[아동·청소년이용음란물 해당 여부가 문제된 사안] ◇아동·청소년이용음란물에 아동·청소년이 일상적인 생활을 하는 모습을 몰래카메라로 촬영한 동영상이 포함되는지 여부(적극)◇ 구 '아동·청소년의 성보호에 관한 법률'(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 청소년성보호법’이라고 한다) 제11조 제5항은 아동·청소년이용음란물임을 알면서 소지한 자를 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금으로 처벌하는 것으로 규정하고 있다. 한편 구 청소년성보호법 제2조 제5호는 아동·청소년이용음란물을 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물(이하 ’아동·청소년 등‘이라고 한다)이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것’으로 규정하고, 같은 법 제2조 제4호 다목은 ‘신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’를 규정하고 있다. 구 청소년성보호법의 입법목적은 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하고 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 데 있다. 아동·청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 아동·청소년이용음란물에 대한 지속적 접촉이 아동·청소년을 상대로 한 성범죄로 이어질 수 있다는 점을 부인하기 어렵다. 따라서 잠재적인 성범죄로부터 아동·청소년을 보호하기 위해서는 아동·청소년을 성적 대상화하는 행위를 엄격하게 규율하여 위반행위를 처벌할 필요가 있다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결, 대법원 2021. 11. 25. 선고 2021두46421 판결 등 참조). 위와 같은 입법목적 등에 비추어 살펴보면, 아동·청소년 등이 일상적인 생활을 하면서 신체를 노출한 것일 뿐 적극적인 성적 행위를 한 것이 아니더라도 이를 몰래 촬영하는 방식 등으로 성적 대상화하였다면 이와 같은 행위를 표현한 영상 등은 아동·청소년이용음란물에 해당한다. ☞ 피고인이 고등학교 여자기숙사의 여러 방실에서 여학생들이 옷을 갈아입는 등 일상생활을 하는 모습을 밤에 원거리에서 망원렌즈를 이용하여 창문을 통해 몰래 촬영한 동영상을 다운로드받은 사안임 ☞ 대법원은, 위와 같이 법리를 설시한 후, 여고생들의 일상생활 중의 모습을 촬영한 것이라고 하더라도, 구 청소년성보호법 제2조 제4호 다목의 ‘신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’를 내용으로 하는 영상에 해당한다고 본 원심판결을 수긍하여 상고를 기각함

2022노973 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(강간등상해) 등 [제8형사부 2022. 11. 9. 선고] <성폭력> □ 사안 개요 - 피고인이 친족관계에 있는 피해자를 강제추행하고 안와파열 골절 등의 상해를 가하였다는 등의 혐의로 기소된 사건. 1심은 인과관계 및 추행의 고의가 인정되지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였음 □ 쟁점 - 피해자가 피고인의 심각한 폭행으로부터 벗어나고자 성적 행위를 제안하여 유사성행위가 행해진 사안에서, 폭행행위와 강제추행 사이의 인과관계 및 추행의 고의를 인정한 사례 □ 판단 - 피해자가 피고인의 폭행으로 말미암아 원치 않는 성적 행위를 하였다는 점은 폭력행위의 잔혹성, 피해자의 상태와 상해의 부위 및 정도, 구체적인 행위태양과 폭행과의 시간적·장소적 근접성 등 사건의 경위와 객관적인 상황에 비추어 명백하다고 할 것이므로, 피고인의 행위는 추행행위에 해당하고 폭행행위와 인과관계가 인정되며, 추행의 고의도 인정됨 ① 피해자의 진술은 피고인의 폭행행위의 태양과 정도, 그로 인한 피해자의 공포, 유사성행위에 이르게 된 경위 등 핵심적인 부분에서 일관되고 충분히 신빙성이 있음. 