◇ 미성년자 입양 허가의 판단 기준 ◇ ◇ 조부모에 의한 미성년 손자녀 입양의 허용 여부 ◇ ◇ 조부모의 입양허가 청구 사건의 판단 기준 및 고려요소 ◇ 1. 가. 미성년자를 입양하려는 사람은 가정법원의 허가를 받아야 하고(민법 제867조 제1항), 가정법원은 양자가 될 미성년자의 복리를 위하여 그 양육 상황, 입양의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 입양의 허가를 하지 않을 수 있다(민법 제867조 제2항). 유엔의 '아동의 권리에 관한 협약'(1989. 11. 20. 채택되었고 대한민국도 가입하여 1991. 12. 20. 국내에서 발효되었다. 이하 ‘아동권리협약’이라 한다) 제21조는 입양제도를 인정하거나 허용하는 당사국은 아동의 최선의 이익이 최우선적으로 고려되도록 보장하여야 한다고 정한다. 시설이나 입양기관에 보호의뢰된 요보호아동의 입양에 관한 민법의 특별법인 입양특례법 제4조는 ‘입양의 원칙’에 관하여 이 법에 따른 입양은 아동의 이익이 최우선이 되도록 하여야 한다고 정하고 있다. 이러한 민법 제867조의 문언과 그 개정 취지와 더불어 아동권리협약과 입양특례법 규정 등을 고려하면, 가정법원이 미성년자의 입양을 허가할 것인지 판단할 때에는 ‘입양될 자녀의 복리에 적합한지’를 최우선적으로 고려하여야 한다. 나.미성년자 입양허가 사건은 가사비송사건이다[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (가)목 8)]. 가정법원은 직권으로 사실을 탐지하고 필요한 증거 조사를 하여(가사소송규칙 제23조 제1항), 입양의 동기와 목적, 양부모가 될 사람의 양육능력과 양부모로서의 적합성, 양육 상황 등을 심리하여 입양이 자녀의 복리에 적합한지를 후견적으로 판단하여야 한다. 양부모가 될 사람이 미성년자를 입양하려고 하고 입양아동의 친생부모가 입양에 동의하고 있더라도, 아동의 복리에 적합하지 않다고 판단되면 법원이 입양을 허가하지 않을 수 있음은 물론이다. 2. 입양은 출생이 아니라 법에 정한 절차에 따라 원래는 부모·자녀가 아닌 사람 사이에 부모·자녀 관계를 형성하는 제도이다. 조부모와 손자녀 사이에는 이미 혈족관계가 존재하지만 부모·자녀 관계에 있는 것은 아니다. 민법은 입양의 요건으로 동의와 허가 등에 관하여 규정하고 있을 뿐이고 존속을 제외하고는 혈족의 입양을 금지하고 있지 않다(민법 제877조 참조). 따라서 조부모가 손자녀를 입양하여 부모·자녀 관계를 맺는 것이 입양의 의미와 본질에 부합하지 않거나 불가능하다고 볼 이유가 없다. 조부모에 의한 손자녀 입양이 전통이나 관습에 배치되는 것도 아니다. 현대적인 입양법제를 갖춘 미국이나 독일에서 조부모 등 혈족의 입양이 허용되고 있다. 조부모가 자녀의 입양허가를 청구하는 경우에 입양의 요건을 갖추고 입양이 자녀의 복리에 부합한다면 이를 허가할 수 있다. 다만 조부모가 자녀를 입양하는 경우에는, 양부모가 될 사람과 자녀 사이에 이미 조손(祖孫)관계가 존재하고 있고 입양 후에도 양부모가 여전히 자녀의 친생부 또는 친생모에 대하여 부모의 지위에 있다는 특수성이 있으므로, 이러한 사정이 자녀의 복리에 미칠 영향에 관하여 세심하게 살필 필요가 있다. 3. 가. 미성년자에게 친생부모가 있는데도 그들이 자녀를 양육하지 않아 조부모가 손자녀의 입양허가를 청구하는 경우에 입양의 요건을 갖추고 입양이 자녀의 복리에 부합한다면 입양을 허가할 수 있다. 법원은 조부모가 단순한 양육을 넘어 양친자로서 신분적 생활관계를 형성하려는 실질적인 의사를 가지고 있는지, 입양의 주된 목적이 부모로서 자녀를 안정적·영속적으로 양육·보호하기 위한 것인지, 친생부모의 재혼이나 국적 취득, 그 밖의 다른 혜택 등을 목적으로 한 것은 아닌지를 살펴보아야 한다. 또한 친생부모의 입양동의가 자녀 양육과 입양에 관한 충분한 정보를 제공받은 상태에서 자발적이고 확정적으로 이루어진 것인지를 확인하고 필요한 경우 가사조사, 상담 등을 통해 관련 정보를 제공할 필요가 있다. 그 밖에 조부모가 양육능력이나 양부모로서의 적합성과 같은 일반적인 요건을 갖추는 것 외에도, 자녀와 조부모의 나이, 현재까지의 양육 상황, 입양에 이르게 된 경위, 친생부모의 생존 여부나 교류 관계 등에 비추어 조부모와 자녀 사이에 양친자관계가 자연스럽게 형성될 것을 기대할 수 있는지를 살피고 조부모의 입양이 자녀에게 도움이 되는 사항과 우려되는 사항을 비교·형량하여, 개별적·구체적인 사안에서 입양이 자녀의 복리에 적합한지를 판단하여야 한다. 심리 과정에서는 입양되는 자녀가 13세 미만인 경우에도 자신의 의견을 형성할 능력이 있다면 자녀의 나이와 상황에 비추어 적절한 방법으로 자녀의 의견을 청취하는 것이 바람직하다. 