하여 출산휴가를 받을 수 있는지에 관하여 위와 같은 규정을 두고 있지 않다. 4. 헌법 제36조가 천명한 모성보호의 원칙 등에 따라 제정된 구 남녀고용평등법의 입법목적과 국가와 지방자치단체에 일?가정의 양립을 지원하고 그 여건을 조성하기 위한 책무를 부여한 구 남녀고용평등법 제4조 제2항의 취지 및 출산을 전후한 휴가는 건강하고 안전한 출산과 영유아의 정상적인 양육을 위하여 절실한 필요가 있는 모성보호조치라는 점에 비추어, 출산 전후에 모성보호를 위하여 부여된 휴가를 사용할 권리를 실질적으로 보장할 필요성은 여성 교육공무원이라고 하여 달리 볼 합리적인 이유가 없다. 5. 이러한 사정을 종합해 보면, 자녀양육을 위한 육아휴직 기간 중 다른 자녀를 출산하거나 또는 출산이 예정되어 있어 구 국가공무원복무규정(2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정되기 전의 것) 제20조 제2항에 따른 출산휴가 요건을 갖춘 경우에는 더 이상 기존 자녀의 양육을 위하여 휴직할 필요가 없는 사유가 발생한 때에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 육아휴직 중인 여성 교육공무원이 출산휴가 요건을 갖추어 복직신청을 하는 경우는 물론 그 이전에 미리 출산을 이유로 복직신청을 하는 경우에도 임용권자는 출산휴가 개시시점에 휴직사유가 없어졌다고 보아 복직명령과 동시에 출산휴가를 허가하여야 할 것이다. ☞ 여성 교육공무원이 자녀양육을 위한 육아휴직 중 다른 자녀를 출산하거나 출산이 예정되어 있어 국가공무원복무규정 제20조 제2항에 따른 출산휴가 요건을 갖춘 경우에는 더 이상 기존 자녀의 양육을 위하여 휴직할 필요가 없는 사유가 발생한 때에 해당하여 국가공무원법 제73조 제2항에 따라 복직을 신청할 수 있고, 이에 따라 임용권자는 출산휴가 개시시점에 복직명령과 동시에 출산휴가를 허가하여야 하므로 자녀양육을 위한 육아휴직 중 다른 자녀의 출산이 복직사유에 해당하지 않는다고 보아 중학교 교사인 원고의 복직신청을 거부한 경기도교육청 산하 피고 풍동중학교장의 처분이 위법하다고 판시한 사안

피고는 2012년 10월 26일 원고에게, 원고가 2012년 9월 2일 오후 10시35분경 울산 울주군 H면 대복리에 있는 대복고가도로 하부도로를 승용차를 운전하여 가던 중 부주의로 고가도로 표지석을 충격하는 교통사고를 야기하여 물적 피해를 발생시키고도 그 즉시 현장에서 위험방지 조치 및 교통사고에 대한 조치를 하지 않고 현장을 이탈하여 도로교통법위반(사고후미조치)으로 벌금 200만 원을 선고받아 경찰공무원으로서 신뢰와 품위를 손상하였고, 교통사고 후 현장을 이탈하여 교통조사계의 출석 요구에 불응하면서 사고 다음 날 오후 4시까지 무단으로 출근하지 않는 등 직장을 무단이탈하여 경찰공무원으로서의 성실의무와 복무규정을 위반하였다는 사유로 감봉 2월의 처분을 하였다. 사고 당시 원고의 승용차가 표지석을 충격한 후 도로의 1, 2차선에 대각선 방향으로 정차되어 있었다. 원고는 사고 직후 차에서 내려 1~2분 정도만 손을 흔든 사실, F는 그 무렵 자신의 승용차를 운전하여 이 사건 사고 현장을 지나다가 원고의 승용차를 피해 중앙선 탄력봉을 충격하고 중앙선을 넘어갔다가 본 차선으로 복귀하여 급정거하였으며, 뒤따라오던 승용차 운전자 G에게 112에 신고하라고 부탁하고, 사고차량 앞에서 수신호를 하였는데, 그동안 원고는 어떠한 조치도 없이 도로 밖으로 걸어 나갔다. H파출소 경찰관은 오후 10시45분경 이 사건 사고 현장 인근 충전소 직원인 J로부터 사고 신고를 받아 현장에 도착하였는데, 그때 원고는 현장에 없었다. 원고가 사고 현장 이탈 후 경찰서 교통조사계에 전화하여 “출석하겠다. 