범행날짜와 구체적인 장소 등에 관하여 피해자가 당초 수사기관에서 진술하지 못했던 부분이 있었다는 점은 범행내용과 그로 인한 피해자의 충격 등을 고려할 때 부자연스럽다고 하기 어려움 ② 체포 당시 피해자의 상처, 소견서의 기재내용은 폭행행위의 참혹성과 상해 부위 및 정도 등에 관한 피해자 진술을 객관적으로 뒷받침함 ③ 당심에서 추가로 제출된 전화통화 녹취 내용에서도 피해자의 기절 상황에 대한 피고인의 언급, 피해자의 반복된 비명과 울음 등이 확인되는바, 이러한 사정도 피해자 진술에 신빙성을 더함 ④ 피해자가 장시간 심한 폭행을 당한 상태에서 더 심각한 피해에 내몰리는 것을 막기 위해 유사성행위를 제안한 것에 대하여 피해자의 정상적인 성적 자기결정권이 행사된 것으로 볼 수는 없음. 피해자가 생명이 위태롭다고 느낄 정도로 극심한 폭력이 가해진 상황에서 성적 접촉은 지극히 비정상적임 ⑤ 피고인이 처음부터 추행을 목적으로 폭행을 시작한 것은 아니었다고 보이나, 자신의 심한 폭행으로 인하여 피해자가 그 의사에 반하여 유사성행위를 하려고 한다는 점은 충분히 인식하고 이를 용인하면서 피해자로 하여금 자신의 성기를 빨도록 유사성행위에 나아갔다고 할 것이므로, 피고인의 추행의 고의 또한 인정됨 (유죄)

단순 무면허운전만으로는 국민건강보험법 제53조 1항 1호의 보험급여 제한사유에 해당한다고 단정할 수 없다고 본 사례 1. 처분의 경위 가. 원고는 국민건강보험 가입자로 2019년 10월 3일 오후 5시 원동기장치자전거 운전면허 없이 오토바이를 운전해 전남 ○○군 ●●●길 마을 앞 도로를 ◎◎교 방면에서 ◇◇마을 방면으로 가던 중 위 ●●●길에 있는 공동창고 담에 부딪쳐 넘어지는 사고(이하 '이 사고')를 당해 열린 두개 내 상처가 없는 외상성 경막하출혈 등 상해를 입었다. 나. 원고는 이 사고로 2019년 10월 15일부터 2020년 2월 29일까지 A대학교병원 등에서 치료를 받았고, 피고 국민건강보험공단은 해당 요양기관에 요양급여비용 7208만1680원을 지급했다. 다. 피고는 '무면허운전 등 원고의 중과실로 인한 범죄행위로 이 사고가 발생했고, 이는 옛 국민건강보험법 제53조 1항 1호에 따른 보험급여제한 대상에 해당하므로 원고가 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 것이다'는 이유로, 2021년 2월 5일 원고에 대해 같은 법 제57조 1항에 따라 요양급여비용 7208만1680원을 부당이득으로 징수하는 처분(이하 '이 처분')을 했다. 라. 원고는 이 처분에 불복해 건강보험이의신청위원회에 이의신청을 했으나 2021년 4월 30일 기각 결정을 받았다. 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고가 무면허운전을 했다는 사정만으로 곧 중대한 과실로 인한 범죄행위에 해당하거나 그것이 곧바로 이 사고의 원인이 됐다고 볼 수는 없다. 따라서 원고가 '속임수나 그 밖의 부당한 방법'으로 요양급여를 받았다고 할 수 없으므로 이와 다른 전제에서 한 이 처분은 위법하다. 나. 관련 법리 국민건강보험법 제48조 1항 1호에서는 고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위에 기인한 경우나 고의로 보험사고를 발생시킨 경우 이에 대한 보험급여를 제한하도록 규정하고 있다. 그러나 국민건강보험 제도가 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료· 재활과 출산·사망 및 건강증진에 대해 보험급여를 실시함으로써 국민보건을 향상시키고 사회보장을 증진함을 목적으로 하고 있음에 비춰 볼 때 위 법조 소정의 급여제한 사유로 되는 요건은 되도록 엄격하게 해석해야 할 것이므로 위 법 제48조 1항 1호에 규정된 '고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위에 기인한 경우'는 '고의 또는 중대한 과실로 인한 자기의 범죄행위에 전적으로 기인해 보험사고가 발생했거나, 고의 또는 중대한 과실로 인한 자신의 범죄행위가 주된 원인이 돼 보험사고가 발생한 경우'를 말하는 것으로 엄격하게 해석함이 상당하다(대법원 2010도1777 판결 참조). 