2014도14550 여신전문금융업법위반 (마) 상고기각 ◇위조된 신용카드를 이용한 자금융통행위(이른바 ‘카드깡’)가 이루어진 경우 가맹점사업자를 처벌할 수 있는지(소극)◇ 여신전문금융업법 제70조 제2항 제2호 가목에서는 신용카드를 이용한 변칙대출을 제재하고 소비자금융의 증가에 따른 신용거래질서의 확립을 도모하기 위하여 물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장하거나 실제 매출금액을 넘겨 신용카드로 거래하거나 이를 대행하게 하는 행위를 통하여 자금을 융통하여 주는 행위를 처벌하는 규정을 마련하고 있고, 이와 같은 신용카드 이용 자금융통행위에 있어서 '신용카드'라 함은 같은 법 제2조 제3호에서 규정한 신용카드의 정의에 따를 때, 이를 제시함으로써 반복하여 신용카드가맹점에서 결제(단, 금전채무의 상환, 금융상품의 대가, 사행성 게임물 혹은 사행행위의 대가 등은 결제 대상에서 제외된다)할 수 있는 증표(證票)로서 신용카드업자(외국에서 신용카드업에 상당하는 영업을 영위하는 자를 포함한다)가 발행한 것을 말한다고 할 것이므로, 이 때 신용카드는 신용카드업자가 진정하게 발행한 신용카드만을 의미하며, 신용카드업자가 발행하지 아니한 위조.변조된 신용카드의 사용에 의한 가장거래에 따라 이루어진 자금융통행위는 이에 해당한다고 볼 수 없다.

피고인이 이 사건 게임장의 실제 업주인 김○○으로부터 금전적인 보상을 약속받고 수사과정에서는 물론 원심 법정에 와서까지 자신이 실제 업주인 것처럼 허위 진술하는 등 그 죄질이 매우 불량하고, 이 사건 범행과 같은 사행성 불법게임장 영업이 실제 업주가 속칭 ‘바지사장’을 내세워 처벌을 회피하는 방식으로 반복해서 행하여지고 있는 상황에서 속칭 ‘바지사장’ 역할을 하기로 한 피고인의 책임 역시 가볍지 아니한 점, 또한, 이 사건 범행과 같은 사행성 불법게임장 영업은 일반 대중의 사행심을 조장하고 근로의욕을 저하시키는 등 그 사회적 해악이 매우 커 이를 엄히 처벌할 필요성이 있는 점 등 불리한 정상, 피고인이 당심에 이르러 이 사건 게임장의 실제 업주를 밝히고 수사에 협조한 점, 이 사건 게임장의 규모가 그리 크지 않고 영업기간 또한 비교적 짧은 점, 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없고 자격정지 이상의 형을 선고받은 전력이 없는 점, 피고인의 사회적 유대관계가 비교적 분명하고 피고인이 구금생활을 통해 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합적으로 고려해 주문과 같은 형을 정한다.

1. ‘게임물 관련사업자’ 및 ‘게임물제공업’에 관한 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다)의 제 규정들과 사행성 게임물은 게임물에서 제외된다는 점을 종합하여 보면, 게임물에 해당하지 않는 사행성 게임물을 공중의 이용에 제공하는 영업은 게임산업법 제2조 제6호의 ‘게임제공업’에 해당하지 아니하므로 이러한 영업을 하는 자는 같은 조 제9호 소정의 ‘게임물 관련사업자’가 아니라고 할 것이며 나아가 게임산업법 제28조 제2호에서의 ‘게임물’이라 함은 게임산업법 제2조 제1호 소정의 ‘게임물’을 의미한다. 따라서 사행성 게임물을 이용하여 손님들로 하여금 사행행위를 하게 하거나, 사행성 게임물을 이용하는 손님들에게 게임의 결과에 따라 경품 등을 제공하였다고 하더라도 이를 게임산업법 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호 또는 게임산업법 제44조 제1항 제1의2호, 제28조 제3호에 의하여 처벌할 수는 없다. 2. 등급분류를 받지 아니한 게임물을 공중의 이용에 제공하는 것은 게임산업법 제2조 제6호의2 나목에 규정된 일반게임제공업에 해당하지 않으므로, 게임물이 아닌 사행성게임물을 공중의 이용에 제공하는 영업을 하는 경우에도 일반게임제공업에 해당하지 아니한다고 할 것이고, 그러한 영업을 관할 관청의 허가없이 하였다고 하더라도 이를 게임산업법 제45조 제2호, 제26조 제1항에 의하여 처벌할 수는 없다.

