【권리내용】 [특허권] 산성용액 누설 감지 장치(제1460020호) 【판시사항】 피고들이 제1심에서 일부 제품의 구성을 명확히 밝히지 않다가 위 제품도 특허권을 침해한 것으로 인정된다는 제1심판결이 선고되자 항소심에서 위 제품의 구성을 밝히면서 특허권을 침해하지 않았다고 다툰 사안에서, 피고들이 제1심에서 제품의 구성에 관하여 침묵하거나 불분명한 진술을 한 것만으로는 재판상 자백이 성립되지 않는다고 본 사례 【사안의 개요 및 쟁점】 원고들은 피고들의 F22 제품이 특허권을 침해하였다고 주장하면서 소를 제기했는데, 제1심 진행 과정에서 F21 제품도 F22 제품과 구성이 같아 특허권을 침해한 것이라는 취지로 청구취지 및 청구원인을 변경하였다. 피고들은 제1심에서 F21 제품의 구체적인 구성이나 그것이 F22 제품의 구성과 동일한지 등에 관하여 구체적으로 진술하지 아니하였다. 제1심법원이 F21, F22 제품 모두 특허권을 침해한 것으로 인정된다고 판결하자, 피고들은 항소심에 이르러 F21 제품은 F22 제품과 구성이 다르다는 취지로 주장하였다. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2022. 5. 20. 선고 2019가합514752 판결 F21, F22 제품의 구성이 같음을 전제로 두 제품 모두 원고들 특허권을 침해하였다 하여 원고들 청구 일부 인용 【판결요지】 제1심판결 변경(확장청구 포함) 원고들은, ‘피고들이 제1심에서 F21 제품도 F22 제품과 같이 반응막으로 동일한 구조라는 사실에 대하여 전혀 다투지 않았고, 이에 따라 제1심법원도 두 제품의 구성이 같다는 전제하에 피고들의 F21 제품 실시행위가 이 사건 특허권을 침해한 것이라 판단하였으므로, F21 제품이 F22 제품과 같은 구성을 갖추고 있다는 사실에 대하여 피고들의 재판상 자백이 성립하였다’고 주장한다. 재판상 자백은 변론기일 또는 변론준비기일에서 상대방의 주장과 일치하면서 자신에게는 불리한 사실을 진술하는 것을 말하며, 상대방의 주장에 단순히 침묵하거나 불분명한 진술을 하는 것만으로는 자백이 있다고 인정하기에 충분하지 않다. 제1심의 경과를 본다. 원고들은 이 사건 소 제기 당시 F22 제품만을 대상으로 특허권 침해를 주장하다가 2021. 8. 17. 자 준비서면에서 피고 1 대리점이 다른 업체에 제공한 견적서에 근거하여 처음으로 F21 제품의 특허침해 가능성을 제기하였다. 피고들은 2021. 8. 18. 열린 제1심 제4회 변론기일에서 ‘F21 제품의 구조가 F22 제품과 유사한지 확인하여 주장을 정리하겠다’는 취지로 진술하였으나, 2021. 12. 6. 자 준비서면에서는 ‘피고들은 고객사로부터 제공받은 정보에 따라 맞춤 생산하는 방식으로 제품을 제작하므로, F21 제품이 F22 제품과 유사한 구조인지 판단하기 어렵다’는 취지로만 진술하였다. 원고들은 2021. 12. 7. F22 제품에 더하여 F21 제품 및 모델명이 LST와 LSC로 시작하는 제품 4개를 특허침해 제품으로 추가하는 것으로 청구취지와 청구원인을 변경하고, 같은 날 6개 제품 전부에 관한 문서제출명령을 신청하였다. 피고들은 2021. 12. 27. 위 문서제출명령신청에 대하여 ‘LST형 및 LSC형 제품은 존재하지 않는 제품이고 F21, F22 제품과는 전혀 다른 구조와 형태를 갖춘 제품’이라는 취지의 의견을 제출하였다. 이어서 피고들은 2022. 1. 18. 자 준비서면을 통해 F21, F22 제품에 대한 구체적인 언급 없이 ‘피고들 실시제품 모두 원고들 특허권을 침해하지 않았다’는 취지의 진술만을 하였다. 제1심법원이 피고들 의견을 받아들여 2022. 2. 11. 원고들이 문서제출명령 신청한 문서 중 LST형과 LSC형 제품에 대한 부분은 기각하고 F21, F22 제품에 대한 문서제출명령을 하자, 피고들은 2022. 3. 28. F21 제품에 대한 가림 처리를 해제한 견적서를 제출하였다. 이에 원고들은 2022. 3. 31. 특허침해 제품을 기존 6개에서 LST형과 LSC형 제품을 제외한 F21, F22 제품으로 변경하는 것으로 청구취지 및 청구원인을 변경하였다. 원고들이 소 제기 당시 F22 제품의 특허침해만을 주장하다가 문서제출명령을 거쳐 2022. 3. 31. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 최종적으로 F21 제품을 특허침해 제품으로 포함하고 변론을 종결하기까지의 제1심 소송 경과 및 당사자 주장 내용, 특히 피고들이 제1심에서 F21 제품의 구성에 관한 원고들의 석명 요구나 주장에 대하여 침묵하거나 불분명한 진술을 한 바는 있으나, F21 제품의 구성을 명시적으로 정리하거나 그 구성이 이 사건 특허발명의 구성과 같다고 진술한 적이 없는 점, 피고들이 제1심에서 일관되게 주장한 내용의 주된 취지는 F22 제품을 비롯한 자신들 실시제품 일체가 이 사건 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다는 데 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, F21 제품이 F22 제품과 구성이 동일하다는 사실에 관하여 피고들의 자백 의사를 추단할 만한 행위가 있었다고 보기 어렵고, 달리 F21 제품이 F22 제품과 동일한 구성을 가진다고 인정하거나, 그 밖에 F21 제품의 구성을 특정할 만한 증거가 없다. F21 제품의 구성을 특정하기 어려운 이상, 해당 제품이 이 사건 특허발명의 권리범위에 속한다고 인정할 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다(이하 나머지 쟁점 생략).