나. 이러한 심리와 비교·형량의 과정 없이 전통적 가족공동체 질서의 관점에서 혈연으로 맺어진 친족관계를 변경시키는 것이 가족 내부에 혼란을 초래하거나 자녀의 정서에 부정적 영향을 미칠 것이라고 막연히 추단하여 입양을 불허한다면 입양허가에 관한 합목적적 재량의 범위를 벗어나 가족 구성에 관한 입양 청구인들의 판단과 선택권을 무시하는 결과가 될 수 있다. 다. 입양은 단순한 양육을 넘어 영속적인 부모·자녀 관계를 맺기 위한 제도로서, 미성년자에게 친권자가 없는 경우 친권자를 대신하여 그를 보호·감독하고 대리할 사람을 두기 위한 미성년후견과는 그 제도 취지나 법적 효력이 다르다. 조부모가 부모·자녀 관계를 맺기 위하여 입양을 청구하는 경우 후견 제도의 존재를 이유로 입양을 불허할 것은 아니다. ☞ 사건본인의 친생모가 사건본인을 출산한 뒤 사건본인 생후 7개월 무렵 자신의 부모인 재항고인들 집에 사건본인을 두고 갔고, 그때부터 재항고인들이 외손자인 사건본인을 양육하여 옴. 재항고인들은 사건본인의 친생부모와 교류가 없고 사건본인이 재항고인을 부모로 알고 성장하였으며 가족이나 친척, 주변 사람들도 재항고인들을 사건본인의 부모로 대하고 있다고 주장하며 사건본인의 입양에 대한 허가를 청구하였음. 사건본인의 친생부모는 재항고인들의 입양에 동의함. ☞ 원심은 사건본인의 친생모가 생존하고 있어 재항고인들이 사건본인을 입양하면 가족 내부 질서에 혼란이 초래되고, 재항고인들이 사건본인을 양육하는 데 법률상·사실상의 장애가 있더라도 미성년후견을 통해 장애를 제거할 수 있으며, 신분관계를 숨기기보다 정확히 알리는 것이 사건본인에게 이롭다고 볼 여지가 있고, 입양을 통해 친생부모가 사건본인에 대한 책임을 회피할 수 있도록 하는 것이 사건본인의 복리를 위해 바람직하다고 보기도 어렵다는 이유로 입양을 불허함. ☞ 대법원은 사건본인의 친생모가 생존하고 있다고 해서 재항고인들이 사건본인을 입양하는 것을 불허할 이유가 될 수는 없고, 재항고인들의 입양으로 가족 내부 질서에 혼란이 초래될 수 있더라도 이 사건의 구체적 사정에 비추어 입양이 사건본인에게 더 이익이 된다면 입양을 허가하여야 하므로, 친생부모나 사건본인에 대한 가사조사나 심문 등을 통해, 이 사건 입양이 사건본인에게 도움되는 점과 우려되는 점을 구체적으로 심리하고 이를 비교·형량하여 입양이 사건본인의 복리에 더 이익이 되는지, 반하는지를 판단하여야 하는데, 원심은 이러한 점을 충분히 심리하지 않은 채 입양을 불허한 잘못이 있다고 보아 원심결정을 파기함. ☞ 이러한 다수의견에 대하여는 친생부모가 생존하는 경우 조부모의 손자녀 입양은 엄격한 기준에 따라 허가 여부를 판단하여야 하고, 그러한 기준에 따르면 입양을 불허한 원심결정이 타당하다는 대법관 조재연, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견과 대법관 민유숙의 반대의견에 대한 보충의견이 있음.

◇ 미성년후견인이 가정법원의 결정을 통해 사건본인을 양육할 권한을 갖는 경우 비양육친을 상대로 양육비심판을 청구할 수는 자격이 있는지(적극) ◇ 1. 가. 민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추적용을 할 수 있다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 등 참조). 나. 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 3)은 ‘민법 제837조(동조가 준용되는 경우 포함)에 따른 자녀의 양육에 관한 처분과 그 변경’을 마류 가사비송사건으로 정하고, 민법 제837조는 ‘양육자의 결정, 양육비용의 부담’을 자의 양육에 관한 사항으로 정하며(제2항), ‘가정법원은 부·모·자 및 검사의 청구 또는 직권으로 자의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다’고 정하고 있다(제5항). 가사소송규칙 제99조 제1항은 ‘자의 양육에 관한 처분과 변경에 관한 심판은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다’고 정하고 있다. 또한 민법은 친권의 상실(제924조), 법률행위 대리권·재산관리권의 상실(제925조)에 관한 규정만을 두고 있었으나, 2014. 10. 15. 법률 제12777호로 개정되면서(이하 ‘개정 민법’이라고 한다) 가정법원은 친권 상실사유에 이르지 않더라도 미성년 자녀의 복리를 위해서 친권의 일부를 제한할 수 있다는 규정(제924조의2)을 신설하였고, 가정법원은 미성년 자녀의 보호에 공백이 생기는 것을 막기 위해 친권의 일부 제한 등으로 그 제한된 범위의 친권을 행사할 사람이 없는 경우 미성년후견인을 직권으로 선임하며(제932조 제2항, 제928조), 이 경우 미성년후견인의 임무는 제한된 친권의 범위에 속하는 행위에 한정되는 것으로 정하였다(제946조). 