구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1.19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘게임법’이라 한다) 제28조 제3호의 입법취지 및 위 법률조항의 문언에 비추어 볼 때 위 법률조항에 의하여 금지되는 대상은 경품 등을 제공함으로써 ‘사행성을 조장하는 행위’라고 할 것이어서 게임제공업자가 위 법률조항의 위임에 따라 허용되는 경품의 종류·지급기준·제공방법 등을 정하고 있는 이 사건 고시 중 경품제공행위의 사행성 조장 여부에 직접적인 관련이 있는 규정을 위반하여 경품을 제공하였다면 이는 위 법률규정에 의하여 금지된 사행성을 조장하는 경품제공행위에 해당하여 게임법 제45조 제3호에 의하여 처벌된다고 할 것이지만, 이와 달리 경품제공행위의 사행성 조장 여부와 직접적인 관련이 없는 규정을 위반하여 경품을 제공하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 위 행위를 위 법률규정에 의한 사행성을 조장하는 행위에 해당한다고 하여 위 규정에 의하여 처벌할 수는 없을 것이다. 게임제공업자에게 경품구매대장을 1년 이상 보관할 것을 요구하는 이 사건 고시 조항은 경품제공행위 자체의 사행성 조장 여부와는 직접적인 관련이 없는 규정이라 할 것이어서 경품구매대장을 보관하지 아니한 채 경품을 제공하였다는 사정만으로 곧바로 게임제공업자가 제28조 제3호를 위반한 채 경품제공행위를 함으로써 사행성을 조장하였다고 볼 수는 없다.

가. 법 제32조 제2호의 사행행위는 일반적으로 ‘우연한 사정에 기하여 행위자에게 금전적인 손실 또는 이익을 가져오고 그와 같은 결과가 사회적 상당성을 결여하여 행위자에게 사행심을 유발하는 행위’를 의미하고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 수범자라면 어떠한 행위가 이에 해당되는지 여부를 파악하는 것이 어렵다고 볼 수 없으며 ‘하도록 내버려 두는 것’이란 게임장에서 게임물을 이용하여 사행행위가 이루어지고 있음에도 이를 방조하거나 방치하는 것을 의미한다는 점이 문언 그 자체로 명백하므로 법 제32조 제2항 및 이에 대한 처벌규정인 법 제49조 제1항 제2호는 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확하여 명확성 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 나. 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 규율의 밀도와 규율영역의 특성에 따라 입법자의 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있으며, 법 제32조 제3호는 경품의 종류와 경품제공방식을 규율하려는 것으로 그 규율영역의 전문적·기술적 특성상 소관부처인 문화관광부의 고시로 위임함이 요구되는 사항이라고 볼 수 있으므로 법 제32조 제3호의 위임형식은 헌법에 반하지 않는다. 다. 경품제공행위에 관한 내용은 전문적·기술적 사항으로서 법률에서 직접 모두 규정하기보다는 전체적인 기준 및 개요를 법률에 정한 뒤 구체적이고 세부적인 사항은 변동 상황에 따른 탄력적 혹은 기술적 대응을 위하여 하위법에서 정하게 할 필요성이 인정되고, 문화관광부장관의 고시에 위임된 것은 경품의 종류와 경품제공방법에 관한 것으로 그 적용대상과 기준은 법 제32조 제3호에서 명확하게 규정되어 있으며, 법규의 목적과 게임물의 종류와 기능, 게임관련 산업의 현실을 종합하여 보면 법 제32조 제3호에 따라 문화관광부 고시로 정하여질 내용은 게임물의 사행성 조장과 청소년 유해성을 억제하기 위하여 게임이용자에게 제공할 수 있는 경품의 종류를 한정하거나 경품제공이 불가능한 게임물에 관한 일반적 기준의 정립이 그 내용이 될 것이라는 점이 충분히 예측될 수 있으므로 법 제32조 제3호는 포괄위임입법금지 원칙이나 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 라. 게임제공업소의 사행성, 나아가 청소년유해성이 증가되고, 그로 인해 가정과 사회에 끼쳐진 폐해의 심각성에 비추어, 법 제32조 제3호에 따른 문화관광부장관의 고시에 위반하는 행위가 법 제50조 각호에 규정된 다른 행위보다 일반적으로 불법성이 경미하다고 보기 어려우므로 법 제50조 제3호가 입법재량권을 일탈하여 형벌과 책임간 비례원칙 또는 형벌체계상의 균형에 위배된다고 볼 수 없고, 또한 게임제공업은 사행행위가 될 위험성이 크다는 특성을 지니고 있어 특별한 규제의 필요성이 인정므로 게임제공업자와 비디오물 감상실업자, 비디오물 소극장업자 등을 다르게 규제하는 것이 형벌체계상의 균형을 상실한 것이라 볼 수 없다. <<재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견>> 우리 헌법 제40조가 국회입법의 원칙을 천명하면서 헌법 제75조, 제95조, 제108조, 제113조 제2항, 제114조 제6항에서 법률의 위임을 받아 발할 수 있는 법규명령을 한정적으로 열거하고 있는 이상 법률로써 그와 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없고 더구나 그러한 법규사항을 행정규칙 기타 비법규명령에 위임하여서는 아니된다. 결국 법률이 행정규칙 등에 위임할 수 있는 사항은 집행명령(헌법 제75조 후단)에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하는 것이고, 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리·의무에 관한 사항이 되어서는 아니됨에도, 법 제32조 제3호는 권리·의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 ‘문화관광부장관의 고시’에 직접 위임한 것으로서 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이에 대한 처벌규정인 법 제50조 제3호 역시 헌법에 위반된다.