서울고등법원 2024라20010 소송비용담보제공 제40민사부 2024. 1. 18. 자 <항고> □ 사안 개요 해산간주된 회사인 피신청인(본안소송 원고)이 청산사무와 관련하여 신청인(본안소송 피고)을 상대로 소를 제기하였는데, 신청인은 피신청인이 법인등기부상의 주소에서 더 이상 영업활동을 하지 않으므로 민사소송법 제117조 제1항의 ‘대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때’에 해당한다면서 소송비용담보제공 신청을 하였음. 법원이 위 신청을 기각하고 그대로 변론을 진행하자 신청인이 위 기각 결정에 불복하여 항고함 □ 쟁점 국내에서 영업하다가 해산되어 사실상 영업소 등이 존재하지 않는 법인이 청산사무와 관련하여 소를 제기한 경우, 민사소송법 제117조 제1항에 따라 ‘대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때’에 해당한다고 보아 위 법인에 대하여 소송비용 담보제공을 명하여야 하는지(소극) □ 판단 민사소송법 제117조 제1항이 소송비용 담보제공 사유로 규정한 ‘원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때’는 소송비용담보제공을 명할 수 있는 하나의 예시이고, 법원이 소송비용 담보제공명령을 할지 여부는 원고에게 ‘소송비용의 담보제공을 하도록 할 필요성’이 있는지를 기준으로 판단해야 함 ① 피신청인이 법인등기부등본상 소재지에서 현재 영업을 영위하고 있는지는 불분명하나 그것만으로 피신청인이 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 않았다고 단정할 수 없는 점, ② 민사소송법 제117조 제1항의 ‘대한민국에 주소 등을 두고 있지 않은 때’는 단순히 주소 등이 불분명한 경우를 의미한다기보다 ‘대한민국’에 대비되어 ‘외국’에 주소 등을 두고 있는 경우를 의미하는 취지로 봄이 상당한데 피신청인이 대한민국이 아닌 외국에 주소 등을 두고 있었던 적이 없는 점에 더하여 ③ 본안사건의 내용과 청구원인 등을 종합적으로 고려하면, ‘소송비용의 담보제공을 하도록 할 필요성’이 있다고 볼 수 없음[항고기각(신청기각)]

[같은 법률사무소 소속 변호사의 자문이 ‘쌍방대리’에 해당하는지 여부가 문제된 사건] 1. 대리인이 본인을 위한 대리행위라는 의사를 표시(현명)하는 방식, 2. 민법상 ‘대리’와 ‘사자’의 구별방법, 3. 변호사법 제31조 제2항에 따른 법률사무소 소속 변호사들이 상대방의 관계에 있는 당사자 쌍방으로부터 각자 수임한 경우 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따라 원칙적으로 수임이 제한되는지 여부(적극), 4. 변호사법 제31조 제1항 제1호 수임제한 규정 위반 시 민법 제124조 적용 여부(적극) 및 위 민법 조항에 따른 ‘본인의 허락’에 관한 주장･증명책임(= 쌍방대리행위에 관하여 유효성을 주장하는 자)과 ‘허락’의 방법 1) 민법상 대리는 행위자 아닌 자에게 법률행위의 효력을 귀속시키는 제도로서 의사표시를 요소로 하는 법률행위에서 인정되는 것이 원칙이지만, ‘의사 또는 관념의 통지’와 같은 준법률행위에 대하여도 대리에 관한 규정이 유추적용된다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 등 참조). 또한 ‘대리인’은 본인으로부터 위임받은 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시하면서 본인에게 효력이 발생할 의사표시를 자신의 이름으로 상대방에게 행하는 자로(민법 제114조 제1항), 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 보지만, 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인에게 효력이 발생한다(민법 제115조). 대리인이 본인을 위한 대리행위라는 의사의 표시(현명)는 방식을 불문할 뿐만 아니라 반드시 명시적으로만 할 필요가 없이 묵시적으로도 할 수 있는 것이고, 현명을 하지 아니한 경우라도 그 행위를 둘러싼 여러 사정에 비추어 대리행위로서 이루어진 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 적법한 대리행위로서 효력이 인정된다(대법원 1984. 4. 10. 선고 83다카316 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 등 참조). 2) 한편, 본인에게 효력이 발생할 의사표시의 내용을 스스로 결정하여 상대방과의 관계에서 자신의 이름으로 법률행위를 하는 대리인과 달리 ‘사자’는 본인이 완성해둔 의사표시의 단순한 전달자에 불과하지만, 대리인도 본인의 지시에 따라 행위를 하여야 하는 이상(민법 제116조 제2항), 법률행위의 체결 및 성립 여부에 관한 최종적인 결정권한이 본인에게 유보되어 있다는 사정이 대리와 사자를 구별하는 결정적 기준이나 징표가 될 수는 없다. 