병원에서 만나자”고 이야기한 후 경찰서에 출석하지도, 약속 장소에 나타나지도 않았으며 본인의 소재도 밝히지 않다가 다음 날 오후 2시경에야 비로소 소재를 밝히고 사고 조사에 응했다. 원고는 2012년 9월 3일 근무지정 시간이 09:00~23:00인데, 16:00가 지나서야 교통사고로 인한 부상이 확인되어 병가처리가 됐다. 이러한 사실에 의하면 원고는 이 사건 사고 후 교통사고를 방지하기 위한 조치의무를 다하지 않은 채 사고 현장을 이탈하였고, 이와 같이 행동한 것이 이 사건 사고로 인한 심각한 부상에 따른 불가피한 것이었다고 볼 수 없다. 원고가 법령을 준수하고 교통사고 등을 단속해야 할 특수한 신분과 사회적 지위를 가진 경찰공무원으로서 성실의무와 품위유지의무를 다하지 않았다고 보이고, 사회적 비난의 여지도 높아 보인다. 또한, 원고는 이 사건 사고 후 본인의 소재를 밝히지 않고 병가를 신청하여 부서장이 이를 승인하지 않았음에도 이 사건 사고 다음 날인 오후 4시경까지 무단으로 출근하지 않아 직장이탈의무를 위반하였는 바, 이러한 사정들을 종합적으로 고려해 볼 때, 이 사건 처분은 재량권의 범위 내에 있는 적법한 처분이라 할 수 있다.

사립학교법은 사립학교의 교원의 복무에 관해 국·공립학교의 교원에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있는데, 국가공무원 복무규정 제16조 제4항은 행정기관의 장은 연가 신청을 받았을 때에는 공무 수행에 특별한 지장이 없으면 허가해야 한다고 규정하고 있고, 제17조 제3항은 질병이나 부상 외의 사유로 인한 지각·조퇴 및 외출은 누계 8시간을 연가 1일로 계산한다고 규정하고 있으며, 제18조 제1항은 행정기관의 장은 소속 공무원이 질병 또는 부상으로 인해 직무를 수행할 수 없을 때에 해당할 경우 등에는 연 60일의 범위에서 병가를 허가할 수 있다고 규정하고 있다. 이같은 규정 등에 비춰볼 때, 사립학교 교원이 조퇴를 하고자 하는 경우에는 미리 학교장의 허가를 받아야 한다고 할 것이나, 무릇 교원의 건강과 모성을 보호해야 하는 학교장으로서는 교원이 ‘몸이 아파 병원에 가야 한다’는 이유로 조퇴 허가 신청을 하는 경우 그와 같은 사유가 거짓이라는 등의 특별한 사유가 없는 한 이를 허가할 의무가 있고, 만일 학교장이 부당하게 허가를 하지 아니함으로써 몸이 아픈 교원이 바로 병원에 찾아가 진료를 받지 못한 채 신체적, 정신적 고통을 겪게 했다면 이는 불법행위를 구성한다고 봐야 한다. 피고는 교장을 보좌해 학교를 운영하는 중간 결재권자인 교감으로서 교원인 원고가 거듭해 ‘몸이 아파 병원에 가야 한다’는 이유로 조퇴 허가 신청을 했으므로, 원고로 하여금 학교장의 허가를 받아 조퇴할 수 있도록 필요하고도 적정한 조치를 취해야 함에도 불구하고, 합리적인 이유도 없이 평소 사이가 좋지 않던 원고가 조퇴하지 못하도록 함으로써 몸이 아픈 원고가 바로 병원에 찾아가 진료를 받지 못한 채 신체적, 정신적 고통을 겪었을 것임은 경험칙상 명백하므로, 이러한 피고의 행위는 불법행위를 구성한다고 할 것이다. 따라서 피고는 원고에게 금전으로나마 이를 위자할 의무가 있다고 할 것인데, 그 액수는 앞서 인정한 사실 및 이 사건 변론과정에 나타난 여러 사정을 종합해 500만원으로 정함이 상당하다(원고는 피고의 이 사건 불법행위로 인해 원고가 유산이 되었다는 취지로 주장하나, 원고는 2011년 7월 11월 산부인과에 갔는데 당시 태아의 심장박동소리가 들리지 않아 자연유산이 의심돼 절대안정을 취하고 경과를 관찰해야 한다는 의사의 소견이 있었던 점 등에 비춰 볼 때, 피고의 이 사건 불법행위로 인해 원고가 유산이 됐다고 보기는 어려우므로, 위자료 액수를 정함에 있어 이 부분은 고려하지 않는다).

