◇ 특허무효심판에 대한 심결취소소송의 상고심 계속 중 정정심결이 확정된 경우 상고이유로 주장할 수 있는지 여부(소극) ◇ 특허권자가 정정심판을 청구하여 특허무효심판에 대한 심결취소소송의 사실심 변론종결 이후에 특허발명의 명세서 또는 도면(이하 ‘명세서 등’이라 한다)을 정정한다는 심결(이하 ‘정정심결’이라 한다)이 확정되더라도 정정 전 명세서 등으로 판단한 원심판결에 민사소송법 제451조 제1항 제8호가 규정한 재심사유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 원심 변론종결 후 정정심결이 확정되었더라도 이를 상고이유로 주장할 수 없고, 상고심은 정정심결이 확정되기 전의 정정 전 명세서 등을 대상으로 진보성을 판단하여야 한다(대법원 2020. 1. 22. 선고 2016후2522 전원합의체 판결, 대법원 2021. 12. 30. 선고 2019후10296 판결 등 참조). ☞ 본건은 피고(심판청구인)가 원고(상고인, 특허권자)의 특허권에 대한 무효를 구하는 특허무효심판사건으로, 수치한정발명인 이 사건 특허발명은 소변이나 혈액에서 채취한 NGAL이라는 바이오마커(biomarker)를 통해 급성 신장 질환을 비신장 질환과 구별하여 급성 신장 질환의 가능성을 조기에 발견하기 위한 발명으로 그 컷오프 값(경계값)을 제시하고 있음. ☞ 원심과 특허심판원은 모두 이 사건 특허발명의 진보성이 부정되어 무효로 되어야 한다고 일관되게 판단하였음. ☞ 상고인은 원심 변론종결 이후 정정심판을 청구하여 재심사유가 있다는 취지로 주장하였으나, 상고심은 위 1항의 법리에 따라 원심 변론종결 후 정정심결이 확정되더라도 이를 상고이유로 주장할 수 없고 상고심은 정정심결이 확정되기 전의 정정 전 명세서 등을 대상으로 진보성을 판단하여야 하며, 더욱이 위 정정심판청구는 2021. 11. 26. 취하되었다는 이유로 이 부분 상고이유 주장을 배척함. ☞ 또한 상고심은 수치한정발명의 진보성 법리를 전제로 통상의 기술자가 선행발명 1 또는 선행발명 1에 선행발명 2, 3을 결합함으로써 이 사건 제1항 발명과 선행발명 1의 차이점인 급성 신장 질환과 관련이 없는 낮은 NGAL 농도를 배제하도록 컷오프 값을 250ng/㎖ ~ 525ng/㎖ 범위로 한정한 구성을 쉽게 도출할 수 있고, 위 컷오프 값의 한정이 선행발명들과 다른 이질적 효과를 갖는다거나, 위 수치범위 내외에서 현저한 효과의 차이가 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 제1항 발명의 진보성이 부정된다는 이유 등으로 이 사건 특허발명의 진보성을 부정한 원심의 판단을 수긍하여 상고기각 판결을 선고함.

◇ 서울대학교병원 내부에 건축된 암센터가 수도권정비계획법 제2조 제3호, 같은 법 시행령 제3조 제3호 나목에서 정한 ‘공공법인의 사무소’로서 과밀부담금 부과대상인 공공 청사에 해당하는지 여부(적극) ◇ 원심은 원고 서울대학교병원이 '수도권정비계획법 시행령' 제3조 제3호 나목에서 정한 공공법인에 해당하고, 원고가 증축한 이 사건 암센터는 원고의 사무가 행하여지는 장소이므로, 이 사건 암센터는 공공법인의 사무소로서 '수도권정비계획법' 제12조 제1항에서 정한 과밀부담금 부과대상인 공공 청사에 해당한다고 보아, 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 '수도권정비계획법'이 정한 과밀부담금 부과대상이 되는 공공 청사의 개념에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. ☞ 수도권정비계획법 제12조 제1항은 과밀억제권역에 속하는 지역으로서 대통령령으로 정하는 지역에서 인구집중유발시설 중 공공 청사를 건축(신축·증축 및 공공 청사가 아닌 시설을 공공 청사로 하는 용도변경, 그 밖에 대통령령으로 정하는 용도변경)하려는 자는 과밀부담금을 내야 한다고 규정하고 있음. 그리고 수도권정비계획법 제2조 제3호, 같은 법 시행령 제3조 제3호 나목은 ‘공공법인의 사무소’를 인구집중유발시설 중 공공 청사로 규정하고 있음. 서울대학교병원이 건축(증축)한 암센터가 공공법인의 사무소로서 과밀부담금 부과대상인 공공 청사에 해당한다고 한 사안임.