그 구별은 의사표시 해석과 관련된 문제로서, 상대방의 합리적 시각, 즉 본인을 대신하여 행위하는 자가 상대방과의 외부적 관계에서 어떠한 모습으로 보이는지 여부를 중심으로 살펴보아야 하고, 이러한 사정과 더불어 행위자가 지칭한 자격·지위·역할에 관한 표시 내용, 행위자의 구체적 역할, 행위자에게 일정한 범위의 권한이나 재량이 부여되었는지 여부, 행위자가 그 역할을 수행함에 필요한 전문적인 지식이나 자격의 필요 여부, 행위자에게 지급할 보수나 비용의 규모 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 이는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가·지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 하는 것을 직무(변호사법 제3조)로 하는 변호사가 각종 권리의무의 발생과 법적책임 등 복잡한 법률관계가 수반되는 당사자 사이의 계약의 체결을 위한 일련의 교섭 과정에 어느 일방을 위한 자문의 역할로 개입한 경우, 그 행위가 대리에 해당하는지 혹은 단순한 사자에 불과한지 다투어지는 경우에도 마찬가지이다. 3) 변호사가 아닌 자는 소송·비송·가사조정·심판·수사·조사 사건만이 아니라 ‘그 밖의 일반 법률사건’에 관하여도 법률관계 문서 작성 등 법률사무를 할 수 없으며 그 위반 행위는 형사처벌의 대상이 된다(변호사법 제109조 제1호). 이때 ‘그 밖의 일반 법률사건’이란 법률상의 권리의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 의미한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결, 대법원 2022. 10. 14. 선고 2021도10046 판결 등 참조). 변호사는 당사자 한쪽으로부터 상의를 받아 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건에 관하여 직무를 수행할 수 없으므로(변호사법 제31조 제1항 제1호), 이른바 ‘쌍방대리’는 원칙적으로 변호사의 직무 범위에서 제외된다. 그런데 법무법인·법무법인(유한)·법무조합이 아니면서 변호사 2명 이상이 사건의 수임·처리나 그 밖의 변호사 업무 수행 시 통일된 형태를 갖추고 수익을 분배하거나 비용을 분담하는 형태로 운영되는 법률사무소는 하나의 변호사로 취급되므로(변호사법 제31조 제2항), 이러한 법률사무소 소속 변호사들이 상대방의 관계에 있는 당사자 쌍방으로부터 각자 수임을 받은 경우에도 ‘쌍방대리’에 해당하여 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따라 원칙적으로 수임이 제한된다. 4) 변호사가 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따른 수임제한 규정을 위반한 경우에는 민법 제124조가 적용됨에 따라 원칙적으로 허용되지 않는 무권대리행위에 해당하고, 예외적으로 본인의 허락이 있는 경우에 한하여 효력이 인정될 수 있다. ‘본인의 허락’이 있는지 여부는 이익충돌의 위험을 회피하기 위한 입법취지에 비추어 쌍방대리행위에 관하여 유효성을 주장하는 자가 주장·증명책임을 부담하고, 이때의 ‘허락’은 명시된 사전 허락 이외에도 ‘묵시적 허락’ 또는 ‘사후 추인’의 방식으로도 가능하다. ☞ 원고는 피고 1로부터 이 사건 주식을 매수하면서 A 법률사무소 소속 변호사들에게 이 사건 주식에 관한 매매계약 체결 및 이행에 관한 법률자문을 의뢰하였고, 피고들도 같은 법률사무소 소속 변호사들에게 법률자문을 의뢰한 사안임 ☞ 원심은, ① 묵시적 대리권 수여의사를 추단할 만한 피고 1의 행위가 불분명하고, 피고 측 변호사가 업무 수행과정에서 스스로 의사결정을 내린 적이 없으며, 이 사건 주식매매계약의 협상·체결과 관련한 행위가 모두 피고 1의 지시·승인 아래 이루어졌다는 등의 이유로 피고 측 A 법률사무소 변호사가 피고들의 대리인이 아닌 사자에 불과하다고 판단하였음. 나아가 원심은, ② 이 사건 주식매매계약의 체결·이행에 관한 자문은 변호사법이 당사자 쌍방으로부터 수임을 금지한 법률사건에 해당한다고 단정할 수 없고, 피고 1은 매각자문사의 대표이사를 통해 쌍방자문에 동의하였거나 사후 동의하였다는 등의 이유로 민법 제124조 및 변호사법 제31조 제1항에 위반되지 않는다고 판단하였음 ☞ 대법원은, ① 원심의 판단 중 피고 측 A 법률사무소 변호사가 피고들의 사자에 불과하다거나, 이 사건 주식매매계약의 체결·이행에 관한 자문은 변호사법이 당사자 쌍방으로부터 수임을 금지한 법률사건에 해당한다고 볼 수 없다고 한 부분은 수긍하기 어려우나, ② 이 사건 주식매매계약의 목적물이 구체적으로 확정되어 있었던 상황에서 피고 1이 가장 중요한 계약 내용이자 주된 급부에 해당하는 주당 매매대금에 대한 협상·결정을 직접 하면서 매각자문사의 대표이사를 통해 A 법률사무소 변호사의 쌍방자문에 대하여 사전 또는 사후에 동의하였다는 등의 이유로 민법 제124조 및 변호사법 제31조 제1항에 위반되지 않는다고 판단한 부분은 결론에 있어 수긍할 수 있다고 보아, 원고의 청구를 인용한 원심판결을 수긍하여 상고를 기각함

