동대장인 원고가 문책성 전보처분을 받은 사안에서, 구 육군규정 521에 따라 저조하게 평가를 받은 자에 대하여 문책전보를 실시하기 위해서는 수임군부대에서 먼저 저평가자를 전보심사위원회의 심의에 회부하여 문책전보를 실시할 대상자인지를 결정하여야 하고, 전보심사위원회에서 문책전보 대상자로 결정되면 수임군부대장은 군사 및 육군에 문책전보를 건의하며, 육군본부는 전보심사위원회의 심의를 거쳐 문책전보 대상자를 권역별로 할당하여 전보를 실시하고, 각급 전보심사위원회는 문책전보 심의 전에 당사자에게 심의사유, 법적 근거, 의견제출에 대한 내용을 포함하여 심의회부설명서로 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 하는데, 이 사건 수임군부대인 제55보병사단의 전보심사위원회가 원고에 대한 문책전보 심의 전에 원고에게 심의회부설명서로 사전통지를 하지 않음으로써 의견제출의 기회를 부여하지 않고서 원고를 문책전보 대상자로 결정하였으므로, 이 사건 전보처분은 부적법한 제55보병사단의 전보심사위원회의 결정에 기초하여 내려진 것으로 절차상 하자가 있는 처분에 해당한다고 하여, 절차상 하자를 이유로 이 사건 전보처분을 취소한 사례입니다(재판장 김병식 부장판사).

○‘군인사법 제47조의2’ 및 ‘불온서적 차단 지시’의 위헌 여부에 대한 판단 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 되기 위해서는 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 자체에 의하여 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해당하여야 하고, 여기서 말하는 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다. 이 사건 법조항은 ‘군인의 복무에 관하여는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다.’고 규정하여 기본권 침해에 관하여 아무런 규율도 하지 아니한 채 이를 대통령령에 위임하고 있으므로, 그 내용이 국민의 권리관계를 직접 규율하는 것이라고 보기 어렵다. 한편, 이 사건 지시의 경우, 국방부장관이 각 군에 내린 것은 그 직접적인 상대방이 각 군의 참모총장 및 직할 부대장이고, 육군참모총장의 것은 그 직접적인 상대방이 육군 예하부대의 장으로, 청구인들을 비롯한 일반 장병은 이 사건 지시의 직접적인 상대방이 아니다. 이 사건 지시를 받은 하급 부대장이 일반 장병을 대상으로 하여 이 사건 지시에 따른 구체적인 집행행위를 함으로써 비로소 청구인들을 비롯한 일반 장병의 기본권 제한의 효과가 발생한다 할 것이므로 직접적인 공권력 행사라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법조항 및 이 사건 지시는 직접성 요건을 흠결하여 부적법하다. ○‘군인복무규율 제16조의2’ 위헌 여부에 대한 판단 - 명확성원칙 위배 여부 이 사건 복무규율조항은 국군의 이념 및 사명을 해할 우려가 있는 도서로 인하여 군인들의 정신전력이 저해되는 것을 방지하기 위한 조항이라고 할 것이고, 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되고 무엇이 허용되는 행위인지를 예측할 수 있으므로 명확성원칙에 위배되는 법령조항이라고 보기 어렵다. - 과잉금지원칙 위배 여부 군의 정신전력이 국가안전보장을 확보하는 군사력의 중요한 일부분이라는 점이 분명한 이상, 정신전력을 보전하기 위하여 불온도서의 소지·전파 등을 금지하는 규율조항은 목적의 정당성이 인정된다. 또한 군의 정신전력에 심각한 저해를 초래할 수 있는 범위의 도서로 한정함으로써 침해의 최소성 요건을 지키고 있고, 이 사건 복무규율조항으로 달성되는 군의 정신전력 보존과 이를 통한 군의 국가안전보장 및 국토방위의무의 효과적인 수행이라는 공익은 이 사건 복무규율조항으로 인하여 제한되는 군인의 알 권리라는 사익보다 결코 작다 할 수 없다. 이 사건 복무규율조항은 법익균형성 원칙에도 위배되지 아니한다. - 법률유보원칙 위배 여부 이 사건 복무규율조항이 법률유보 원칙을 준수하였는지를 살펴보면, 군인사법 제47조의2는 헌법이 대통령에게 부여한 군통수권을 실질적으로 존중한다는 차원에서 군인의 복무에 관한 사항을 규율할 권한을 대통령령에 위임한 것이라 할 수 있고, 대통령령으로 규정될 내용 및 범위에 관한 기본적인 사항을 다소 광범위하게 위임하였다 하더라도 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 복무규율조항은 이와 같은 군인사법 조항의 위임에 의하여 제정된 정당한 위임의 범위 내의 규율이라 할 것이므로 법률유보원칙을 준수한 것이다. << 재판관 조대현의 별개의견 >> 국군 부대 내에 23종의 불온도서가 반입되는 것을 차단하라는 이 사건 지시는 23종의 도서를 불온도서로 지정함으로써 군인복무규율 제16조의2의 규범력과 결합하여 국군 장병을 직접 기속한다고 할 것이므로, 기본권침해의 직접성이 인정된다. 