이에 따라 가정법원은 부모가 미성년 자녀를 양육하는 것이 오히려 자녀의 복리에 반한다고 판단한 경우 부모의 친권 중 보호·교양에 관한 권리(민법 제913조), 거소지정권(민법 제914조) 등 자녀의 양육과 관련된 권한(이하 ‘양육권’이라고 한다)만을 제한하여 미성년후견인이 부모를 대신하여 그 자녀를 양육하도록 하는 내용의 결정도 할 수 있게 되었다. 다. 앞서 본 규정 내용과 체계, 민법의 개정 취지 등에 비추어 보면, 가정법원이 민법 제924조의2에 따라 부모의 친권 중 양육권만을 제한하여 미성년후견인으로 하여금 자녀에 대한 양육권을 행사하도록 결정한 경우에 민법 제837조를 유추적용하여 미성년후견인은 비양육친을 상대로 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 3)에 따른 양육비심판을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 친권의 일부 제한이 선고된 경우에도 부모의 자녀에 대한 그 밖의 권리와 의무는 변경되지 않는다(민법 제925조의3). 가정법원이 자녀의 복리를 위하여 부모의 친권 중 양육권만을 제한한 경우에도 부모는 여전히 미성년 자녀에 대하여 부양의무를 부담한다. 그러므로 미성년후견인이 민법 제946조에 따라 친권자를 대신하여 피후견인인 미성년 자녀를 양육하더라도 그 양육에 필요한 비용은 종국적으로 그 자녀에 대한 부양의무를 갖는 부모(이하 ‘비양육친’이라고 한다)가 부담해야 한다. 2) 민법 제924조의2에 따라 친권 중 양육권의 제한으로 미성년후견인이 선임된 경우 후견인이 피후견인인 미성년 자녀를 충분하게 보호·교양하기 위해서는 후견사무 수행에 필요한 비용, 즉 양육에 필요한 비용(이하 ‘양육비’라고 한다)의 원활한 확보가 필수적이다. 그런데 미성년후견인에게 민법 제837조의 유추적용으로 인한 양육비심판을 허용하지 않으면 현행 민법, 가사소송법상 미성년후견인이 비양육친에 대하여 미리 양육비를 청구할 수 있는 방법이 없어 피후견인인 미성년 자녀를 충분하게 보호·교양할 수 없게 되는 문제가 발생한다. 즉 미성년후견인이 자신의 재산으로 피후견인을 양육한 경우 후견인은 미성년 자녀에 대하여 부양의무를 부담하는 비양육친을 상대로 민사상 부당이득반환청구권을 행사하여 그 지출비용(=과거 양육비)의 상환을 구할 수 있다. 반면 장차 피후견인을 보호·교양하는 데 필요한 비용, 즉 장래 양육비의 경우 미성년후견인이 비양육친에게 직접 양육비를 청구할 수 없다고 본다면, 후견인은 피후견인인 미성년 자녀의 비양육친에 대한 부양청구권을 ‘대리’ 하여 그 지급을 구해야 한다. 그러나 위와 같이 민법 제924조의2에 따라 친권 중 양육권의 제한으로 선임된 미성년후견인은 원칙적으로 자녀의 양육에 관한 권한만을 가질 뿐 피후견인인 미성년 자녀의 재산적 법률행위에 관한 대리권이나 재산관리권은 갖지 않으므로(민법 제946조, 제924조의2, 제925조의3) 피후견인의 비양육친에 대한 위 부양청구권을 대리할 수 없고, 결과적으로 비양육친으로부터 장래 양육비를 확보할 수 없게 되는 중대한 문제가 발생한다. 가정법원이 미성년 자녀의 복리를 위해 부모의 친권 중 양육권을 제한하고 직권으로 미성년후견인을 선임했음에도 위와 같이 장래 양육비를 미리 확보할 수 없는 문제로 피후견인을 충분히 보호·교양할 수 없게 되는 것은 친자법의 기본 이념인 ‘자녀의 복리’와 이를 위해 개정을 거듭해 온 민법의 취지에 반한다. 3) 민법 제837조는 협의 이혼에 관한 규정이지만 재판상 이혼(민법 제843조), 혼인의 취소(민법 제824조의2), 인지(민법 제864조의2)의 경우에도 준용되어(이하 이를 통틀어 ‘민법 제837조 및 동조가 준용되는 경우’라고 한다), 부모가 혼인공동생활을 하면서 그들 사이의 미성년 자녀를 양육할 수 없는 경우 그 자녀의 ‘양육에 관한 사항’을 규율하는 일반 조항에 해당한다. 자녀의 ‘양육에 관한 사항’은 양육자의 결정을 포함하므로(민법 제837조 제2항 제1호), 이혼 등의 경우 부모는 어느 일방만이 자녀에 대한 양육권을 갖는 것으로 협의하거나 가정법원이 자녀의 복리를 위해 직권으로 그와 같이 결정할 수 있다(민법 제837조 제1항 내지 제4항). 이에 따라 친권으로부터 양육권이 분리되어 양육권자의 비양육친에 대한 양육비청구가 문제되는 상황이 발생한다. 가사소송법은 위와 같이 ‘민법 제837조 및 동조가 준용되는 경우’의 양육비청구 등 자녀의 양육에 관한 처분을 가사비송 마류 3) 사건으로 정하여 가사사건에 관한 전문기관인 가정법원이 관할하도록 하고 있다[가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 3)]. 