【판시사항】 1. 인체면역결핍 바이러스(HIV)에 감염된 사람(이하 ‘감염인’)이 혈액 또는 체액을 통하여 다른 사람에게 전파매개행위를 하는 것을 3년 이하의 징역형으로 처벌하는 ‘후천성면역결핍증 예방법’(2013. 4. 5. 법률 제11749호로 개정된 것) 제19조, 제25조 제2호(이하 ‘심판대상조항’)가 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하는지 여부(소극) 2. 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 감염인의 사생활의 자유 및 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극) 3. 심판대상조항에 대한 합헌의견이 재판관 4인, 심판대상조항 중 ‘의료인의 처방에 따른 치료법을 성실히 이행하는 감염인의 전파매개행위를 금지 및 처벌하는 부분’은 위헌이라는 일부위헌의견이 재판관 5인으로, 일부위헌의견이 다수이기는 하나 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 합헌을 선고한 사례 【결정요지】 1. 가. 심판대상조항에 대한 재판관 4인의 합헌의견(재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김형두) 인체면역결핍바이러스 감염을 예방하고자 하는 심판대상조항의 입법취지를 고려하면 심판대상조항이 규정하는 ‘체액’이란 타인에게 감염을 일으킬 만한 인체면역결핍바이러스를 가진 체액으로 한정되고, ‘전파매개행위’는 체액이 전달되는 성행위 등과 같이 인체면역결핍바이러스 감염가능성이 있는 행위에 국한될 것임을 예측할 수 있다. 한편, 감염인이 치료를 받아 체내의 인체면역결핍바이러스가 검출한계치 미만으로 억제된 상태에 있으면, 별다른 예방조치가 없더라도 그와 성행위를 한 상대방이 바이러스에 감염된 사례가 없다는 것이 다수의 대규모 임상연구의 공통된 결과이다. 이러한 연구결과를 반영한 국제연합(UN) 소속 에이즈 예방 활동기구인 유엔에이즈계획(UNAIDS)의 ‘U=U’ 캠페인은 ‘인체면역결핍바이러스 미검출 = 미전파’(Undetectable = Untransmittable)를 내용으로 한다. 이러한 현재의 의학수준과 국민의 법의식을 반영한 규범적 재평가의 필요성을 고려하면서도 비감염인의 건강권을 효과적으로 보장하기 위해서는 감염인과 성행위를 하는 상대방의 자기결정권 보장이 전제되어야 한다는 점 때문에, 심판대상조항은 ‘의학적 치료를 받아 인체면역결핍바이러스의 전파가능성이 현저히 낮은 감염인이 상대방에게 자신이 감염인임을 알리고 한 행위’에는 적용되지 않는 것으로 해석함이 타당하다. 그러한 보충적 해석을 통해, 의학적 치료를 받아 타인을 인체면역결핍바이러스에 감염시킬 가능성이 현저히 낮은 감염인이라 하더라도 상대방에게 자신이 감염인임을 알리지 않고 예방조치 없이 성행위를 한 경우에는, 심판대상조항에서 금지 및 처벌대상으로 규정한 ‘전파매개행위’에 해당할 것임을 예측할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하지 않는다. 나. 심판대상조항에 대한 재판관 5인의 일부위헌의견(재판관 유남석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 정정미) 심판대상조항은 감염인이나 전파매개행위라는 용어에 대하여 어떠한 예외를 규정하거나 금지 및 처벌의 범위를 한정하는 표지를 두고 있지 않기 때문에, 자신의 감염상태를 알고 있는 감염인이라면 치료 이력을 고려하지 않고 일률적으로 그의 전파매개행위를 금지 및 처벌대상으로 삼고 있음이 분명하다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하지 않는다. 2. 가. 심판대상조항에 대한 재판관 4인의 합헌의견(재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김형두) 심판대상조항에 대한 앞서 본 바와 같은 해석을 전제로, 의학적 치료를 받아 인체면역결핍바이러스의 전파가능성이 현저히 낮은 감염인은, 상대방에게 자신이 감염인이라는 사실을 알리고 그의 동의를 받은 경우 예방조치 없이도 성행위를 할 수 있다. 심판대상조항에 따라 처벌 가능한 법정형의 종류에는 벌금형이 없으나, 1월부터 3년까지 다양한 기간의 징역형, 또는 징역형의 집행유예나 선고유예를 선고할 수 있으므로, 책임에 비례한 형을 선고하는 것이 가능하다. 심판대상조항으로 인하여 감염인에게는 감염사실을 고지해야 하거나 예방조치를 사용해야 하는 등 자유로운 방식의 성행위가 금지되므로 그의 사생활의 자유 및 일반적 행동자유권이 제한되나, 상대방은 감염인과의 성행위로 인하여 완치가 불가능한 바이러스에 감염되어 평생 매일 약을 복용하여야 하는 등 심각한 위험에 처하게 될 수 있다. 