보증인이 주채무의 시효소멸에원인을 제공하였다는 사정만으로보증채무의 부종성을 부정할 수 있는지 여부 보증채무에 대한 소멸시효가중단되는 등의 사유로 완성되지아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성의 사실로 주채무가 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히소멸되는 것이 원칙이다.다만, 보증채무의 부종성을 부정하여야 할 특별한 사정이 있는경우에는 예외적으로 보증인은주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 없으나(대법원 2012. 7. 12. 선고2010다51192 판결 등 참조), 특별한 사정을 인정하여 보증채무의 본질적인 속성에 해당하는 부종성을 부정하려면 보증인이 주채무의 시효소멸에도 불구하고보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시하거나 채권자와 그러한내용의 약정을 하였어야 하고, 단지 보증인이 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 것만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없다. ☞ 상가의 분양자인 피고가원고와 중도금 대출에 관한 대출업무약정을 체결하면서 수분양자들의 원고에 대한 대출금채무를 연대보증하기로 하였고, 이에따라 수분양자인 소외인이 주채무자, 피고가 연대보증인이 되었는데, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 원고가 피고에게 연대보증채무의 이행을 구하는 사안에서, 주채무의 시효 완성 전에 피고가 소외인의 동의를 받지 아니한 채 원고와 위 대출의 만기를연장하면서 그로 인하여 발생할모든 문제에 대하여 책임지기로한 점, 피고가 소외인과의 분양계약을 해제하면서 소외인에게위 대출금 상환을 책임지겠다고한 점 등 피고가 주채무의 시효소멸에 원인을 제공하였다는 사정만으로는 보증채무의 부종성을 부정할 수 없다고 한 사례

주채무인 회생채권이 그 소멸시효기간 경과 전에 '채무자 회생 및 파산에 관한 법률' 제251조에 의하여 실권되었다면 더 이상 주채무의 소멸시효 진행이나 중단이 문제될 여지가 없으므로, 이러한 경우 보증인은 보증채무 자체의 소멸시효 완성만을 주장할 수 있을 뿐 주채무의 소멸시효 완성을 원용할 수 없다. ☞ 원고의 주채무자에 대한 회생채권이 그 소멸시효기간 경과 전에 회생절차 미참가로 인해 실권되었으므로 더 이상 주채무에 관한 소멸시효가 문제될 수 없고, 이러한 경우 보증인인 피고는 주채무의 소멸시효 완성을 주장할 수 없다고 본 사례

보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성의 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다. 그리고 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 위 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 그 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 봄이 상당하다.

공동근저당권을 이루는 복수의 저당목적물에 설정된 근저당권은 피담보채권을 공통으로 하고 있기 때문에 공동근저당권의 피담보채권이 확정된 후에는 피담보채권의 전부가 양도되면 공동근저당권의 공동부종성에 의하여 공동근저당 관계에 있는 복수의 근저당권도 당연히 전부 이전되어야 하고, 공동근저당 관계를 해소하기 위해서는 공동담보에서 제외하고자 하는 부동산에 대하여 일부포기를 원인으로 근저당권말소등기를 하여야만 한다는 법리 및 무효인 근저당권설정등기의 유용은 그 유용합의 이전에 등기상의 이해관계가 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 가능한 것이므로 유용합의 이전에 후순위 근저당권자가 있는 경우에는 후순위 근저당권자에 대한 관계에 있어서 그 효력이 없고 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라는 법리를 근거로 배당표의 경정을 구하는 원고의 청구를 일부 인용한 사례.

연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제하여 다른 연대보증인에 대하여 구상을 하는 경우의 부담부분은 수인의 연대보증이 성립할 당시 주채무액에 분담비율을 적용하여 산출된 금액으로 일단 정하여지지만 그 후 주채무자의 변제 등으로 주채무가 소멸하면 부종성에 따라 각 연대보증인의 부담부분이 그 소멸액만큼 분담비율에 따라 감소하고 또한 연대보증인의 변제가 있으면 당해 연대보증인의 부담부분이 그 변제액만큼 감소하게 되므로, 자기의 부담부분을 초과한 변제를 함으로써 그 초과 변제액에 대하여 다른 연대보증인을 상대로 구상권을 행사할 수 있는 연대보증인인지 여부는 당해 변제시를 기준으로 판단하되, 구체적으로는 우선 그때까지 발생·증가하였던 주채무의 총액에 분담비율을 적용하여 당해 연대보증인의 부담부분 총액을 산출하고 그 전에 앞서 본 바와 같은 사유 등으로 감소한 그의 부담부분이 있다면 이를 위 부담부분 총액에서 공제하는 방법으로 당해 연대보증인의 부담부분을 확정한 다음 당해 변제액이 위 확정된 부담부분을 초과하는지 여부에 따라 판단해야 하며, 한편 이미 자기의 부담부분을 변제함으로써 위와 같은 구상권 행사의 대상에서 제외되는 다른 연대보증인인지 여부도 원칙적으로 구상의 기초가 되는 변제 당시에 위와 같은 방법에 의하여 확정되는 그 연대보증인의 부담부분을 기준으로 판단해야 한다.