다. 인정사실 1) (중략) 2) 원고가 이 사고로 크게 다쳐 장기간 입원치료를 받은 까닭에 사고의 원인에 관해 수사기관 등에 진술한 바는 없다. 원고는 이 사고와 관련해 2020년 1월 29일 △△지검으로부터 도로교통법위반(무면허운전)의 점에 관해 기소유예 처분을 받았다. 3) 원고는 상당한 고령(당시 만 78세)으로 오래 전부터 원동기장치자전거 운전면허 없이 소형 오토바이 등을 운전해 왔는데, 2019년 1월 새로 구입한 전기오토바이를 운전하던 중에 이 사고가 발생했다. 라. 구체적 판단 인정사실과 변론 등 제출된 증거들만으로는 이 사고가 오로지 또는 주로 원고의 고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위로 인해 발생했다고 인정하기 어려워 원고가 이 사고와 관련해 보험급여 제한사유가 있음에도 보험급여를 받는 등 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받았다고 볼 수 없다. 1) 이 사고의 원인은 명확하게 밝혀진 바 없다. 다만 사고 당시 오토바이의 진행 경로나 사고 현장의 상황 등에 비춰, 고령인 원고가 전방주시의무를 위반했거나 조향장치 작동을 제대로 하지 못한 것이 원인이 돼 발생한 것으로 추정할 수 있을 뿐이다. '중대한 과실'이라 함은 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의만 했다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수가 있는 경우임에도 만연히 이를 간과한 경우처럼 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 말하는데, 원고의 그 정도 주의의무위반을 갖고 중대한 과실이라고 평가하기는 어렵다. 2) 또한 옛 국민건강보험법 제53조 1항 1호의 보험급여 제한사유가 되려면 해당 보험사고가 중대한 과실로 인한 '범죄행위'로 발생해야만 한다. 이 사고의 원인이 될 만한 범죄행위는 원고의 '무면허운전'뿐인데, 피고는 무면허운전이 교통사고처리 특례법 제3조 2항 단서 7호에 규정된 이른바 12대 중과실에 해당하므로 이 사고는 중대한 과실로 인한 범죄행위에 그 원인이 있다고 봐야 한다는 취지로 주장하고 있기도 하다. 그러나 위 규정은 교통사고로 인한 피해의 신속한 회복을 촉진하기 위해 차의 교통으로 업무상과실치상죄 등을 범한 운전자라 하더라도 피해자와 합의하거나 종합보험 등에 가입한 경우에는 공소를 제기하지 않는 형사처벌상 특례를 부여하되, 무면허운전 등의 경우에는 특례의 예외로 인정함으로써 이를 운전 시 지켜야 할 중대한 의무로 정한 것으로서 그 입법취지 자체가 국민건강보험급여 제한사유를 정한 옛 국민건강보험법 제53조 1항 1호의 입법취지와 다를 뿐만 아니라, 교통사고처리 특례법 제3조 2항 단서에서 '차의 운전자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 인해 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범한 경우에는 그러하지 아니하다'라고 규정해 무면허운전 사고의 경우에도 중과실이 아닌 경과실로 보는 경우를 예정하고 있기도 하다. 따라서 운전자가 면허를 받지 않은 상태에서 운전하다가 교통사고를 야기했다는 사정만으로 곧바로 그 사고가 국민건강보험법 제53조 1항 1호에서 정한 국민건강보험급여 제한사유에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 2020두41429 판결 취지 등 참조). 3) 한편 무면허운전죄는 면허 없이 운전하려는 고의가 있어야 성립하는 고의범이므로 옛 국민건강보험법 제53조 1항 1호의 '고의로 인한 범죄행위'에 해당할 여지가 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사고는 고령인 원고의 부주의한 조향장치 조작이나 전방주시 소홀 등 운전상의 과실로 인해 발생한 것으로 추정할 수 있을 뿐 면허 없이 운전한 것 자체와는 직접적인 인과관계를 인정하기 어려우며 무면허운전에 전적으로 기인하거나 그것이 주된 원인이라고 보기도 어려울 따름이다.