감염인의 제한 없는 방식의 성행위 등과 같은 사생활의 자유 및 일반적 행동자유권이 제약되는 것에 비하여 국민의 건강 보호라는 공익을 달성하는 것은 더욱 중대하다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 감염인의 사생활의 자유 및 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다. 나. 심판대상조항에 대한 재판관 5인의 일부위헌의견(재판관 유남석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 정정미) 심판대상조항에 의하면, 감염인이 위와 같은 치료를 받아왔음이 증명되어 의학적으로 타인을 인체면역결핍바이러스에 감염시킬 가능성이 없다고 보는 경우에도 처벌을 면할 수 없게 된다. 치료를 중단하면 감염인의 체내에서 인체면역결핍바이러스가 다시 증식하여 타인을 바이러스에 감염시킬 가능성이 생기나, 치료를 받는 것은 감염인 본인의 생존과 직결되므로, 의료진의 처방을 받았음에도 복약지시를 고의로 이행하지 않는 등 치료를 중단하는 경우는 특단의 사정이 없는 한 상정하기 어려운 일이다. 또한, 감염인이 치료를 성실히 이행함으로써 타인을 바이러스에 감염시킬 가능성이 없는 상태에 있었는지 여부는 객관적 자료, 예컨대, 정기적 진료 기록, 혈중 인체면역결핍바이러스 검사 기록, 치료제 처방 이력, 진료한 의사에 대한 의견 조회 등을 통해 증명될 수 있다. 심판대상조항은 감염인 중에서도 의료인의 처방에 따른 치료법을 성실히 이행하는 감염인의 전파매개행위까지도 예외 없이 전부 금지 및 처벌대상으로 포함함으로써, 이들의 사생활의 자유 및 일반적인 행동자유권을 감내하기 어려운 정도로 제한하고 있다. 반면, 이들의 기본권을 제한함으로써 얻을 수 있는 인체면역결핍바이러스의 전파 방지 효과는 불분명하다. 따라서 심판대상조항 중 ‘의료인의 처방에 따른 치료법을 성실히 이행하는 감염인의 전파매개행위를 금지 및 처벌하는 부분’은 과잉금지원칙을 위반하여 이들의 사생활의 자유 및 일반적인 행동자유권을 침해한다. 3. 심판대상조항에 대한 합헌의견이 재판관 4인, 일부위헌의견이 재판관 5인으로, 일부위헌의견이 다수이기는 하나 위헌결정을 위한 심판정족수(6인)에는 이르지 못하여 합헌을 선고한다.

2022누49221 양도소득세부과처분취소 [제1-1행정부 2022. 12. 13. 선고]<조세> □ 사안 개요 - A가 이 사건 주택을 2018. 1. 10. 매도하고 약 한 달 뒤 사망하였고, A의 배우자인 원고는 1세대 1주택으로 양도소득세를 신고 납부함. 피고(과세관청)는 원고가 소유하던 오피스텔 2채를 모두 주거용으로 사용(임대)하여 A가 1세대 3주택자에 해당한다고 보아 양도소득세를 경정 고지함 □ 쟁점 - 공부상 용도가 주택이 아닌 건물의 경우 이를 사실상 주거용으로 사용하였다는 점에 대한 증명책임의 소재(= 과세관청) 및 그 판단기준 □ 판단 - 1세대 1주택에 해당하여 양도소득세 비과세요건을 충족하고 있다는 사실에 관하여는 달리 특별한 사정이 없는 한 납세의무자에게 입증책임이 있지만(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두8443 판결 등), 다른 한편, 구 소득세법(2018. 12. 31. 법률 제16104호로 개정하기 전의 것)은 제88조 제7호에서 주택을 “허가 여부나 공부상의 용도 구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다.”라고 명확히 정의하고 있는바, 이처럼 실제 용도가 불분명한 경우, 굳이 ‘공부상의 용도’에 따르도록 별도의 규정을 둔 이상, ‘공부상의 용도가 주택이 아닌 건물’의 경우에는 구 소득세법 제88조 제7호 후문에 따라 이를 사실상 주거용으로 사용하였다는 점에 관한 입증책임이 과세관청인 피고에게 있다고 봄이 타당하며, 특히 지정지역의 부동산으로서 1세대 3주택에 해당한다는 점은 구 소득세법 제104조 제4항 제1호의 중과세 요건이므로, 과세관청인 피고가 입증책임을 지는 것이 당연함. 즉, 납세의무자가 1주택을 제외한 나머지 소유 건물의 공부상의 용도가 주택이 아니라는 점만 입증하면, 위 1주택의 양도 당시 나머지 건물을 사실상 주거용으로 사용하였다는 점은 과세관청이 입증하여야 함 - 과세 대상 주택의 양도 당시 오피스텔의 사실상 용도가 주거용이었는지 아닌지는, 실제 사용자가 해당 오피스텔로 주민등록법상 전입신고를 마쳤는지, 해당 건물의 전기, 가스, 수도의 각 사용량 등 이용 실태와 밀접한 각종 지표들, 해당 오피스텔의 실제 사용자, 건물 관리인이나 이웃 오피스텔 사용자 등 제3자의 진술 내용, 그리고 마지막으로 해당 오피스텔에 관한 임대차계약이 있으면 그 구체적 내용 등 제반 사정을 두루 종합하여 판단하여야 함 (원고승)