이로써 ‘민법 제837조 및 동조가 준용되는 경우’ 미성년 자녀의 양육권자는 재산명시·재산조회 제도(가사소송법 제48조의2, 제48조의3), 양육비 직접지급명령(가사소송법 제63조의2), 이행명령(가사소송법 제64조), 의무불이행에 대한 제재(가사소송법 제67조) 등 가사소송법이 정한 각종 제도를 이용하여 양육비를 보다 용이하게 적시에 확보할 수 있다. 아래에서 보듯이 친권 중 양육권의 제한으로 선임된 미성년후견인도 위 ‘민법 제837조 및 동조가 준용되는 경우’의 미성년 자녀의 양육권자와 마찬가지로 후견사무의 충실한 이행을 위해 양육비를 적시에 용이하게 확보할 필요성이 있다. 그럼에도 미성년후견인이 비양육친에게 직접 양육비심판을 구할 수 없다고 해석하여, 가사소송법이 자녀의 복리를 위해 양육비에 관하여 특별히 마련한 위 규정들이 미성년후견인이 부모를 대신하여 그 자녀를 양육하는 경우에만 차별적으로 적용되지 않는다고 보는 것은 합리성이 없고 사회적 정의관념에 현저히 반한다. 4) 민법 제924조의2에 따라 부모의 친권 중 양육권이 제한되고 그 양육권 행사를 위해 미성년후견인이 선임된 경우 민법 제946조에 따라 미성년후견인만이 피후견인인 미성년 자녀를 양육할 권한을 갖는다는 점에서, ‘민법 제837조 및 동조가 준용되는 경우’ 부모 중 어느 일방만이 양육권을 갖고 상대방이 양육비지급의무를 부담하는 것과 유사하다. 또한 미성년 자녀가 부모의 혼인공동생활 가운데 성장할 수 없다는 점에서 ‘민법 제837조 및 동조가 준용되는 경우’와 마찬가지로 자녀의 안정적인 성장을 위한 양육비의 적시 확보가 필요하다. 미성년후견인은 가정법원의 후견인 선임결정에 따라 피후견인을 양육할 임무를 맡는 사람일 뿐 피후견인에 대하여 그 부모와 같은, 친자관계의 본질에서 유래하는 부양의무를 부담하는 사람은 아니므로 ‘민법 제837조 및 동조가 준용되는 경우’ 보다 양육비의 적시 확보가 더욱 절실하다고 볼 수 있다. 그럼에도 현행법상 위 경우 미성년후견인의 장래 양육비 확보 방안에 관한 명문의 규정이 없는 것은 아래와 같이 개정민법에 따른 변화를 미처 반영하지 못한 입법의 공백으로 보인다. 구 민법(2014. 10. 15. 법률 제12777호로 개정되기 전의 것)은 친권의 상실(제924조), 법률행위 대리권·재산관리권의 상실(제925조)에 관한 규정만을 두고 있어 부모의 친권 중 양육권만이 분리되는 현상은 앞서 본 ‘민법 제837조 및 동조가 준용되는 경우’에 한하여 주로 부모 사이에서 나타났다. 가사소송법 제11조의 위임에 따라 제정된 가사소송규칙 제99조 제1항이 위 경우 ‘자의 양육에 관한 처분과 변경’의 대표적인 청구인으로 ‘부·모’를 예시한 것도 위와 같은 점을 고려한 것으로 보인다. 그 후 민법이 개정되어 친권의 일부 제한에 관한 제924조의2가 신설됨에 따라 ‘민법 제837조 및 동조가 준용되는 경우’가 아니더라도 자녀의 복리를 위하여 친권 중 양육권만을 제한하는 것이 가능해졌고, 부모와 제3자(미성년후견인) 사이에서 친권과 양육권이 분리되는 상황도 얼마든지 발생할 수 있게 되었다. 이에 따라 미성년후견인과 비양육친 사이의 양육비청구에 관한 사항을 정하는 규정도 새롭게 필요해졌다. 5) 미성년 자녀가 부모의 혼인공동생활 가운데 성장할 수 없는 경우 자녀의 안정적인 성장을 위해서는 양육비의 적시 확보가 무엇보다도 중요하다. 위와 같이 미성년 자녀가 부모의 혼인공동생활 가운데 성장할 수 없고 친권으로부터 양육권이 분리되는 상황의 유사성, 자녀의 복리를 위하여 미성년후견인의 비양육친에 대한 양육비청구를 긍정하는 것이 정의관념에 부합하고, 분쟁을 합리적으로 해결하는 유효적절한 수단인 점 등을 종합하면, 민법 제924조의2에 따른 친권의 일부 제한으로 미성년 자녀에 대한 양육권한을 갖게 된 미성년후견인도 민법 제837조를 유추적용하여 비양육친을 상대로 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 3)에 따른 양육비심판을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다. ☞ 청구인은 사건본인의 외조부이고, 상대방은 사건본인의 父임. 사건본인의 母가 父를 상대로 이혼소송을 제기하다가 사망하면서 청구인 부부가 사건본인을 양육하였음. 청구인은 사건본인의 父를 상대로 미성년후견 및 친권상실심판을 청구하였고 법원으로부터 사건본인 父의 친권의 일부 제한을 받음과 동시에 미성년후견인임으로 선임되었음. 사건본인의 父는 사건본인의 母가 사망한 이후에는 사건본인의 양육비를 지급하지 아니하자 청구인이 양육비 청구하기에 이름.