◇ 구 소득세법 시행령(2017. 2. 3. 대통령령 제27829호로 개정되기 전의 것) 제167조 제6항이 개인의 양도소득에 관한 소득세법상 부당행위계산 부인 규정에서의 시가를 법인세법상 부당행위계산 부인 규정에서의 시가와 일치시키는 규정인지(소극) ◇ 구 소득세법 시행령(2017. 2. 3. 대통령령 제27829호로 개정되기 전의 것) 제167조 제6항 본문(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)은 “개인과 법인 간에 재산을 양수 또는 양도하는 경우로서 그 대가가 법인세법 시행령 제89조의 규정에 의한 가액에 해당되어 당해 법인의 거래에 대하여 법인세법 제52조의 규정이 적용되지 아니하는 경우에는 소득세법 제101조 제1항의 규정을 적용하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 이 사건 시행령 조항과 관련 규정의 문언 및 체계, 이 사건 시행령 조항의 취지 등을 종합하면, 이 사건 시행령 조항은 특수관계에 있는 개인과 법인 사이의 주식 등 재산 양도에서 ‘그 대가가 법인세법 시행령 제89조에서 정한 시가에 해당함’을 전제로 하여, 해당 법인의 거래에 대하여 부당행위계산부인에 관한 법인세법 제52조가 적용되지 않는 경우 그 상대방인 개인에 대하여도 양도소득의 부당행위계산부인에 관한 소득세법 제101조 제1항을 적용하지 않는다는 것이다. 이와 달리 이 사건 시행령 조항을 상고이유 주장처럼 개인과 법인에 적용되는 시가를 법인세법상 시가로 일치시키려는 규정으로 볼 수는 없다. 그런데 구 법인세법 시행령(2021. 2. 17. 대통령령 제31443호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항은 법인세법 제52조 제2항을 적용할 때 주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 종가에 따르도록 규정하고 있다. 따라서 개인이 한국거래소에서 특수관계에 있는 법인에 상장주식을 양도한 경우에는 위 조항이 정하는 시가인 해당 거래일의 종가로 양도한 때에 한하여 이 사건 시행령 조항에 따라 개인에게 양도소득의 부당행위계산부인 규정이 적용되지 않게 되는 것이다. ☞ 개인인 원고가 특수관계에 있는 법인에 이 사건 주식을 법인세법상 시가에 양도하지 않은 이상 이 사건 양도에는 이 사건 시행령 조항이 적용될 수 없으므로, 구 소득세법 시행령 제167조 제5항, 구 상증세법 제60조 제1항 후문, 제63조 제1항 제1호 및 제3항에 따라 ‘양도일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액에 최대주주 등 할증률 20%를 가산한 금액’을 이 사건 주식의 시가로 보아 원고에 대한 부당행위계산부인 여부를 판단하고 그 소득금액을 계산하여야 하므로, 같은 취지로 판단한 원심을 수긍한 사례.

◇ 피고인이 주식을 판매하면서 다단계판매조직을 운영하였는지 여부(적극) ◇ 원심은 피고인 ○○○에 대한 공소사실 중 피고인이 △△△ 주식 판매와 관련하여 다단계판매조직을 운영하였다는 내용의 「방문판매 등에 관한 법률」(이하 ‘방문판매법’이라 한다) 위반의 점에 대하여, 신규 총판이 되어 최초 판매원으로 가입하는 사람이 생길 때마다 그를 소개한 기존 판매원에게 소개비 명목의 후원수당을 지급해야 하고, 어느 판매원이 일정 직급 이상(부사장 이상)으로 승급하게 되면 그의 산하에 있는 모든 하위 판매원들의 판매실적에 따른 인센티브 명목의 후원수당을 지급해야 하기 때문에 처음 판매원으로 가입할 때부터 모든 판매원이 누구의 소개(권유)로 판매원이 되었는지 일일이 기록할 수밖에 없고, 그러한 과정이 반복되면서 자연스럽게 여러 갈래의 수직적 계열로 판매조직이 형성되었던 점, 부사장 이상 직급의 판매원들에게 지급되는 인센티브 명목의 후원수당은 그 판매원이 직접 소개(권유)하여 가입한 직근 하위 판매원은 물론이고 그 직근 하위 판매원의 소개로 가입한 직근 하위 판매원의 직근 하위 판매원 등으로 몇 대까지 연결되는지 상관없이 그 산하에 있는 모든 판매원들의 매출실적에 따라 지급되었는데, 특정 판매원이 아직 부사장으로 승진하기 전이어서 지금은 그런 인센티브 명목의 후원수당을 지급받지는 못하고 있더라도, 추후 그 판매원이 부사장으로 승진하게 되면 그 산하의 판매원들이 특정되어야만 그들의 판매실적에 따른 인센티브를 지급할 수 있기 때문에 모든 