◇ 결정형 발명의 진보성 판단 기준 ◇ 발명의 진보성 유무를 판단할 때에는 적어도 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이 및 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기하여 파악한 다음, 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있음에도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 그 발명을 쉽게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 이 경우 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 통상의 기술자가 그 발명을 쉽게 발명할 수 있는지를 판단하여서는 아니 된다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결, 대법원 2016. 11. 25. 선고 2014후2184 판결 등 참조). 의약화합물의 제제설계(製劑設計)를 위하여 그 화합물이 다양한 결정 형태 즉 결정다형(polymorph)을 가지는지 등을 검토하는 다형체 스크리닝(polymorph screening)은 통상 행해지는 일이다. 의약화합물 분야에서 선행발명에 공지된 화합물과 화학구조는 동일하지만 결정 형태가 다른 특정한 결정형의 화합물을 청구범위로 하는 이른바 결정형 발명의 진보성을 판단할 때에는 이러한 특수성을 고려할 필요가 있다. 하지만 그것만으로 결정형 발명의 구성의 곤란성이 부정된다고 단정할 수는 없다. 다형체 스크리닝이 통상 행해지는 실험이라는 것과 이를 통해 결정형 발명의 특정한 결정형에 쉽게 도달할 수 있는지는 별개의 문제이기 때문이다. 한편 결정형 발명과 같이 의약화합물 분야에 속하는 발명은 구성만으로 효과의 예측이 쉽지 않으므로 구성의 곤란성을 판단할 때 발명의 효과를 참작할 필요가 있고, 발명의 효과가 선행발명에 비하여 현저하다면 구성의 곤란성을 추론하는 유력한 자료가 될 수 있다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010후2865 판결 등에서 특별한 사정이 없는 한 효과의 현저성을 가지고 결정형 발명의 진보성을 판단한 것도 결정형 발명의 위와 같은 특성으로 인해 구성이 곤란한지 불분명한 사안에서 효과의 현저성을 중심으로 진보성을 판단한 것으로 이해할 수 있다). 결정형 발명의 구성의 곤란성을 판단할 때에는, 결정형 발명의 기술적 의의와 특유한 효과, 그 발명에서 청구한 특정한 결정형의 구조와 제조방법, 선행발명의 내용과 특징, 통상의 기술자의 기술수준과 출원 당시의 통상적인 다형체 스크리닝 방식 등을 기록에 나타난 자료에 기초하여 파악한 다음, 선행발명 화합물의 결정다형성이 알려졌거나 예상되었는지, 결정형 발명에서 청구하는 특정한 결정형에 이를 수 있다는 가르침이나 암시, 동기 등이 선행발명이나 선행기술문헌에 나타나 있는지, 결정형 발명의 특정한 결정형이 선행발명 화합물에 대한 통상적인 다형체 스크리닝을 통해 검토될 수 있는 결정다형의 범위에 포함되는지, 그 특정한 결정형이 예측할 수 없는 유리한 효과를 가지는지 등을 종합적으로 고려하여, 통상의 기술자가 선행발명으로부터 결정형 발명의 구성을 쉽게 도출할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 결정형 발명의 효과가 선행발명 화합물의 효과와 질적으로 다르거나 양적으로 현저한 차이가 있는 경우에는 진보성이 부정되지 않는다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010후2865 판결 등 참조). 결정형 발명의 효과의 현저성은 그 발명의 명세서에 기재되어 통상의 기술자가 인식하거나 추론할 수 있는 효과를 중심으로 판단하여야 하고, 만일 그 효과가 의심스러울 때에는 그 기재 내용의 범위를 넘지 않는 한도에서 출원일 이후에 추가적인 실험 자료를 제출하는 등의 방법으로 그 효과를 구체적으로 주장ㆍ증명하는 것이 허용된다(대법원 2021. 4. 8. 선고 2019후10609 판결 등 참조). ☞ 선행발명의 화합물인 타일로신과 화학 구조는 동일하지만 5.0, 9.0 및 10.5° 2θ의 피크를 포함하는 분말 X선 회절 스펙트럼 값으로 특정된 구성을 갖는 타일로신 제Ⅰ형 결정형에 관한 발명이라는 점에서 차이가 있는 ‘이 사건 제1항 발명’이 선행발명에 의해 진보성이 부정되는지 여부가 쟁점이 된 사안임. ☞ 대법원은, 피고가 제출한 출원 당시의 통상적인 다형체 스크리닝 방식에 관한 자료만으로는 통상의 기술자가 결정화 공정 변수를 적절히 조절하거나 통상적인 다형체 스크리닝을 통해 선행발명으로부터 위와 같은 특성을 갖는 제Ⅰ형 결정형을 쉽게 도출할 수 있는지 분명하지 않다는 등의 이유로 이 사건 제1항 발명이 선행발명에 의해 진보성이 부정된다고 단정할 수 없다고 보아, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기환송하였음.