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정되는 것이다. 또 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의해 정해지고 취업규칙과 복무규정, 인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의해 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용해 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품과 원자재, 작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려해 판단해야 한다. 작업료에 근로소득세가 원천징수되고, 4대 보험에 가입된 점만으로는 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 볼 수 없다. 연사기는 48시간 동안 작동하는 자동화기계이고, 비교적 간단한 연사기 도핑작업의 성격상 도핑작업 종사자에게 특별한 자격이 있어야 할 필요가 없고, 제3자도 용이하게 대체작업을 할 수 있다. 또 연사기 도핑작업 종사자들이 매일 작업한 기계의 대수를 기재한 장부에 의하면 업무수행시간이나 작업량에 관해 정함이 없이 자유로이 출근해 그날 작업한 기계의 대수를 스스로 기재하고 퇴근한 것으로 보이며, 통상 하루에 기계 2대 분량의 일을 했는데 기계 1대의 일을 하고 퇴근하거나 아예 출근을 하지 않더라도 피고로부터 징계나 제재를 받지 않았다. 연사기 도핑작업 종사자들은 기본적 고정급여나 상여금이 정해져 있지 않고, 근속기간이 늘어나도 보수가 상승하지 않으며, 단지 연사기 1대당 단가를 정해 한 달간 작업한 기계의 대수만큼 보수를 지급받았을 뿐이다. 연사기 도핑작업 종사자들이 사용하는 비품, 원자재, 작업도구 등이 피고의 소유이고 근무 장소가 피고의 사업장이더라도, 피고 회사의 책임자가 연사기 도핑작업 종사자들의 업무내용 및 작업할 기계를 구체적으로 지시하거나 간섭했다고 볼 사정은 없다. 따라서 근로자성이 인정됨을 전제로 피고에게 퇴직금의 지금을 구하는 원고의 청구는 나머지 점에 관해 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

가. 이 사건 ‘국가공무원 복무규정’ 및 ‘지방공무원 복무규정’ 규정들의 직접적인 수범자는 개별 공무원이고 청구인 공무원노동조합총연맹과 같은 공무원단체는 아닌바, 가사 위 공무원노동조합총연맹의 기본권이 제한되는 경우가 있다 하더라도 이는 공무원 개인의 기본권이 제한됨으로써 파생되는 간접적이고 부수적인 결과일 뿐이므로, 청구인 공무원노동조합총연맹의 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다. 나. (1) ‘국가공무원 복무규정’ 제3조 제2항 및 ‘지방공무원 복무규정’ 제1조의2 제2항은 공무원의 국가 정책에 대한 집단적인 반대·방해 행위를 금지하고 있는바, 이는 공무원의 정치활동을 제한하는 규정인 국가공무원법 제65조 및 공무원의 복무에 관한 일반적 수권규정인 국가공무원법 제67조의 위임을 받은 것이며, 국가공무원법 제65조상 공무원에 대해 금지되는 정치적 행위를 보다 구체화한 것이라 할 수 있으므로, 법률유보원칙에 위배되지 아니한다. (2) 위 규정들은 공무원이 개인적·개별적으로 비공무원이 주도하는 집단적 행위에 참가하는 것은 허용한다고 해석되며, 국가 정책에 대한 반대·방해 행위가 일회적이고 우연한 것인지 혹은 계속적이고 계획적인 것인지 등을 묻지 아니하고 금지하는 것으로 해석되므로, 명확성원칙에 위배되지 아니한다. (3) 위 규정들은 공무원의 국가 정책에 대한 집단적인 반대·방해 행위를 금지함으로써 공무원의 근무기강을 확립하고 공무원의 정치적 중립성을 확보하려는 입법목적을 가진 것으로서, 위 규정들은 그러한 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이 된다. 한편, 공무원의 신분과 지위의 특수성에 비추어 볼 때 공무원에 대해서는 일반 국민에 비해 보다 넓고 강한 기본권제한이 가능한바, 위 규정들은 공무원의 정치적 의사표현이 집단적인 행위가 아닌 개인적·개별적인 행위인 경우에는 허용하고 있고, 공무원의 행위는 그것이 직무 내의 것인지 직무 외의 것인지 구분하기 어려운 경우가 많으며, 설사 공무원이 직무 외에서 집단적인 정치적 표현 행위를 한다 하더라도 공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰는 유지되기 어려우므로 직무 내외를 불문하고 금지한다 하더라도 침해의 최소성원칙에 위배되지 아니한다. 