판매원들에 대하여 처음 판매원으로 가입할 때부터 가입 소개(권유)에 따른 상하위관계가 형성되고 유지될 수밖에 없는 점, 제1심 공동피고인들 대부분의 법정 진술 또한 위의 상하관계를 전제로 하는 내용인 점, 현행 방문판매법은 후원수당을 지급하는 방식도 판매원 가입처럼 단계적으로 이루어져야 한다고 규정하지 않아 하위 판매원의 판매실적에 따른 후원수당 지급이 3단계 이상으로 이루어질 필요는 없는 점, 더불어 위와 같이 판매원으로 가입한 사람들이 추후 일정 지급기준을 충족하게 되면 그 산하의 하위 판매원들의 거래실적에 따른 후원수당이 지급되므로 판매원에게 판매원의 수당에 영향을 미치는 다른 판매원들의 거래실적 등과 관련하여 소속 판매원에게 지급하는 경제적 이익인 후원수당을 지급하는 방식을 가지고 있는 점 등을 종합하면, ① △△△ 주식과 제품을 판매하는 판매원이 특정인을 자신의 하위 판매원으로 가입하도록 권유하는 모집방식을 갖추고 있음을 인정할 수 있고, ② 위와 같은 판매원 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어졌음을 인정할 수 있으며, ③ 이 사건에서 판매원에게 판매원의 수당에 영향을 미치는 다른 판매원들의 거래실적 등과 관련하여 소속 판매원에게 지급하는 경제적 이익인 후원수당을 지급하는 방식을 가지고 있다고 볼 수 있다고 보아, 피고인들의 영업구조는 방문판매법 제2조 제5호에 규정된 다단계판매에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 방문판매법 제2조 제5호가 정한 ‘다단계판매’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못 등이 없다. ☞ 이 사건 공소사실 중 「방문판매 등에 관한 법률」(이하 ‘방문판매법’이라 한다) 위반의 점의 요지는 피고인이 주식 판매와 관련하여 다단계판매조직을 운영하였다는 내용인데, 피고인은 영업구조가 병렬적 관계만이 형성될 뿐 상·하위 판매원으로 형성된 수직적 체계가 존재하지 않고, 극히 소수의 판매원에게만 후원수당을 지급(각 판매원의 매출실적에 대하여 그 상위 판매원 중 부사장 이상 직급의 상위 판매원 1인에게만 후원수당을 지급)하며, 하위단계의 매출에 대하여 수당을 지급받는 부사장급 이상의 직급과 부사장급 미만의 직급으로 구성되어 판매원의 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어지는 경우에 해당하지 않아 방문판매법이 정한 다단계판매에 해당하지 않는다고 주장함. ☞ 원심은, 구 방문판매법이 다단계판매를 “판매업자가 특정인에게 다음 각목의 활동을 하면 일정한 이익(다단계판매에 있어서 다단계판매원이 소비자에게 재화등을 판매하여 얻는 소매이익과 다단계판매업자가 그 다단계판매원에게 지급하는 후원수당을 말한다. 이하 같다)을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원의 가입이 단계적(판매조직에 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상인 경우를 말한다)으로 이루어지는 다단계판매조직(판매조직에 가입한 판매원의 단계가 2단계 이하인 판매조직 중 사실상 3단계 이상인 판매조직으로 관리·운영되는 경우로서 대통령령이 정하는 판매조직을 포함한다)을 통하여 재화등을 판매하는 것”으로 정의하다가, 2012. 2. 17. 개정된 방문판매법이 “다음 각 목의 요건을 모두 충족하는 판매조직(이하 "다단계판매조직"이라 한다)을 통하여 재화등을 판매하는 것을 말한다. 가. 판매업자에 속한 판매원이 특정인을 해당 판매원의 하위 판매원으로 가입하도록 권유하는 모집방식이 있을 것, 나. 가목에 따른 판매원의 가입이 3단계(다른 판매원의 권유를 통하지 아니하고 가입한 판매원을 1단계 판매원으로 한다. 이하 같다) 이상 단계적으로 이루어질 것. 다만, 판매원의 단계가 2단계 이하라고 하더라도 사실상 3단계 이상으로 관리·운영되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우를 포함한다. 다. 판매업자가 판매원에게 제9호 나목 또는 다목에 해당하는 후원수당을 지급하는 방식을 가지고 있을 것” 으로 규정하여 다단계판매의 정의를 완화한 취지를 반영하여 위와 같이 피고인들의 영업구조는 다단계판매에 해당한다고 판단한 제1심을 인용하여 피고인의 주장을 배척함. ☞ 대법원은 원심의 판단을 수긍함.