군부대 사격장에서 날아든 도비탄을 머리에 맞은 골프장 여성 경기보조원(캐디)에 대해 국가의 손해배상 책임을 일부 인정한 사례 1. 기초사실 가. 이 사건 사고의 발생 ○ 원고는 2020년 3월 26일경부터 전남 ◎◎군에 위치한 '◎◎○○○○○' 골프장(이하 '이 사건 골프장')에서 여성 경기보조원(캐디)로 근무하였다. ○ 이 사건 골프장에서 약 1.4km 떨어진 곳에 ◎◎ 군부대 사격장이 위치해 있다. 2020년 4월 23일 위 군부대 사격장에서 사격훈련이 진행되었고, 같은 날 16시 30분경 ◎◎ 군부대 사격장에서 발생한 도비탄(총에서 발사되어 날아가는 중에 장애물에 닿아서 튀어 당초의 탄도를 이탈한 총알)이 이 사건 골프장에서 근무하고 있던 원고의 머리에 맞는 사고가 발생하였다(이하 '이 사건 사고'). 나. 원고에 대한 상해 등 ○ 원고는 ◇◇대학교병원으로 이송되어 전산화 단층촬영(CT) 검사를 받았고, 검사 결과 정수리 부근에 5.56cm 정도의 실탄이 박혀 있는 것이 확인되어 2020년 4월 24일 새벽 실탄 제거 수술을 받았다. ○ 이 사건 사고와 관련하여 원고는 2020년 4월 23일 ◇◇대학교병원에서 '두피의 열린 상처, 열린 두개내 상처가 없는 진탕, 두피의 표재성 손상, 표재성 이물(파편)' 진단을, 2020년 10월 23일 ◆◆대학교병원에서 '외상 후 스트레스 장애' 진단을 받았다. ○ 원고는 2020년 4월 25일부터 2020년 4월 27일까지 및 2020년 6월 12일부터 2020년 7월 31일까지 광주△△병원에서, 2020년 4월 27일부터 2020년 6월 12일까지 ◆◆대학교병원에서 입원 치료를 받았다. 2. 판단 가. 손해배상책임의 발생 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, ◎◎ 군부대의 사격훈련 과정에서 유탄이 발생한 사실, 당시 사격장에 늦게 도착한 일부 장병이 '사격 전 위험성 예지교육'을 받지 않은 사실, 교육을 받지 않은 장병이 사격훈련 과정에서 이 사건 사고를 낸 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고 소속 ◎ 군부대의 과실로 이 사건 사고가 발생하였으므로, 피고는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 위 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 손해배상책임의 범위 1) 원고 주장의 요지 (중략) 2) 구체적 판단 가) 휴업손해 (1) 가동능력에 대한 금전적 평가 원고가 2020년 3월 27일부터 2020년 4월 23일까지 총 28일간 이 사건 골프장의 경기보조원(캐디)으로 일하면서 합계 372만원의 임금을 받은 사실을 인정할 수 있다. 만약 이 사건 사고가 없었더라면, 원고는 1일 13만2857원(=372만원÷28일)의 소득을 올릴 수 있었다고 봄이 타당하므로, 이 사건 골프장의 경기보조원(캐디)으로서의 임금을 적용하여 원고의 휴업손해액을 산정한다(이에 대해 피고는 이 사건 사고 발생 직전 3개월분의 평균임금액수에 의하여 원고의 휴업손해액을 산정하여야 하는데, 이 사건 사고 발생 직전 3개월분의 평균임금액수를 확인할 자료가 없으므로 도시일용노동자의 노임단가를 적용하여 휴업손해액을 산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 사고가 발생하지 않았다면, 원고는 도시일용노동자의 노임단가에 따른 수입이 아니라 이 사건 골프장 경기보조원으로서의 소득을 얻었을 것이므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다). (2) 휴업기간 원고가 이 사건 사고 발생일(2020년 4월 23일)부터 퇴원일(2020년 7월 31일)까지 100일 동안 입원 치료를 받았으므로, 위 입원기간 중 노동능력을 100% 상실한 것으로 평가한다. (3) 계산 원고의 입원기간 중 휴업손해액은 1328만5714원(=372만원÷28일×100일)이다. 