가부장적인 사고를 가지고 있는 피고는 가사·육아에 들이는 원고의 수고와 어려움은 하찮은 것으로 생각하면서 원고의 입장을 이해하려 하지 않는 등 혼인파탄의 주된 책임은 피고에게 있다고 한 사례 1. 본소와 반소의 각 이혼 및 위자료 청구에 관한 판단 가. 인정사실 (1) 피고는 2015년 2월경 중국 음식점을 개업하였다. 원고는 어머니에게 사건본인 병을 맡기고 몇 개월 동안 카운터 업무를 돕다가 어머니가 아이 돌보는 것을 너무 힘들어하자 일을 그만 두었다. 피고는 원고가 음식점 일을 적극적으로 돕지 않으며, 음식점 운영이 잘 되지 않을 때도 관심이 없고, 음식점을 개업한 후 소비가 늘었다는 이유로 불만이 있었다. (2) 원고는 피고로부터 월 100만 원을 생활비로 받아 사용하였다. 피고는 원고가 생활비로 받은 현금을 대부분 친정 가족들과의 외식비, 택시비로 다 쓰고, 신용카드로 과소비를 한다고 생각하였다. (3) 피고는 2016년 6월 11일 술을 마시고 들어와 원고에게 욕설을 하면서 원고의 뺨을 때렸다. 피고는 병원 치료를 받고 와서 하소연하는 원고에게 “가장을 공경하고 섬겨야 가정이 편안할 것이다. 그렇지 않다면 이런 지경까지 올 수밖에 없다. 암탉이 크게 울면 침몰한다. 순종하고 항상 가장의 뜻이 먼저라고 생각해라”라고 답하였다. (4) 원고는 사건본인들을 데리고 대중교통으로 외출하는 것에 불편을 느꼈고, 피고는 음식 재료를 구매하려면 차량이 필요하여 차량 사용 및 구매 문제로 의견 대립이있었다. 그러던 중 원고가 2017년 1월경 친정 오빠로부터 차량을 받아 오자, 피고는 원고가 사건본인들만 태우는 것이 아니라 친정 식구들을 태워주려고 차량을 가져왔으며, 기존에 운행하던 경차에 대해 할인을 받을 수 없다는 이유로 원고에게 차량을 반환하라고 요구하였다. 이에 원고가 차량 명의를 원고의 언니로 변경하였으나, 피고는 계속하여 원고에게 차량을 돌려주라면서 차량을 계속 가지고 있겠다면 생활비를 주지 않겠다고 하였다. 원고가 아이들을 편하게 병원, 어린이집에 데려다주기 위한 것이며, 기존처럼 월 100만 원의 생활비만 주면 된다고 하여도, 피고는 “날 물주로 생각하지 말고짐 싸서 너거 집 가라. 이혼밖엔 없군. 가정파탄은 다 니 책임이다”라고 하면서 차량을 돌려주라고 요구하였다. (5) 원고와 피고는 차량 문제로 수개월 동안 계속 다투었고, 피고는 원고가 차량을 반납하지 않았다는 이유로 생활비를 제대로 지급하지 않았다. 피고가 2017년 4월 이후 생활비를 주지 않자 원고는 2017년 6월경 사건본인들을 데리고 친정으로 갔다. (6) 별거 중에 피고는 원고를 집에 돌아오게 하기 위하여 ‘그리고 차도 가져오시오. 내년엔 당신과 나 둘이서만 가게를 운영할 것이요. 내년부터 애들 종일반 하고 당신이 여덟 시간만 해준다면 충분히 할 수 있소. 내가 쳐놓은 울타리만 넘지 마시오… 그럼 평생토록 평안할 것이요…’라는 문자를 보냈다. 원고는 ‘아이들을 종일반에 보내도 6시에 마치며, 두 시간 동안 아이 둘을 가게에 본다는 것은 현실적으로 불가능하다. 애들을 아침에 보내고 나서 3시까지 가게 일을 하거나, 4시 이후에 아이들을 어머니께 부탁하고 일하겠다’라고 하여 피고와 의견이 일치하지 않았고, 결국 합의가 이루어지지 못하였다. 나. 판단근거 (1) 혼인파탄의 주된 책임은 피고에게 있음 : 원고와 피고가 2017년 1월경부터 차량문제로 다투다가 별거에 이르렀는데, 원고가 피고와 상의 없이 오빠의 차량을 이전받아온 것은 잘못이다. 그러나 피고가 3, 4세의 어린 형제를 데리고 대중교통으로 이동해야하는 원고의 수고를 알고 자신의 차량을 사용하도록 배려하였다면 원고가 오빠의 차량을 받아오지는 않았을 것으로 보이는 점, 원고가 피고가 원하는 만큼 음식점 일을 돕지 못하였으나, 어린 연년생 형제를 키우는 원고가 가사와 육아 이외에 음식점 일까지 적극적으로 하는 것은 현실적으로 어렵다고 보이는 점, 피고는 원고가 생활비, 차량을 친정 가족들을 위하여 사용한다고 단정하여 원고를 서운하고 불쾌하게 한 점, 원고가 차량 문제로 인한 갈등이 생기기 전까지 피고가 주는 생활비 한도 내에서 피고에게 특별한 요구나 불평 없이 가사와 육아를 전담하면서 생활한 점 등에 비추어보면, 가부장적인 사고를 가지고 있는 피고는 음식점을 운영하면서 생활비를 마련하는 자신의 수고와 노력만 중요시하고, 가사·육아에 들이는 원고와 수고와 어려움은 하찮은 것으로 생각하면서 원고의 입장을 이해하려 하지 않았고, 원고에게 자신이 정한 기준에 일방적으로 따를 것을 강요하면서 원고의 희생을 요구하여 부부 사이의 갈등이 극심해졌다고 인정된다. 그러므로 혼인파탄의 주된 책임은 피고에게 있다.