◇ 원심이 피고인의 병역거부가 그의 진정한 양심에 의한 것인지 등에 대하여 객관적 자료를 토대로 한 충분한 심리 없이 피고인의 변소를 받아들인 것은 심리미진 등의 잘못에 해당하는지(적극) ◇ 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당한다는 점이 이제는 위 전원합의체 판결에 의하여 일반론으로 자리잡게 되었으나, 어느 추상적인 법개념이 현실세계에 실제로 적용되기 위해서는 주어진 사실관계가 해당 법개념에 포섭되는지를 구체적·개별적으로 살펴야 하는 것처럼 양심적 병역거부가 문제되는 사건에서도 병역거부를 하게 된 원인이 진정한 양심에 따른 것인지는 구체적인 사안에 따라 개별적인 심리·판단이 이루어져야 한다. 이미 언급한 바와 같이 인간의 내면에 있는 양심 자체는 직접 객관적으로 증명할 수 없을지라도, 피고인이 특정 종교를 신봉하고 있다는 취지로 변소하는 것만으로는 진정한 양심에 기반을 둔 병역거부라고 단정할 수 없다. 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부의 주장에 관해서는 앞서 주요한 판단요소로 예시한 바를 중심으로 양심과 관련된 간접사실 또는 정황사실이 객관적으로 증명되었는지를 신중하고 충실하게 심리하여야 한다는 점이 간과되어서는 아니 된다. 나아가 이를 바탕으로 피고인이 병역거부에 이르게 된 원인으로 주장하는 ‘양심’이 과연 그 주장에 상응하는 만큼 깊고 확고하며 진실된 것인지, 종교적 신념에 의한 것이라는 피고인의 병역거부가 실제로도 절박하고 구체적인 양심에 따른 것으로서 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당하는지를 판단하여야 한다. 그런데도 원심은 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 속한다는 점을 일반론으로서 밝히는 정도에 그쳤을 뿐, 구체적으로 피고인의 병역거부가 그의 진정한 양심에 의한 것인지 등에 대해서는 객관적 자료를 토대로 한 충분한 심리 없이 피고인의 변소를 그대로 받아들여 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. ☞ 양심적 병역거부가 문제되는 사건에서는 병역거부를 하게 된 원인이 진정한 양심에 따른 것인지 구체적인 사안에 따라 개별적인 심리·판단이 이루어져야 한다는 점 등을 강조하면서 심리미진 등의 잘못을 지적하며 원심판결을 파기환송한 사례.

◇ 구 소득세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23588호로 개정되기 전의 것) 제167조 제5항이 법률의 위임 범위를 벗어나거나 그 내용이 헌법상 재산권을 침해하는 등으로 위헌·위법하여 무효인지 여부(소극) ◇ 1. 구 소득세법(2012. 1. 1. 법률 제11146호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 부당행위계산 부인의 기준이 되어야 할 양도자산의 ‘시가’에 관하여 그 의미나 평가방법을 스스로 구체화하여 규율하고 있지는 않다. 다만 양도소득의 부당행위계산에 관한 제101조 제5항에서 ‘부당행위계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’라고 규정하였고, 구 소득세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23588호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제167조 제5항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)은 바로 위 제101조 제5항의 위임에 따라 입법된 것이다. 이 사건 시행령 조항은 “구 소득세법 시행령 제167조 제3항의 규정을 적용함에 있어 ‘시가’는 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제60조 내지 제64조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다.”라고 정하고 있는데, 이 사건 시행령 조항이 준용하는 상장주식의 시가평가에 관한 구 상증세법의 규정들(이하 ‘상장주식 시가평가 조항’이라 한다)을 적용하면, 양도소득의 부당행위계산 대상 여부를 판단할 때에 양도대상 상장주식의 ‘시가’는 특별한 사정이 없는 한 구 상증세법 제60조 제1항 후문에 의하여 제63조 제1항 제1호 가목의 평가방법에 따라 산정한 양도일 이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 종가 평균액을 ‘시가’로 보아야 하고, 상장주식의 양도가 최대주주 등 사이에서 이루어진 경우 그 ‘시가’는 위 평균액에 구 상증세법 제63조 제3항에 의한 할증률을 가산한 금액으로 평가하여야 한다. 2. 이와 같이 이 사건 시행령 조항이 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 준용한 것을 두고 법률의 위임 범위를 벗어남으로써 조세법률주의에 위배되었다고 평가하기는 어렵고, 이 사건 시행령 조항의 내용도 헌법상 재산권을 침해하였다거나 평등의 원칙에 반한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 시행령 조항을 위헌·위법하여 무효라고 볼 수는 없다. (1) 이 사건 시행령 조항에서 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 준용한 것은 ‘양도대상 자산이 최대주주 등이 보유한 상장주식인 점’과 ‘양도 거래의 당사자들이 특수관계에 있다는 점’에서 비롯된 조세회피의 가능성에 대처하기 위하여 이 사건 시행령 조항의 입법자에게 부여된 상당한 정도의 입법재량에 따라 법률의 위임 범위 내에서 그 위임 취지를 구체적으로 명확하게 한 것으로 볼 수 있다. (2) 이 사건 시행령 조항 중 ‘거래일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액을 상장주식의 시가로 간주하는 규정’은 거래가 체결된 특정 시점의 시세가액만으로는 주식의 내재적 가치를 합리적으로 평가하기 어려워 평가의 시적 범위를 납세자가 예측할 수 있는 범위 내에서 적절하게 확장한 것이므로 그 정당성과 합리성이 인정된다. (3) 이 사건 시행령 조항 중 ‘최대주주 등이 보유하는 상장주식의 양도 당시의 시가를 산정할 때, 현실적으로 경영권 이전의 결과가 발생하였는지 따지지 않고 그 최대주주 등의 주식 보유 비율에 따라 일정한 비율의 할증률을 가산하는 규정’ 역시 그 정당성과 합리성이 인정된다. 