◇ 1. 거주자인 사업자가 특수관계인에게 부당하게 낮은 대가를 받고 부동산을 임대한 경우 소득세법상 부당행위계산 부인의 기준이 되고 부가가치세법상 과세표준이 되는 부동산임대용역의 시가의 의미 ◇ ◇ 2. 명의신탁 증여의제에서 부당무신고가산세의 요건인 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’에 해당하는지에 대한 판단기준 ◇ 1. 소득세법 제41조 제1항, 소득세법 시행령 제98조 제2항 제2호, 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제4호, 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 것) 제50조 제1항, 제52조 제1항 등에 따르면, 거주자인 사업자가 특수관계인에게 부당하게 낮은 대가를 받고 부동산을 임대한 경우 소득세법상 부당행위계산 부인의 기준이 되고 부가가치세법상 과세표준이 되는 부동산임대용역의 시가는 거주자인 사업자가 특수관계인 외의 자와 해당 거래와 유사한 상황에서 계속적으로 거래한 가격 또는 제3자 간에 일반적으로 거래된 가격에 의하여야 하고, 그와 같은 가격이 없거나 시가가 불분명한 경우에는 「부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 따른 감정평가법인이 감정한 가액 등 법령이 정한 방법으로 계산한 금액에 의하여야 한다. 2. 구 국세기본법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제2항은 납세의무자가 ’부정행위‘로 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에는 산출세액 등의 100분의 40에 상당하는 금액을 가산세로 하도록 규정하고 있다(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 구 국세기본법 제47조의2 제2항도 같은 취지이다. 이하 위 각 국세기본법을 구분하지 않고 ’구 국세기본법‘이라 통칭한다). 구 국세기본법 제47조의2 제2항 등에 규정된 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 적극적 은닉 의도가 나타나는 사정이 덧붙여지지 않은 채 단순히 세법상의 신고를 하지 않거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결 참조). 또한 명의신탁재산 증여의제의 경우 명의신탁자가 명의수탁자에게 주식을 명의신탁하면서 주식의 매매 등이 있었던 것과 같은 외관을 형성하여 그 형식에 따른 계약서나 계좌거래내역 등을 토대로 과세관청에 신고하는 것은 주식의 명의신탁에 통상 뒤따르는 부수행위에 불과하다고 볼 수 있다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018두36004 판결 참조). 따라서 이와 같은 경우에는 명의신탁의 결과 명의수탁자가 부담할 증여세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 정도에 이르렀다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 증여세 부당무신고가산세의 요건인 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 또는 ‘부정행위’에 해당한다고 볼 수 없다. ☞ 원고 1이 종전에 자신이 직접 임대하였던 이 사건 건물을 자신이 받은 임대료보다 낮은 가액으로 정해진 임대료로 특수관계인인 ○○○개발에 임대하였고, ○○○개발은 원고 1이 받은 임대료와 동일한 조건으로 이 사건 건물을 전대한 사안에서, ○○○개발이 원고 1 대신 부담하기로 한 각종 비용과 책임 등을 고려하여 원고 1과 ○○○개발이 임대료를 약정한 사정에 비추어 볼 때, ○○○개발이 부담하게 된 이러한 비용과 책임 등에 대한 고려 없이 ○○○개발이 전대료로 원고 1이 종전에 받은 임대료와 같은 금액을 받았다는 사정만으로 그 전대료 상당액이 바로 원고 1이 ○○○개발에 제공한 이 사건 건물에 관한 임대용역의 시가라고 단정할 수 없다는 이유로, 원고 1이 ○○○개발에 제공한 이 사건 건물에 관한 임대용역의 시가를 ○○○개발이 받은 전대료 상당액으로 본 원심판결을 파기함. ☞ 또한, 원고 1이 ○○○개발 주식을 원고 2 내지 7에게 명의신탁하면서 ‘원고 2, 3이 자신들의 자금으로 출자금을 납입하고, 원고 4 내지 7 역시 자신들의 자금으로 주식양수대금을 지급한’ 외관을 형성한 것은 주식의 명의신탁에 통상 뒤따르는 부수행위로 평가할 수 있다는 등의 이유로, 명의신탁 당시의 위와 같은 자금거래가 구 국세기본법 제47조의2 제2항 등이 정한 부정행위에 해당한다고 본 원심판결을 파기한 사례.

◇ 피고 1이 원고에 대하여 이주대책 대상자 제외결정(1차 결정)을 통보하면서 ‘이의신청을 할 수 있고, 또한 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다’고 안내하였고, 이에 원고가 이의신청을 하자 피고 1이 원고에게 다시 이주대책 대상자 제외결정(2차 결정)을 통보하면서 ‘다시 이의가 있는 경우 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다’고 안내한 경우, 2차 결정이 1차 결정과 별도로 행정심판 또는 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부(적극) ◇ 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조). 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결 등 참조). ☞ 피고 1이 원고에 대하여 이주대책 대상자 제외결정(1차 결정)을 통보하면서 ‘이의신청을 할 수 있고, 또한 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다’고 안내하였고, 이에 원고가 이의신청을 하자 피고 1이 원고에게 다시 이주대책 대상자 제외결정(2차 결정)을 통보하면서 ‘다시 이의가 있는 경우 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다’고 안내하였는데, 이에 따라 원고가 90일 이내에 행정심판을 제기하자, 피고 2가 2차 결정은 행정쟁송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다는 이유로 각하재결을 한 사안에서, 행정절차법 제26조의 규정과 피고 1이 원고에게 2차 결정을 통보하면서 2차 결정에 대하여 행정심판이나 취소소송을 제기할 수 있다고 불복방법을 안내하였던 점에 비추어 보면, 피고 1 스스로도 2차 결정이 행정절차법과 행정소송법이 적용되는 처분에 해당한다고 인식하고 있었고, 그 상대방인 원고로서도 2차 결정이 행정쟁송의 대상인 처분이라고 인식하였을 수밖에 없으며, 피고 1이 이 사건 소에서 2차 결정의 처분성이 인정되지 않는다고 본안전항변을 하는 것은 신의성실원칙(행정절차법 제4조)에도 어긋난다고 보아, 2차 결정의 처분성이 인정되지 않는다고 본 원심을 파기한 사안임.