그러나 국군의 사명 수행의 특수성과 군복무관계의 특수성 및 군인의 지위에 대한 헌법의 특별한 취급에 비추어 보면, 특정된 23종 도서의 부대 내 반입만 금지하고 있는 위 지시는 청구인들의 알권리 등 기본권을 과도하게 침해하는 것으로 볼 수 없다. << 재판관 김종대의 별개의견 >> 국민의 기본의무 중 하나로서 헌법 제39조에 따라 국방의 의무를 실현하는 법령은 그 위헌성 심사를 함에 있어서는 오직 국방의 의무라는 기본의무를 부과한 목적이 정당한지 또 그 내용이 합리적이고 공평한 것이었는지를 따짐으로써 충분하다. 이 사건 규율조항은 군의 정신전력 강화의 필요라고 하는 의무부과 목적의 정당성이 인정되고, 부과 내용이 기본의무를 부과함에 있어 입법자가 유의해야 하는 여타의 헌법적 가치를 충분히 존중한 것으로서 합리적이고 타당하며, 부과의 공평성 또한 인정할 수 있으므로 과도하게 청구인들의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. << 재판관 이강국의 반대의견 >> 병역의무를 수행하는 국군 장병들은 헌법상의 의무를 성실히 이행하고 있는 선량한 국민으로서 국가는 이들의 기본권이 자의적으로 제한되지 아니하도록 하여야 함에도 불구하고, 군인사법 제47조의2는 ‘군인의 복무’라는 광범위하고 기본권 제한의 문제가 제기될 수 있는 분야에 관하여 아무런 한정도 하지 않은 채 대통령령에 위임하고 있어 포괄위임입법금지원칙에 위반되며, 그 위임을 받은 이 사건 복무규율조항 및 이 사건 지시는 위헌적인 위임조항에 근거하고 있어 그 자체로서 위헌으로서 청구인들의 기본권을 침해하였다. << 재판관 이공현, 재판관 송두환의 반대의견 >> 이 사건 복무규율조항은 수범자인 군 장병들로 하여금 과연 어떠한 도서가 금지되는 도서인지 예측할 수 있는 기준을 제공하지 못할 뿐만 아니라, 집행기관의 자의적인 적용 가능성을 널리 열어두고 있는 조항으로서 명확성의 원칙에 위반된다. 또한, 위 조항은 헌법이 보장하는 인간의 정신적 자유의 핵심인 ‘책 읽을 자유’를 제한하면서도 금지되는 도서의 범위를 엄격하게 한정하지도 않고, 불온도서이 지정권자를 지정하거나 및 객관적인 기준이나 사전 심사절차를 규정하지도 않는 등 청구인들의 기본권을 덜 제한하는 수단을 채택하지 아니한 채 군당국이 자의적으로 금지도서의 지정을 가능하도록 규정한 것으로서, 헌법상 비례의 원칙을 위반한 것이다. 따라서 이렇게 위헌적인 복무규율조항에 근거한 ‘불온도서 차단’ 지시 역시 위헌으로서, 아무런 심사절차를 거친 바 없이 국방부장관 등이 일정 도서를 불온도서로 지정하여 군내에서 금지함으로써 군장병들의 기본권을 직접 침해한 위헌적인 공권력 행사이므로 헌법재판소가 그 위헌성에 관한 판단을 명백히 하여야 한다.

1. 도지사가 군사시설보호구역내에서 납골당설치에 대한 허가를 내주기 위해서는 관련법령에 의하여 관할부대장과 협의를 하여 그 동의를 받아야 하는데, 관할부대장은 도지사가 납골당사업에 관한 협의요청을 하여 온 경우에 이에 대한 동의여부를 통보하게 된다. 청구인은 자신의 납골당사업과 관련하여 자신의 이름으로 관할부대장인 피청구인에게 직접 협의를 요청할 수 있는 어떠한 법적 권리도 가지지 못하므로 청구인이 자기의 이름으로 직접 협의를 요청한다고 하여도 피청구인으로서는 이에 응하여 동의 또는 부동의를 해야할 아무런 법적 의무도 없다. 따라서 이 사건 민원회신은 청구인의 납골당설치사업을 위한 동의요청에 대해서 피청구인이 부동의한 조치라고 볼 수 없고 단지 청구인의 납골당설치사업이 법률상 불가능하다는 청원심사결과내용을 청구인에게 통보하는 답변에 불과하다. 2. 헌법상의 청원권은 공권력과의 관계에서 일어나는 여러가지 이해관계, 의견, 희망 등에 관하여 적법한 청원을 한 국민에게 국가기관이 이를 수리·심사하여 그 심사결과를 통보하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리를 의미한다. 따라서 적법한 청원에 대하여 국가기관이 이를 수리, 심사하여 그 결과를 청원인에게 통보하였다면 이로써 당해 국가기관은 헌법 및 청원법상의 의무이행을 다한 것이고, 그 통보 자체에 의하여 청구인의 권리의무나 법률관계가 직접 영향을 받는 것도 아니므로 비록 그 통보내용이 청원인이 기대하는 바에는 미치지 못한다고 하더라도 그러한 통보조치가 헌법소원의 대상이 되는 구체적인 공권력의 행사 내지 불행사라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 민원회신도 위와 같은 성질의 청원에 대한 회신임이 명백하므로 이는 헌법재판소법 제68조 제1항에서 정하고 있는 공권력의 행사에 해당되지 아니한다.