최대주주 등이 보유한 상장주식은 최대주주 등의 경영권 유지와 밀접한 관련이 있으므로 일반 주주가 보유한 주식보다 더 큰 가치를 인정할 수 있고 그 지분비율에 따라 일률적으로 20% 또는 30% 정도 할증 평가하는 것은 합리적 입법재량의 범위 내에 있다고 볼 수 있기 때문이다. (4) 이 사건 시행령 조항이 상장주식의 시가평가와 관련하여 거래일의 ‘종가’에 따르도록 규정한 법인세법 시행령 제89조 제1항을 준용하지 않고 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 준용한 것을 두고 헌법상 평등의 원칙에 반한다고 보기도 어렵다. 이 사건 시행령 조항이 구 상증세법을 준용한 것은 상증세법상 ‘시가’와 소득세법상 ‘시가’를 일치시키기 위한 것으로 합리적 입법재량의 범위 내에 있고, 양도인이 개인인 경우 법인에 비해 상대적으로 거래가액과 증빙자료의 조작 등이 용이하므로 법인과 달리 취급할 필요도 있기 때문이다. ☞ 원고는 형에게 이 사건 상장주식을 거래 당일 종가에 따라 매도하고 그 거래가액을 양도가액으로 하여 양도소득세 등을 신고·납부하였다가, 세무당국의 안내에 따라 이 사건 시행령 조항을 적용하여 양도일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액에 최대주주 등 할증률 30%를 가산한 금액을 ‘시가’에 따른 양도가액으로 산정하여 양도소득세 등을 수정신고한 후 실제 매매대금을 양도가액으로 보아야 한다는 등의 이유를 들어 피고에게 양도소득세의 경정청구를 하였으나, 피고는 이에 대해 거부처분을 하였고, 원고가 피고의 경정청구 거부처분을 취소하여 달라고 청구한 사건임. ☞ 대법원은 이 사건 시행령 조항이 법률의 위임 범위를 벗어남으로써 조세법률주의를 위반하였다고 평가하기 어렵고, 그 내용 역시 헌법상 재산권을 침해하였다거나 평등의 원칙에 반한다고 볼 수 없다는 법리를 전제한 다음, 원심이 이 사건 시행령 조항이 유효함을 전제로 피고의 경정청구 거부처분이 적법하다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 양도소득에 관한 소득세법상 부당행위계산 부인 규정에서 말하는 ‘시가’와 ‘경제적 합리성’에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다는 이유로 원고의 상고를 기각하였음. ☞ 이러한 다수의견에 대하여 상장주식 양도로 인한 양도소득세의 과세요건 중 부당행위계산 부인으로 인한 양도차익의 기준이 되는 ‘시가’에 관하여 구 소득세법에서 직접 규정하지 않고 이 사건 시행령 조항에서 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 적용하도록 한 부분은 모법의 위임 범위를 벗어나 헌법에 규정된 조세법률주의와 조세평등원칙 등에 위배되므로 무효로 볼 수밖에 없고, 이러한 경우 상장주식의 ‘시가’는 그 양도일의 종가로 보는 것이 원칙이므로, 원심이 이 사건 시행령 조항이 유효하다고 단정하고 피고의 경정청구 거부처분이 적법하다고 판단한 것은 잘못이라는 취지의 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 이동원, 대법관 노태악의 반대의견이 있음.

◇ 상속재산이 상속개시 후 멸실됨에 따라 상속인이 취득한 손해배상청구권이 상속재산분할의 대상이 되는지 여부(적극) ◇ 원심은 이◇◇의 사망 당시에는 분배농지에 관한 권리(이하 ‘수분배권’이라 한다)가 상속재산분할의 대상이 되는 상속재산이었다가 구 농지법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행된 것) 부칙 제3조에서 정한 3년의 기간이 지난 1999년 1월 1일 소멸하였고, 이에 따라 이 사건 상속재산분할협의 당시에는 수분배권의 대상재산(代償財産)인 손해배상청구권이 상속재산분할의 대상이 되었다고 판단하였다. 원심은 또한 김○○, 이○○, 이△△이 분배농지와 관련한 상속지분을 모두 포기하고 이를 원고 이▣▣에게 귀속시키는 내용의 상속재산분할협의가 유효하고, 이에 따라 원고 이▣▣이 단독상속인으로서 상속재산분할의 대상이 된 손해배상청구권 전부의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기한 이상, 그중 김○○, 이○○, 이△△의 상속지분에 상응하는 부분만이 시효로 소멸한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심 판단은 정당하다. 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 상속재산분할에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. ☞ 피고(대한민국) 소속 공무원들의 불법행위로 말미암아 피상속인의 분배농지에 관한 권리가 피상속인 사망 후 소멸함에 따라 상속인들이 손해배상청구권을 갖게 된 경우, 그 손해배상청구권을 상속재산의 대상재산(代償財産)으로 보아 상속재산분할의 대상이 된다고 판단한 원심을 수긍한 사례.