만약 공무원의 국가 정책에 대한 집단적인 반대·방해 행위가 허용된다면 원활한 국가 정책의 수립과 집행이 불가능하게 되고 공무원의 정치적 중립성이 훼손될 수 있는바, 위 규정이 달성하려는 공익은 그로 말미암아 제한받는 공무원의 정치적 표현의 자유에 비해 결코 작다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 또한 인정된다. 따라서 위 규정은 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 다. (1) ‘국가공무원 복무규정’ 제8조의2 제2항 및 ‘지방공무원 복무규정’ 제1조의3 제2항은 공무원의 직무수행 중 정치적 주장을 표시·상징하는 복장 등 착용행위를 금지하고 있는바, 이는 국가공무원법 제65조 및 제67조의 위임을 받은 것이고 그 위임의 범위를 넘지 않았으므로 법률유보원칙에 위배되지 아니한다. (2) 위 규정들이 금지하는 ‘정치적 주장을 표시 또는 상징하는 행위’에서의 ‘정치적 주장’이란, 정당활동이나 선거와 직접적으로 관련되거나 특정 정당과의 밀접한 연계성을 인정할 수 있는 경우 등 공무원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 높은 주장에 한정된다고 해석되므로, 명확성원칙에 위배되지 아니한다. (3) 위 규정들은 공무원의 근무기강을 확립하고 공무원의 정치적 중립성을 확보하려는 입법목적을 가진 것으로서, 공무원이 직무수행 중인 경우에는 특정한 정치적 주장을 표시·상징하는 복장 등을 착용하는 행위 자체가 그 주장의 당부를 떠나 국민으로 하여금 공무집행의 공정성과 정치적 중립성을 의심하게 할 수 있으므로 공무원이 직무수행 중인 경우에는 그 활동과 행위에 더 큰 제약이 가능하다고 하여야 할 것인바, 위 규정은 오로지 공무원의 직무수행 중의 행위만을 금지하고 있으므로 침해의 최소성원칙에 위배되지 아니한다. 따라서 위 규정은 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 재판관 김종대의 각하의견 요지 공무원이 이 사건 ‘국가공무원 복무규정’ 및 ‘지방공무원 복무규정’의 규정들을 위반할 경우에는 그 위반을 이유로 징계 처분을 받게 되고 그에 대해서는 행정소송으로 다툴 수 있는바, 결국 이 사건에 있어 기본권침해는 이 사건 규정들이 아니라 징계처분이라는 집행행위를 통하여 비로소 현실화되는 것이므로, 이 사건 청구는 기본권침해의 직접성이 결여되어 부적법하다. 재판관 목영준, 재판관 이정미의 일부 반대의견 요지 ‘국가공무원 복무규정’ 제3조 제2항 및 ‘지방공무원 복무규정’ 제1조의2 제2항 중 집단·연명으로 또는 단체의 명의를 사용하여 국가 또는 지방자치단체의 정책을 ‘반대’하는 행위를 금지하는 부분은, 공무원의 집단적인 반대의사표시를 금지함에 있어 그러한 행위의 정치성이나 공정성 등을 불문하고, 그 적용대상이 되는 공무원의 범위가 제한적이지 않고 지나치게 광범위하며, 그 행위가 근무시간 내에 행해지는지 근무시간 외에 행해지는지 여부도 가리지 않고 있다는 점에서 침해의 최소성원칙에 위배되므로, 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다. 재판관 송두환의 반대의견 요지 가. 이 사건 심판대상규정들의 수권규정은 국가공무원법 제67조가 아니라 국가공무원법 제65조라고 할 것이며, 이 사건 규정들은 수권규정인 국가공무원법 제65조의 위임범위를 일탈하였으므로 법률유보원칙에 위배된다. 나. ‘국가공무원 복무규정’ 제3조 제2항 및 ‘지방공무원 복무규정’ 제1조의2 제2항은, 공무원의 국가 정책에 대한 집단적인 반대·방해 행위를 금지함에 있어 정당활동이나 선거와 관련되지 않아 정치적 중립성을 해할 가능성이 낮은 일반적인 정치적 표현의 자유마저 제한하고 있으므로 침해의 최소성원칙에 위배되며, 나아가 높은 정치 수준을 가진 100만 명에 이르는 공무원을 민주주의의 장에서 배제하는 것은 공익과 사익의 균형을 이루지 못하여 법익의 균형성원칙에도 위배되므로, 과잉금지원칙에 반하여 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다. 다. ‘국가공무원 복무규정’ 제8조의2 제2항 및 ‘지방공무원 복무규정’ 제1조의3 제2항은, 공무원에 대해 ‘근무기강을 해치는 정치적 주장’을 금지하면서 ‘정치적 주장’의 의미 또는 대상이 되는 범위 등에 관하여는 아무런 한정 또는 규정을 하지 아니하여, 법집행기관 또는 법해석기관의 자의적 판단이 가능하게 함으로써 공무원의 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하는 결과를 발생시키므로 헌법에 위반된다.

