1. 공직선거법상 ‘선거운동’은 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 ‘선거운동’에 해당하지 아니하며, 다만 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 선거운동으로 볼 수 있다. 나아가 공직선거법 제57조의3 제1항은 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.”고 규정함으로써 제한적으로나마 당내경선 과정에서 당원뿐만 아니라 경선선거인단으로 등록될 가능성이 있는 당원 아닌 일반 유권자를 상대로 한 경선운동을 허용하고 있는 점을 고려하면, 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위에 부수적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하고자 하는 의사가 포함되어 있다는 사정만으로 그와 같은 행위가 ‘선거운동’에 해당하는 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다. 2. 구 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다.) 제89조 제1항(유사기관의 설치금지)의 규정은 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고 각종 형태의 선거운동기구가 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 것으로서, 그 조문의 체계나 입법 취지와 함께 당내경선과정에서 특정 후보자가 선출되게 하기 위하여 공직선거법 제57조의3 제1항에 위배하여 유사기관을 이용하는 방법으로 이루어진 당내경선운동행위는 공직선거법 제255조 제2항 제3호에 의하여 처벌할 수 있는 점, 구법 제89조 제1항과 그 입법 취지가 유사한 공직선거법 제87조 제2항이 ‘선거운동’을 위한 사조직 기타 단체의 설립 등을 금지하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 어떠한 기관겢報펯시설이 특정 후보자의 ‘선거운동’을 목적으로 설치된 것이 아니고 그 후보자가 당내경선에서 후보자로 선출되게 하기 위한 목적으로 설치된 것이라면 구법 제89조 제1항에 위배되는 것은 아니라고 할 것이다. ☞ 일부 피고인들이 설립 내지 이용한 ‘계림1동 비상대책위원회’, ‘지원2동 대책위원회’나 기존의 ‘동구사랑여성회’가 민주통합당 당내경선에 대비한 모바일 경선인단을 모집하면서 피고인 박OO에 대한 지지를 호소한 행위는 피고인 박OO이 민주통합당 당내경선에서 국회의원 후보자로 선출되게 하기 위한 목적의사에 기하여 이루어진 것으로 보아야 하고, 모바일 경선인단을 모집하면서 피고인 박OO에 대한 지지를 호소한 행위가 당내경선운동을 구실로 실질적으로 국회의원 선거에서 피고인 박OO을 당선되게 하기 위한 행위에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

공직선거법 제87조 제2항에서 말하는 사조직을 설립함으로써 같은 법 제255조 제1항 제11호에 의한 처벌의 대상이 되는 피고인이 나아가 해당 사조직에 금전·물품·기타 재산상 이익을 제공한 행위에 대하여, 해당 사조직의 설립 목적이나 ‘그 재산상 이익 등 제공행위의 주체와 상대방 사이의 관계’ 등을 이유로 그러한 행위는 언제나 공직선거법 제230조 제1항 제2호(이해유도죄)의 적용 대상에서 제외된다고 볼 것은 아니다. 다만, 그와 같은 사조직의 설립 경위, 피고인이 그 설립에 관여한 정도, 피고인과 해당 사조직과의 관계 내지 피고인의 직책, 피고인이 해당 사조직에 재산상 이익 등을 제공한 시기, 경위, 재산상 이익 등의 가액 정도, 해당 재산상 이익의 사용처, 기타 제반 사정들을 종합하여 고려할 때, 그와 같은 사조직을 설립한 피고인이 해당 사조직에 금전·물품·기타 재산상 이익을 제공한 행위가 해당 사조직을 설립하는 일련의 행위 자체에 통상적으로 포섭되는 행위라고 봄이 상당하여 이에 대하여 그 사조직 설립행위와 별도로 처벌할 필요성이 없는 경우에 해당하거나, 해당 사조직의 구성원으로서 해당 사조직의 내부 규정 또는 운영관례상의 의무에 기하여 그 운영경비 등에 소요될 자금에 충당하기 위한 회비 등을 납부하기 위하여 통상적, 합리적으로 수긍할 수 있는 가액 범위 내의 금전·물품·기타 재산상 이익을 제공한 행위에 해당한다면, 그와 같은 행위에 대하여 공직선거법 제230조 제1항 제2호를 적용할 수는 없다.

국회의원의 의정활동을 보조한다는 명목으로 채용된 사람이라고 할지라도 실질적으로는 다가올 선거에 입후보하려는 그 국회의원을 홍보하기 위하여 사조직을 설립·운영하는 임무를 수행하였다면, 이는 후보자인 당해 의원의 당선을 도모하는 목적 하에서 이루어진 선거운동에 해당한다고 할 것이며, 그 활동과 관련하여 보수 명목으로 금전을 수수한 행위는 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제230조 제1항 제4호, 제5호, 제135조 제3항에 위반한 것으로서 선거운동관련 금품수수죄가 성립한다.

구 공직선거및선거부정방지법(공직선거법이라 한다) 제255조 제1항 제14호는 제89조의2 제1항의 규정에 위반하여 사조직 기타 단체를 설립·설치한 자를 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으므로, 피고인의 행위가 위와 같은 사조직을 설립하는 데에서 그쳤다면 사조직의 설립 행위 그 자체가 선거운동에 해당한다고 하더라도 그러한 행위에 대해서는 공직선거법 제255조 제1항 제14호, 제89조의2 제1항이라는 별도의 처벌규정(사조직을 이용한 사전선거운동죄)이 있으므로, 피고인을 공직선거법 제254조 제2항 제4호 위반죄로 처벌할 수 없고, 이와는 달리 피고인이 사조직을 설립하는 데에서 그치지 아니하고 더 나아가 당해 사조직을 이용하여 사조직의 설립 행위에 포함되거나 흡수될 수 없는 별도의 선거운동을 하거나 하게 하였다고 인정되는 경우에 한하여 피고인을 공직선거법 제254조 제2항 제4호 위반죄로 처벌할 수 있다고 할 것이다(피고인에 대한 범죄사실 중에서 피고인은 선거운동기간 전에 ‘우리 산악회’의 발대식을 거행하여 사조직을 설립하였을 뿐 더 나아가 당해 사조직을 이용하여 사조직의 설립 행위에 포함되거나 흡수될 수 없는 별도의 선거운동에 해당한다고 평가할 만한 행위를 찾아볼 수 없는데도, 이러한 피고인의 행위가 공직선거법 제255조 제1항 제14호, 제89조의2 제1항에는 물론 공직선거법 제254조 제2항 제4호에도 해당한다고 하고 위 각 공직선거법 위반죄를 실체적 경합범으로 관계에 있다고 본 원심판결을 파기한 사례).

공직선거및선거부정방지법 제89조의2 제1항은 후보자간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구의 난립으로 인한 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정인바, 위 조항에서 설립 내지 설치를 금지하는 ‘사조직’은 선거에 있어서 후보자나 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 그 명칭이나 표방하는 목적 여하를 불문하고 법정 선거운동기구 이외에 설립하거나 설치하는 일체의 사적인 조직을 의미하므로 그 문언적 의미가 명확하지 아니하여 죄형법정주의에 위배되는 위헌규정이라고 볼 수 없다.