◇ 이 사건 각 토지 매매계약 해제의 경우에는 예외적으로 후발적 경정청구 사유가 되지 않는 특별한 사정이 있는지 여부(소극) ◇ 구 국세기본법(2014. 12. 23. 법률 제12848호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조의2 제2항 제5호 및 그 위임을 받은 구 국세기본법 시행령(2015. 2. 3. 대통령령 제26066호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조의2 제2호는 후발적 경정청구사유의 하나로 ‘최초의 신고·결정 또는 경정을 할 때 과세표준 및 세액의 계산 근거가 된 거래 또는 행위 등의 효력과 관계되는 계약이 해제권의 행사에 의하여 해제되거나 해당 계약의 성립 후 발생한 부득이한 사유로 해제되거나 취소된 경우’를 들고 있다. 그리고 법인세에서도 구 국세기본법 제45조의2 제2항 제5호, 구 국세기본법 시행령 제25조의2 제2호에서 정한 ‘해제권의 행사나 부득이한 사유로 인한 계약의 해제’는 원칙적으로 후발적 경정청구사유가 된다. 다만 법인세법이나 관련 규정에서 일정한 계약의 해제에 대하여 그로 말미암아 실현되지 아니한 소득금액을 그 해제일이 속하는 사업연도의 소득금액에 대한 차감사유 등으로 별도로 규정하고 있거나 경상적·반복적으로 발생하는 상품판매계약 등의 해제에 대하여 납세의무자가 기업회계의 기준이나 관행에 따라 그 해제일이 속한 사업연도의 소득금액을 차감하는 방식으로 법인세를 신고해 왔다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는, 그러한 계약의 해제가 당초 성립하였던 납세의무에 영향을 미칠 수 없으므로 후발적 경정청구사유가 될 수 없다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2012두10611 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 각 토지 매매계약의 해제에 후발적 경정청구사유가 될 수 없는 특별한 사정이 존재하지 않는다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 법인세법상 손익의 귀속시기, 기간과세원칙, 기업회계 적용, 후발적 경정청구사유 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. ☞ 법인세에서도 계약해제는 원칙적으로 후발적 경정청구사유가 되는바(대법원 2014. 3. 13. 선고 2012두10611 판결), 원고는 철도운송업을 주된 영업으로 하는 회사로서 이 사건 각 토지 매매계약 해제는 경상적·반복적으로 발생하는 상품판매계약 등의 해제에 해당하지 않으므로 예외적으로 후발적 경정청구사유가 되지 않는 특별한 사정이 존재하지 않는다고 판단한 사례.

◇ 상고이유 제한 법리의 의의와 근거 ◇ 1. 대법원은 일찍이, 피고인은 원심이 인정한 것과 동일한 범죄사실을 인정한 제1심판결에 대해 항소를 하지 않은 이상 제1심판결에 대한 심리미진 또는 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 사유를 상고이유로 삼을 수 없다고 하였다(대법원 1966. 2. 22. 선고 66도16 판결 참조). 그 후 검사만이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였고 항소심이 검사의 항소가 이유 있다고 하여 제1심판결을 파기하고 그보다 높은 형을 선고한 경우(대법원 1991. 12. 24. 선고 91도1796 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도579 판결 등 참조) 및 피고인과 검사 쌍방이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 하여 항소하였는데 항소심이 피고인의 항소를 기각하고 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 그보다 높은 형을 선고한 경우(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12387 판결 등 참조)에 피고인은 상고심에서 사실오인이나 법령위반 등 새로운 사유를 상고이유로 내세울 수 없다고 하였다. 또한 피고인만이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소한 사안에서 항소심이 그 주장이 이유 없다 하여 피고인의 항소가 기각된 경우(대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1561 판결 등 참조)는 물론, 항소심이 이를 인용하여 제1심판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고한 경우(대법원 1990. 11. 27. 선고 90도2376 판결 등 참조)와 항소심이 제1심이 간과한 다른 사유를 들어 제1심판결을 직권으로 파기하면서 제1심판결과 같은 형을 선고한 경우(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10924 판결 등 참조)에도 피고인으로서는 원심판결에 대하여 채증법칙위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해 등 잘못이 있다는 등 새로운 주장을 상고이유로 삼을 수 없다고 하였다. 