원고가 피고 조합에 분담금 반환을 청구한 사안에서, 원고는 조합원 지위를 포기한 것이 아니라 자동 상실했기 때문에 위 서약서에도 불구하고 피고 조합이 원고에게 분담금을 반환해야 한다고 명한 사례 1. 판단 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 서약서는 원고에게 효력이 미치지 않는다고 할 것이므로 위 서약서에 기한 피고의 주장은 이유 없다. ① 부제소합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것이다. 이와 같이 그 합의의 존부 판단에 따라 당사자들 사이에 이해관계가 극명하게 갈리게 되는 소송행위에 관한 당사자의 의사를 해석할 때는 표시된 문언의 내용이 불분명하여 당사자의 의사해석에 관한 주장이 대립할 소지가 있고 나아가 당사자의 의사를 참작한 객관적·합리적 의사해석과 외부로 표시된 행위에 의하여 추단되는 당사자의 의사조차도 불분명하다면, 가급적 소극적 입장에서 그러한 합의의 존재를 부정할 수밖에 없다. 그리고 권리의무의 주체인 당사자 간에서의 부제소합의라도 그 당사자가 처분할 수 있는 특정된 법률관계에 관한 것으로서 그 합의 당시 각 당사자가 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하게 된다(대법원2019. 8. 14. 선고 2017다217151 판결 등 참조). ② 조합원의 지위를 상실하는 유형에는 탈퇴, 자격상실, 제명 등이 있는데 탈퇴의 경우 조합원이 조합장에게 탈퇴 의사를 서면으로 통고하면 총회 또는 대의원회의 의결로 탈퇴 여부가 결정되나(이 사건 규약 제12조 제1항), 자격상실의 경우 관계 법령 및 이 사건 규약에서 정하는 자격에 해당하지 않게 되면 별도의 승인이나 의결 절차를 거치지 아니하고 바로 자동으로 그 자격이 상실된다(이 사건 규약 제12조 제2항). 따라서 탈퇴와 자격상실은 조합원 지위를 상실하는 서로 다른 별개의 유형이라 할 것이고 그 절차도 상이하다. ③ 원고가 피고에게 제출한 이 사건 서약서는 ‘조합원 지위를 포기함과 동시에’라고 기재되어 있어, 위 서약서상의 ‘조합원 지위 포기’는 위에서 본 조합원 지위 상실 유형과 임의탈퇴를 금지하고 있는 조합규약 규정을 고려하면 ‘조합원 탈퇴’를 의미한다고 해석함이 타당하고, 일단 유효한 조합원 지위를 가지고 있는 것을 전제로 하여 그 경우에 한하여 서약서 기재 내용대로 조합원 지위 포기 및 그에 따른 기납입금 반환 청구권의 포기 등 효력이 발생한다고 봄이 상당하다. ④ 원고는 피고에게 이 사건 서약서를 제출하기 전에 이 사건 규약에 따라 조합원 자격을 자동 상실하였으므로, 서약서 제출 당시 조합원 지위를 이미 상실한 원고에게 서약서를 작성, 제출할 지위나 자격이 있다고 보기 어렵고, 더 이상 조합원이 아닌 원고가 이 사건 서약서에 기하여 새로이 조합원 지위를 포기한다거나 조합 탈퇴에 따른 납입금 반환청구권을 포기하는 효력이 발생한다고 보기는 어렵다. 2. 환급금 반환의무의 존부 (1) 환급금 반환의무의 발생 위 인정사실에 의하면, 원고는 피고와 이 사건 조합가입계약을 체결하고 조합원 분담금을 납부한 후 2017년 9월 5일 세대주 요건 결격을 이유로 피고 조합원의 자격을 상실하였으므로, 피고는 이 사건 변경 규약 제12조 제4항에 따라 원고가 납입한 제 납입금에서 추진비로 납부한 금액을 공제한 잔액을 환급청구일로부터 30일 이내에 지급할 의무가 있다.

◇ 법인이 매출액을 장부의 매출계정이 아니라 부채계정에 기장한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 매출누락액으로서 사외유출되었는지 여부(긍정) ◇ 법인이 매출사실이 있음에도 불구하고 매출액을 장부에 기재하지 않거나 가공의 비용을 장부에 계상한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 매출누락액 또는 가공비용 상당의 법인의 수익은 사외로 유출된 것으로 보아야 하며, 이 경우 그 매출누락액 등의 전액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별한 사정은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다(대법원 1993. 5. 14. 선고 93누630 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011두4053 판결 등 참조). ☞ 갑 주식회사가 2004년부터 2007년까지 일부 매출액을 매출계정이 아닌 외화물품예수금 계정에 계상함으로써 발생한 매출누락액에 대하여 과세관청이 2008년경 갑 주식회사의 계좌에서 위 금액이 출금된 시점에 사외유출되었으나 그 귀속이 불분명하다고 보아 그 대표이사인 원고에 대한 인정상여로 소득처분 후 소득금액변동통지를 하자, 원고가 2013년 9월 30일 그에 관한 종합소득세를 신고·납부한 다음 위 금액의 사외유출 시점은 각각의 매출누락 시이고 위와 같은 신고·납부 시에 이미 과세관청의 소득처분에 따라 당해 소득이 귀속된 2004 내지 2007년 종합소득세 부과제척기간이 도과하여 위 신고·납부가 당연무효라고 주장하면서 피고에게 위와 같이 신고·납부한 종합소득세에 관하여 부당이득반환을 구한 사안에서, 위와 같은 원고의 주장을 받아들인 원심의 판단에 매출누락액의 사외유출 시점에 관한 법리나 종합소득세 신고·납부행위의 무효사유에 관한 법리를 오해한 잘못 등이 있다고 할 수 없다는 이유로 피고의 상고를 기각한 사례.