과거양육비 면제주장을 기각하고, 장래양육비를 일부 감액한 사안 1. 주문 청구인은 상대방에게 사건본인에 대한 양육비로 2018년 4월부터 사건본인이 성년에 이르기 전날까지 월 80만원을 매월 1일에 지급한다. 2. 주장 및 판단 가. 주장 청구인은 협의이혼 무렵 상대방이 사건본인을 양육하는 것을 전제로 부부공동재산이던 아파트를 매도한 차액 8000만원 상당과 승용차, 적금, 보험 등 대부분의 재산을 상대방에게 재산분할하여 주었던 점, 이 사건 양육비부담조서상의 내용은 별다른 심사숙고 없이 형식상 기재한 것에 불과한 점, 휴대폰판매점의 매출이 2016년 이후 급격히 감소되어 점포세와 월세도 내지 못할 정도로 어렵고, 2018년 1월경 폐업하기에 이른 점 등을 감안하여 이 사건 양육비부담조서의 내용 중 2017년 6월 1일 이전의 과거 양육비는 면제하고, 그 이후의 양육비는 월 50만원으로 감액해 줄 것을 구한다. 나. 판단 1) 과거 양육비 면제 청구 부분 살피건대, 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 청구인이 주장하는 재산분할에 대한 약정은 이를 인정할 소명자료가 없는 점(2018년 2월 19일자 우리은행 금융거래정보회신에 따르면, 사건본인 명의의 적금은 없고, 상대방 명의의 예금도 소액에 불과하며 그 마저 협의이혼 직후인 2009년 12월 31일 청구인에게 100만원을 이체하여 7872원만 남은 것으로 회신되었다), ② 오히려, 상대방은 위 아파트의 매도차액은 청구인이 상대방 명의로 사업을 하면서 발생한 채무금과 각종 세금 등을 정리하는데 사용되었다고 하는데, 위 아파트의 매도시점(2009년 12월 22일)과 청구인명의 휴대폰판매점 개업일자(2009년 12월 21일) 등에 비추어 보면 상대방의 주장이 더 수긍이 가는 점, ③ 청구인은 2016년 이후 휴대폰판매점의 매출이 급락하였다고 주장하면서도 2018년 1월경까지 이를 운영하였고, 현재 같은 장소에는 다른 상호의 휴대폰판매점이 여전히 영업을 하고 있는 점, ④ 청구인이 세무서에 신고한 2014년부터 2016년사이의 매출액에 청구인의 동생이 청구인 명의로 운영하였다는 컴퓨터판매점의 매출이 포함된 것으로 보이나, 청구인의 동생은 처 명의로 컴퓨터판매점을 운영하다 고액의 국세를 체납하자 다시 같은 장소에서 청구인 명의로 동일 사업을 계속해서 운영하면서 억 대의 매출을 내었다는 것이므로, 이러한 위법사항을 정당하다고 보기 어려운 점(청구인이 위와 같이 다른 사람의 명의로 여전히 영업을 하고 있는 것이 아닌지 의심스럽다), ⑤ 청구인과 상대방 사이에 청구인의 가게사정이 좋지 못한 달에는 이 사건 양육비부담조서와 달리 최소 100만원의 양육비를 지급하여도 된다는 내용의 합의가 있었음에도, 청구인은 매출이 정상적인 해에도 월 100만원의 양육비만 지급하였고 그것도 지체된 경우가 많아 상대방이 두 차례나 양육비 이행명령을 신청하기에 이른 점, ⑥청구인의 주장에 의하더라도 청구인은 2016년 기준 월 235만 원(2016년 매출액 2824만2980원 ÷ 12개월)의 소득이 있다는 것인 점, 그 밖에 사건본인의 양육상황, 청구인과 상대방의 직업, 경제적 능력, 생활수준, 재산 상황 등에 비추어 보면, 청구인이 주장하는 사정을 고려하더라도 이 사건 양육비부담조서에서 정한 과거 양육비가 과하다거나 특별히 부당하다고 보이지 않으므로 청구인의 주장은 이유 없다. 2) 장래 양육비 감액 주장 부분 다만 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 양육비부담조서가 작성될 당시에 비하여 최근 청구인의 소득이 다소 감액된 사정이 있는 점, 상대방은 이전부터 청구인의 경제적 형편이 좋지 못한 경우에는 이 사건 양육비부담조서와 달리 최소 100만원의 양육비를 지급하는 것에 동의하였던 점, 다만, 사건본인은 현재 고등학교에 재학 중인 것으로 보이므로, 향후 교육비 등 더 많은 양육비가 소요될 것으로 예상되는 점 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 청구인이 분담할 장래 양육비의 수액을 일부 감액할 사정변경이있다고 보아 이 사건 양육비부담조서의 내용을 주문 제1항과 같이 변경함이 상당하다.