취업규칙을 변경할 때에 근로자 상호간의 유·불리에 따른 이익이 충돌하는 경우에도 전체적으로 보아 불리한 것으로 취급하여야 한다고 할 것이므로, 비록 ‘단순평균방식’으로 실기평정을 실시할 경우 유리한 근로자도 있을 수 있다고 하더라도 이를 두고 근로자들에게 불리한 변경이 아니라고 단정할 수 없다. 또한 원고는 구 복무규정을 개정하면서 근로자 과반수의 동의를 얻은 적이 없고, 비록 원고가 근로자들에게 입법예고문을 공고하고 설명회를 거친 것으로 보이기는 하나, 입법예고문이나 설명회 자료 어디에도 ‘절사평균방식’을 적용하기로 한 복무규정 조항이 삭제됨을 알리는 내용이 전혀 기재되어 있지 아니한 점에 비추어, 참가인들과 같은 단원들이 구 복무규정의 변경(삭제)에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니하였고 이에 개정된 복무규정이 그대로 시행되어 왔다고 하더라도, 이러한 사정만으로 근로자들이 위 개정규정에 대하여 묵시적으로 동의하였다거나 이를 사후적으로 추인한 것으로 단정할 수도 없다.

소외 회사가 레미콘 원자재 등의 운송업무를 수행한 운송기사에게 그가 수행하여야 할 구체적인 업무의 내용을 지정하고 운행일보 등의 제출을 요구하는 방식으로 그 업무 수행 과정에서 상당한 지휘?감독이 이루어졌으며, 운송업무에 사용되는 화물차량이 소외 회사의 소유이고 그 운행에 수반되는 대부분의 비용을 소외 회사가 부담하였으며, 사실상 제3자에 의한 업무 대행 및 운송기사의 다른 사업장에 대한 노무제공 가능성이 제한되고, 망인이 매월 지급받는 보수는 기본급이나 고정급이 아니라 운반물량에 의하여 정산한 금액이기는 하나 이러한 성과급의 형태의 금원은 노동의 양과 질을 평가하는 것이라 할 수 있어 근로의 대가인 임금의 성격이 반드시 부정된다고 볼 수 없는 사정 등에 비추어 볼 때, 위 운송기사가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 하면서, 비록 그가 소외 회사와 사이에 ‘화물자동차운전용역(도급)계약서’를 작성한 후 사업자등록을 하여 그 명의의 세금계산서를 발행하는 등 사업주로서의 외관을 갖추었으며 사업소득세 및 부가가치세를 납부하였고, 소외 회사의 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등의 적용을 받지 아니하였으며, 국민연금 및 의료보험도 소외 회사와 관계없이 개별적으로 가입한 사정 등이 있다 하더라도, 위 운송기사의 근로자성을 부정할 수 없다고 한 사례.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법 제32조, 제36조 소정의 의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이 때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 〈대형할인매장의 납품업체들이 자신들의 상품을 매장 내에 진열·판매하는 관리인들에게 일정액의 돈을 지급하였지만 제반 사정을 고려할 때 그 매장관리인들에 대한 관계에서 납품업체들이 아니라 대형할인매장을 운영하던 농협조합이 근로기준법 제32조, 제36조 소정의 의무를 부담하는 사용자이고, 위 돈은 사용자로서 지급한 임금이 아니라 농협조합과의 약정에 따라 상품진열 등에 필요한 비용을 부담한 것으로 보아야 한다고 판단한 사례.〉