화의법 제61조는 파산법 제298조 제2항을 준용하여 화의인가결정의 효력은 화의채권자가 화의채무자의 보증인 기타 화의채무자와 더불어 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리에는 영향을 미치지 않는다고 규정하고 있고, 이는 보증채무의 부종성에 관한 예외를 규정한 것으로서, 채무자가 파산에 이르는 것을 예방하자는 화의절차의 목적과는 무관한 화의채무자 이외의 제3자가 화의채권자에게 부담하는 채무를 화의인가결정에 따른 면책 등의 효력이 미치는 범위에서 제외함과 아울러 화의채권자가 화의채무자로부터 완전한 만족을 얻지 못하는 경우에 대비하려는 취지인바, 이와 같이 보증채무의 부종성을 제한할 필요성은 화의인가결정 후 화의조건을 변경하거나 수정하는 절차가 마련되어 있지 않은 화의절차에 있어서 사정변경에 따라 화의채권자와 화의채무자 사이의 약정으로 화의조건에서 정한 채무액이나 변제기를 일부 변경하는 경우에도 달라지지 아니할 뿐만 아니라 화의조건에 변경을 가한 화의채권자와 화의채무자 사이의 약정에 관하여 보증채무의 부종성에 대한 예외를 인정하더라도 결과적으로 화의채무자의 파산을 예방하자는 화의의 목적에 기여하게 되어 보증인에게 실질적인 불이익이 없다고 할 것이므로, 화의인가결정 후 화의채권자가 화의채무자와의 사이에 화의인가결정에 따라 변경된 채무를 다시 감면 내지 완화해 주는 내용의 약정을 한 경우 특별한 사정이 없는 한 파산법 제298조 제2항이 유추적용되어 그 약정의 효력이 보증채무에는 미치지 않는다고 할 것이다.

보증채무는 주채무에 대한 부종성 또는 수반성이 있어서 주채무자에 대한 채권이 이전되면 당사자 사이에 별도의 특약이 없는 한 보증인에 대한 채권도 함께 이전하고, 이 경우 채권양도의 대항요건도 주채권의 이전에 관하여 구비하면 족하고, 별도로 보증채권에 관하여 대항요건을 갖출 필요는 없다고 할 것이다.

보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에도 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다.

(다수의견) 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 함에 있어 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하며, 한편 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 매도인을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것으로서 유효하다고 할 것인바, 그 양자의 형태가 결합된 근저당권이라 하여도 그 자체만으로는 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 어떤 질적 차이를 가져오는 것은 아니라 할 것이다. 그리고, 매도인에게 잔대금채무를 지고 있는 매수인이 매도인과 사이에, 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 목적부동산을 담보로 하여 대출받은 돈으로 잔대금을 지급하기로 약정하는 한편, 그 잔대금 지급을 위하여 액면금을 잔대금 상당액으로 한 당좌수표를 발행·교부하고 이를 담보하기 위하여 목적부동산에 제1순위 근저당권을 설정하되, 그 구체적인 방안으로서 채권자인 매도인과 채무자인 매수인 및 피고(매도인의 처)와 사이의 합의 아래 근저당권자를 피고로, 채무자를 매도인으로 하기로 한 후, 이를 위하여 매도인이 피고로부터 잔대금 상당액을 차용하는 내용의 차용금증서를 작성·교부하였다면, 잔대금채권의 이전 없이 단순히 근저당권자 명의만을 피고에게 신탁한 것으로 볼 것이 아니라, 채무자인 매수인의 승낙 아래 잔대금채권이 피고에게 이전되었다고 보는 것이 일련의 과정에 나타난 당사자들의 진정한 의사에 부합하는 해석이라 할 것이다. 따라서 이사건 제1순위 근저당권이 담보하는 채무는 매수인의 피고에 대한 잔대금 채무라고 보아야 할 것이고, 매수인이 피고에게 잔대금을 지급하지 아니한 이상, 피고 명의의 제1순위 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 엄연히 존재하고 있어 그 원인이 없다거나 부종성에 반하는 무효의 등기라고 볼 수 없다. (반대의견 : 대법관 조무제, 윤재식, 이용우) 반대의견의 요지는 다음과 같다. 첫째, 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속하고, 당사자의 일련의 행위를 평가·해석함에 있어서는 이를 종합적으로 파악하여야 할 것이지만, 이 사건에 있어 잔대금 채권이 피고에게 이전되었다고 해석할 수는 없으며, 이는 당사자의 의사를 왜곡한 의제라고 할 것이다. 둘째, 이 사건과 같이 근저당권설정등기에 있어 ‘본래 채권자라고 되어야 할 소유자인 자가 채무자로 되는 것’은 부종성 이론의 근간을 허무는 것으로서 허용될 수 없다. 셋째, 채권자 또는 채무자를 제3자 명의로 하는 것은 부종성 이론과의 관계에서 문제가 될 수 있을 뿐만 아니라, 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정하고 있는 명의신탁금지에도 저촉될 소지가 있다고 보아야 할 것이다.