친권자 및 양육자를 공동으로 지정하면서 주양육자·보조양육자를 정한 원심판결을 파기하고 일방을 친권자 및 양육자로 지정한 판결 살피건대, 제1심 가사조사관의 조사보고서(제1심 가사상담위원들의 각 가사재판상담 결과보고서 포함) 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 사건본인은 잦은 양육자 변경으로 인하여 원고와 피고에 대하여 불안정한 애착형성을 하고 있는 것으로 보이지만, 원고와 함께 있을 때 더 자연스런 의사소통과 안정감 있는 행동을 하는 모습을 보여 주었던 점, ② 사건본인은 만 32개월 무렵인 2016년 5월중순경부터 원고에 의하여 양육되어 왔고, 그 기간이 상당기간 지속되었으며, 위 기간 동안 원고가 사건본인을 양육하는 과정에서 사건본인의 정서적, 신체적 발달에 저해가 되는 행동을 하는 등 양육자로 지정되기에 부적합한 면을 보여주지는 않았던 점, ③ 원고와 피고 일방이 사건본인을 단기간 양육하다가 다시 상대방으로 양육자가 바뀌는 경우가 많았던 기존의 상황과 달리 원고가 2016년 5월 중순경부터는 약 8개월간 계속하여 사건본인을 비교적 안정적으로 양육하고 있었음에도, 피고가 2017년 1월 말경 설 연휴기간 중 면접교섭을 위하여 사건본인을 데리고 갔다가 다시 원고에게 데려다 주기로 한 2017년 1월 30일 원고에게 사건본인을 데려다 주지 아니하면서 이후 2017년 4월 8일경까지 사건본인을 양육하였는바, 이와 같이 피고가 먼저 일방적으로 사건본인의 양육상황에 변경을 초래하였던 것은 사건본인의 안정적인 성장에 긍정적인 영향을 주었다고 보기 어려운 점(원고는 2017년 1월경부터 원고, 피고 및 사건본인이 함께 거주하던 주소지인 인천시 소재 아파트에서 사건본인과 함께 생활하기 시작하였고, 위 주소지 인근 유치원에 사건본인의 입학을 신청하기도 한 상태였다), ④ 피고는 제1심 판결 선고 이후 원고가 제1심 판결이 정한 매주 금요일 오후 8시부터 일요일 오후 8시까지의 기간 동안 보조 양육자로서 사건본인을 돌보는 것에 대하여 협조적인 태도를 보이고 있지 아니하여, 피고를 사건본인의 단독 양육자로 지정할 경우에는 향후 원고와 사건본인 사이의 유대관계가 유지되는 것이 어려워질 우려가 있는 점, ⑤ 원고는 사건본인이 출생 이후 오랜 기간 거주하여 익숙한 환경인 인천시 소재 아파트에서 향후 사건본인을 양육할 계획인 것으로 보이고, 원고의 모친도 사건본인의 양육에 도움을 줄 수 있을 것으로 보이는 점(원고도 퇴근시간이 비교적 빠른 편이므로 평일에도 사건본인의 양육에 많은 신경을 쓸 수 있을 것으로 보인다) 등에다가 원고와 피고의 혼인생활과 파탄에 이르게 된 경위, 사건본인의 연령, 성별, 양육 상황 및 당사자의 의사 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정과 서울가정법원의 양육비 산정기준표를 참작하여 사건본인의 친권자 및 양육자로 원고를 지정하고, 피고가 부담할 장래 양육비를 이 판결 확정일 다음날부터 사건본인이 성년이 될 때까지 월 50만원으로 정한다. [제1심 법원은 사건본인의 주 양육자로는 피고를, 보조 양육자로는 원고를 각 지정하는 공동 양육의 방식을 선택하였다. 그러나 이혼 후의 공동 양육은 ① 자녀가 두 가정을 오가면서 두 명의 의사결정자 아래에서 생활함으로써 생활의 안정성이 보장되지 않게 되는 점, ② 부모 사이에 적대적 관계가 계속되는 경우에는 자녀가 충성갈등에 빠져 번민하게 될 우려가 있는 점, ③ 아직 우리 사회에서는 이혼한 당사자들이 자주 접촉하는 것을 자연스럽게 받아들이지 않는 실정이고, 특히 일방 또는 쌍방이 재혼한 경우에는 부정적인 측면이 더욱 발현될 우려가 있는 점 등 현실적인 어려움과 자녀에게 부정적인 영향을 미칠 가능성이 상당할 뿐만 아니라, 이 사건의 경우 제1심 판결이 정한 공동 양육의 방법이 실질적으로 피고를 양육자로 지정하고, 원고에게 충분한 면접교섭권을 보장하는 것과 차이가 있다고 보기 어려운 점, 제1심 판결 선고 이후에도 사건본인을 둘러싼 원고와 피고 사이의 갈등이 극심할 뿐만 아니라, 원고가 제1심 판결이 정한 매주 금요일 오후 8시부터 일요일 오후 8시까지의 기간 동안 보조 양육자로서 사건본인을 돌보는 것에 대하여 피고의 원활한 협조가 이루어지지 않고 있는 것으로 보이는 점, 제1심 가사조사 과정에서 실시된 양육환경조사 및 상담결과에 의하면, 사건본인은 잦은 양육자 변경으로 인하여 원고 및 피고에 대하여 불안정한 애착 형성을 하고 있는 것으로 보이는 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 원고와 피고를 사건본인의 공동 양육자로 지정하는 것은 사건본인의 복리를 위하여 바람직하다고 보기 어렵다.]