그리하여 대법원은, 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항은 상고심의 심판범위에 들지 아니하는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 적법한 상고이유로 삼을 수 없다고 보았다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도9919 판결 등 참조). 2. [다수의견] 형사소송법상 상고인이나 변호인은 소정의 기간 내에 상고법원에 상고이유서를 제출하여야 하고, 상고이유서에는 소송기록과 항소법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 한다(제379조 제1항, 제2항). 상고법원은 원칙적으로 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고(제384조 본문), 상고이유가 있는 때에는 판결로써 항소심판결을 파기하여야 하는데(제391조), 파기하는 경우에도 환송 또는 이송을 통해 항소심으로 하여금 사건을 다시 심리·판단하도록 함이 원칙이며 자판은 예외적으로만 허용된다(제393조 내지 제397조). 또한 상고심은 항소심까지의 소송자료만을 기초로 하여 항소심판결 선고시를 기준으로 그 당부를 판단하여야 하므로(대법원 1990. 11. 27. 선고 90도2225 판결 등 참조), 직권조사 기타 법령에 특정한 경우를 제외하고는 새로운 증거조사를 할 수 없을뿐더러 항소심판결 후에 나타난 사실이나 증거의 경우 비록 그것이 상고이유서 등에 첨부되어 있다 하더라도 사용할 수 없다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도4894 판결 등 참조). 위 규정 및 법리를 종합해 보면, 상고심은 항소심판결에 대한 사후심으로서 항소심에서 심판대상으로 되었던 사항에 한하여 상고이유의 범위 내에서 그 당부만을 심사하여야 한다. 그 결과 항소인이 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항 이외의 사유는 상고이유로 삼을 수 없고 이를 다시 상고심의 심판범위에 포함시키는 것은 상고심의 사후심 구조에 반한다고 할 것이다. 이러한 점에서 상고이유 제한 법리는 형사소송법이 상고심을 사후심으로 규정한 데에 따른 귀결이라고 할 수 있다. 상고이유 제한 법리는 피고인이 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소함으로써 항소심의 심판대상이 되지 않았던 법령위반 등 새로운 사항에 대해서는 피고인이 이를 상고이유로 삼아 상고하더라도 부적법한 것으로 취급함으로써 상고심의 심판대상을 제한하고 있다. 이는 앞서 살펴본 것처럼 심급제도의 운영에 관한 여러 가지 선택 가능한 형태 중에서 현행 제도가 사후심제 및 법률심의 방식을 선택한 입법적 결단에 따른 결과라고 할 것이다. 특히 모든 사건의 제1심 형사재판절차에서 법관에 의한 사실적·법률적 심리검토의 기회가 주어지고 피고인이 제1심판결에 대해 항소할 기회가 부여되어 있음에도 항소심에서 적극적으로 이를 다투지 아니한 사정 등을 감안하여 개개 사건에서 재판의 적정, 피고인의 구제 또는 방어권 보장과 조화되는 범위 내에서 재판의 신속 및 소송경제를 도모하고 심급제도의 효율적인 운영을 실현하기 위하여 마련된 실정법상의 제약으로서 그 합리성도 인정된다. 형사소송법상 상고심과 항소심의 두 심급에 걸쳐 마련되어 있는 직권심판권의 발동에 의해 직권심판사항에 해당한다고 판단되는 위법사유에 대해서는 피고인이 항소하지 않거나 항소이유로 주장하지 아니함에 따라 항소심의 심판대상에 속하지 않았던 사항이라도 피고인에게 이익이 되는 방향으로 그 잘못을 최대한 바로잡을 수 있는 장치가 갖추어져 있다. 이를 통해 상고심의 사후심 및 법률심으로서의 기능과 피고인의 구제는 더욱 강화된다. [권순일·이기택·김재형·김선수 대법관 별개의견] 유죄판결을 받은 피고인이 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소한 후 항소심이 검사의 양형부당 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 자판하면서 형을 높인 때에는 항소심의 심판대상이 되지 않았던 사유라 할지라도 적법한 상고이유로 인정되어야 한다. 이 사건 사안에 대해서까지 상고이유 제한 법리를 적용하는 것은 피고인이 항소 여부 등을 결정할 당시에는 예견하기 어려운 중대한 사정변경이 있었다는 점, 형사소송법상 상소의 가능성과 그 의사는 판결 주문에 따라 결정되는데 항소심에서 주문이 불리하게 변경된 점, 항소심의 파기 후 자판에 의한 판결 내용은 항소심의 고유한 판단이라는 점, 제1심과 항소심에서의 판결 결과에 따라 상소권 보장의 불균형이 생기는 것을 방지할 필요가 있는 점, 불필요한 항소를 유발하게 되어 심리부담 경감의 수단으로는 부적합한 점 등의 특수한 사정을 간과한 것이다. 그리하여 피고인이 상고하여 방어권을 행사할 실질적인 근거가 있음에도 그 기회를 사실상 박탈함으로써 피고인에게 예상치 못한 불이익을 주는 결과가 된다. 