1. 인정사실 기록과 심문 전체의 취지에 의하면, 청구인과 상대방은 2006년 혼인하여 자녀로 사건본인들을 두었는데 2015년 협의이혼하면서 청구인이 상대방에게 사건본인들의 양육비로 사건본인 1인당 월 60만 원씩을 매월 16일에 지급하기로 약정하였고 그에 따라 이 사건 조서가 작성된 사실이 인정된다. 2. 판단 민법 제837조 제2항의 규정에 의하여 가정법원이 일단 결정한 양육에 필요한 사항을 그 후 변경하는 것은 당초의 결정 후에 특별한 사정변경이 있는 경우와 당초의 결정이 위 법률규정 소정의 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정될 경우에 가능하다(대법원 1991. 6. 25. 선고 90므699 판결 등 참조). 기록과 심문 전체의 취지에 의하면, 청구인은 혼인기간 중 □□□조선해양 주식회사에서 근무하였고 이혼 당시에도 위 회사에서 근무하고 있었던 사실, 청구인은 상대방과 이혼하면서 혼인기간 중 취득한 재산 중 대부분을 차지하였던 아파트에 관한 권한을 상대방에게 넘겨주었고 그와 관련한 채무 4000만원은 청구인이 떠맡아 변제한 사실, 청구인은 특별한 재산이 없이 위 회사에서 맡는 급여로 생활하였는데 2016년 8월 31일 조선업계의 불황 여파로 퇴직한 후 현재까지 재취업하지 못하고 있는 사실, 위 회사에서 퇴직하면서 퇴직금으로 약 3000만원밖에 받지 못하였고 그 돈의 일부는 앞에서 본 아파트 관련 채무 변제에 사용한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 청구인은 이혼 시 정한 양육비를 그대로 지급할 수 없을 정도로 경제적 사정이 악화되는 특별한 사정변경이 있었음이 인정된다. 따라서 이 사건 조서에서 정한 양육비를 감액하기로 하되, 청구인과 상대방의 경제적 사정과 사건본인들의 나이와 양육 상황 등 기록과 심문에 나타난 제반 사정을 참작하여, 주문 제1항(사건본인 1인당 양육비를 월 60만원씩에서 월 40만원씩으로 변경한다는 내용)과 같이 정한다.

가. 청구인의 주장 사건본인들은 청구인과 관계인의 이혼 이후 관계인과 동거하지 않고 있고, 친부인 관계인과의 면접교섭도 1달에 2번 정도 이루어지고 있는 상황에서 사건본인들이 관계인의 성과 본을 계속하여 따르는 것은 무의미하다. 특히 사건본인 정□□는 어린이집에 다니고 있어 사건본인의 성과 청구인의 성이 다르다는 것을 알게 될 경우 정신적 혼란을 겪을 우려가 크고, 사건본인들이 향후 학교생활 및 사회생활을 할 때에 어려움이 있을 것으로 예상된다. 따라서 사건본인들의 복리를 위하여 그 성과 본을 어머니인 청구인의 성과 본으로 변경할 필요가 있다. 나. 판단 현재의 사건본인들의 성과 본을 변경하는 것이 정당화되기 위하여는 그러한 변경이 현재의 성과 본을 유지하는 경우보다 사건본인들의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 한다. 그런데 사건본인들의 양육과 관련하여, 관계인이 청구인에게 이혼 이후 양육비를 정기적으로 지급하고 있고 사건본인들과 면접교섭을 정기적으로 실시하고 있어 관계인이 사건본인들에 대하여 아버지로서 상당한 친밀감과 애착을 가지고 있다고 평가되는 점, 정기적인 면접교섭에 따라 형성된 사건본인들과 관계인 사이의 정서적 친밀도가 유지되고 있는 점, 청구인이 사건본인들의 성과 본을 변경하려는 이유가 진정으로 사건본인들을 위한 것이라기보다는 아직 남아 있는 관계인에 대한 부정적인 감정이 그 원인이 되었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 사건본인들의 성과 본을 청구인의 성과 본으로 변경하는 것이 명백하게 사건본인들의 복리에 더 도움이 된다고 보기 어렵다. 오히려 사건본인들의 성과 본을 어머니인 청구인의 그것으로 변경할 경우 비교적 원만하게 이루어지고 있는 관계인과 사건본인들 사이의 면접교섭이나 양육비 지급에 부정적인 영향을 미칠 우려가 있고, 이는 사건본인들의 복리에 배치되는 결과가 될 수도 있다. 따라서 위와 같은 사정들을 종합하면, 사건본인들의 성과 본을 청구인의 그것으로 변경하는 것은 적당하지 아니하다.

민법 제924조는 부 또는 모가 친권을 남용하거나 현저한 비행 기타 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있는 때에는 법원은 친권의 상실을 선고할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유란 친권남용, 현저한 비행 외에 구체적이고 객관적인 사정을 고려해 자녀의 복지 내지는 사회일반의 도리와 공익에 비춰 친권자에게 친권을 행사하게 하는 것보다 다른 친권자 혹은 후견인에게 맡기는 것이 자녀의 이익을 위해 더 바람직한 사정이 있을 경우를 의미하는 것으로서 그 해당여부를 판단함에 있어서는 친권의 목적이 자녀의 복리보호에 있다는 점을 가장 중요한 고려요소로 삼아야 한다. 사건본인의 모는 사건본인을 비롯한 어린자녀들을 두고 집을 나가 10년 넘게 전혀 돌보지 않았고 부가 사망하고 난 뒤 사건본인의 단독친권자가 된 것을 기화로 아파트를 미성년자인 사건본인 단독명의로 매수한 다음 사건본인과의 이해상반행위에 관한 민법 제921조1항의 법률상의 제한을 회피할 목적으로 P와 통모해 제3자의 명의로 소유권을 이전한 뒤 곧바로 자신의 명의로 다시 이전함으로써 부당히 친권을 남용한 점 등 친권남용의 개연성이 매우 높고 사건본인을 비롯한 자녀들이 상대방의 친권행사를 강력히 반대하고 있는 점 등을 두루 참작하면 모에게는 친권의 남용 등으로 사건본인에 대한 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있다.