이는 재판을 받을 권리를 기본권으로 규정하고 적법절차를 보장하고 있는 헌법의 정신에도 반한다. [조희대 대법관 별개의견] 형사소송법 제383조는 상고이유의 범위에 관하여 명문의 규정을 두고 있는바, 다수의견이 주장하는 상고이유 제한 법리는 형사소송법 그 밖의 관련 법령상 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라, 상고심의 사후심 구조나 상고심의 적정한 기능 확보를 위한 정책적 필요성을 이유로 그 타당성을 인정하기도 어렵다. 이는 헌법과 형사소송법의 취지 및 법률심으로서 상고심의 기능이나 역할과도 배치되므로 도저히 받아들일 수 없다. 그러므로 형사소송법 제383조에 따라 판결에 영향을 미친 법령위반 등 사유를 상고이유로 삼아 상고한 경우에는 항소심에서 심판대상이 된 사항인지 여부와 관계없이 언제나 적법한 상고이유가 된다고 보아야 한다. 상고심의 기능은 위 규정을 보다 엄격히 해석하여 순수한 법령위반에 관한 사유만으로 상고이유의 범위를 한정하는 방법으로 해결되어야 한다. ☞ 피고인들이 제1심에서 각각 벌금형을 선고받은 후 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소하였고 검사도 양형부당으로 항소하였는데, 항소심에서 검사의 항소이유가 인용됨으로써 제1심판결이 파기되고 피고인들에 대해 보다 높은 형이 선고되자, 피고인들이 항소심에서 심판대상이 되지 않은 법령위반 등 새로운 사항을 상고이유로 삼아 상고한 사건에서, 기존 판례가 일관되게 유지해 온 상고이유 제한에 관한 법리가 위 사건에도 그대로 적용되어야 함을 전제로 피고인들의 법령위반 등 상고이유 주장은 항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항이므로 적법한 상고이유가 아니라고 판단하여 상고를 기각한 사례 ☞ 이에 대하여 다수의견과 결론을 같이 하면서도 그 이유가 다른 별개의견1(대법관 4인)과 별개의견2(대법관 1인)가 있음. 별개의견1은 이 사건처럼 항소심에서 피고인들에 대해 높은 형이 선고된 경우에는 예외적으로 상고이유 제한 법리의 적용이 배제되어야 한다는 입장이고, 별개의견2는 상고이유 제한 법리는 현행법상 근거가 없으므로 이를 인정할 수 없으나 이 사건 피고인들이 주장하는 상고이유는 형사소송법 제383조에 열거된 적법한 상고이유가 아니거나 원심의 판단이 정당하다는 입장임

◇해외 스포츠토토 사이트 운영자들과의 공모관계가 적시되지 않고 피고인들이 해외 스포츠토토 사이트에서 사용가능한 게임머니를 충·환전하는 중계사이트를 운영하였다는 공소사실이 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당하는지 여부◇ 국민체육진흥법 제26조 제1항은 “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라 한다)를 하여서는 아니 된다”라고 규정하면서, 같은 법 제47조 제2호에서 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 위와 같은 ‘유사행위’ 금지규정과 위반자 처벌규정은 체육진흥투표권 발행사업을 도입하기 위하여 국민체육진흥법이 1999년 8월 31일 법률 제6013호로 일부 개정되면서 ‘서울올림픽기념국민체육진흥공단이 체육진흥투표권 발행사업을 할 수 있다’는 규정과 함께 신설되었다. 이러한 국민체육진흥법 규정 내용, ‘유사행위’ 금지규정과 위반자 처벌규정의 신설 경위 및 국민체육진흥법의 입법취지 등을 종합해 보면, 국민체육진흥법에 근거한 체육진흥투표권 발행사업과 유사하게 ‘체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하고, 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공’해야 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당한다고 볼 수 있다. 이와 달리 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하기만 하고 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하지 않거나, 이러한 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하지 않은 채 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익만을 제공하는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당한다고 볼 수 없다. ☞ 해외 스포츠토토 사이트에서 사용가능한 게임머니를 충·환전해주는 중계사이트를 운영한 피고인들이 국민체육진흥법위반(도박개장등) 등으로 기소된 사안에서, 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행한 것으로 볼 수 있는 해외 스포츠토토 사이트 운영자들과의 공모관계가 적시되지 않은 채 피고인들이 위와 같이 중계사이트를 운영하였다는 공소사실만으로는 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당하지 아니한다는 이유로, 피고인들의 상고이유 중 일부를 받아들여 원심을 파기한 사례