나) 후유장해 원고는 이 사건 사고로 인하여 상해 부위에 머리카락이 자라지 않고 흉터가 남음으로써 신체 외관에 영구적인 손상을 입었다고 주장한다. 그러나 원고가 제출한 증거만으로는 원고의 머리 부위의 흉터가 성형수술을 통해서도 사라지지 않는 영구적인 상처라는 사실 내지 원고의 노동능력상실률이 24.4%라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다) 기왕 간병비 입원 기간 중 원고에게 1일 24시간의 간병이 필요했던 사실, 원고가 입원해 있을 당시 원고의 어머니 강○○과 원고의 언니 조○○이 원고를 간병한 사실, 2020년도 상반기 도시일용노동자(보통 인부)의 평균노임이 1일 13만8290원인 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 원고에 대한 간호는 병원 간호사에 의한 간호로 충분하지 않았던 사실을 추인할 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 원고의 입원 기간 중 간병비 1382만9000원(=13만8290원×100일) 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 라) 위자료 원고의 나이, 이 사건 사고의 경위와 원고가 입은 상해의 부위와 정도 등 이 사건에 나타난 제반 사정을 참작하여 위자료를 1000만원으로 정한다. 다. 소결론 따라서 피고는 원고에게 3711만4714원(=휴업손해 1328만5714원+기왕 간병비 1382만9000원+위자료 1000만원) 및 이에 대하여 이 사건 사고 발생일인 2020년 4월 23일부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021년 12월 3일까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

식당 직원인 피고인이 직원 야유회 중 수상레저시설인 바지선 위에서 구명조끼를 입지 않은 다른 직원인 피해자를 갑자기 밀어 강물에 빠뜨려 익사에 이르게 한 사건에서 제반 양형요소를 고려하여 피고인에게 금고 6개월의 실형을 선고한 사례 1. 범죄사실 피고인과 피해자 A는 서울 강남에 있는 ○○○○○○음식점에서 아르바이트를 하는 직원들로 2020년 8월 17일 11시 30분경 춘천시에 있는 □□리조트에 함께 직원 야유회를 왔다. 피고인은 같은 날인 15시경 □□리조트에 설치된 수상레저시설인 바지선 위에서 다른 직원들과 피해자가 ○○○○○○음식점 사장인 B를 강물에 빠뜨리려는 장난을 하면서 바지선 가장자리에 서 있는 것을 보고, ① 피해자가 수영을 할 수 있는지, 피해자를 물에 빠뜨리는 장소가 안전한 곳인지 여부를 전혀 확인하지 않은 채 ② 위 □□리조트 안전관리 직원들의 '물에 밀거나 빠뜨리는 장난을 하지 말라'는 경고가 있었음에도, ③ 구명조끼도 입지 않고 있는 피해자를 뒤에서 갑자기 밀어 피해자를 강물에 빠뜨려 익사에 이르게 했다. 이로써 피고인은 과실로 인해 피해자를 사망에 이르게 했다. 2. 양형의 이유 가. 이 사건 범행은 피해자의 가장 고귀한 법익인 생명을 침해한 것인 데다가 피고인의 주의의무 위반 정도가 판시 기재에서 보듯이 중하다고 할 수 있고, 피해자의 유족들에게 깊고 큰 상처를 남겼다고 볼 수 있다. 그런데도 피고인이 이 사건 선고기일에 이르기까지 위 유족들로부터 용서를 받았다는 자료를 찾을 수 없다. 이에 비추어, 피고인은 책임이 무거워 엄한 처벌을 피하기 어렵다고 할 수 있다. 나. 그러나 한편, 피고인이 이 사건 범행을 인정하면서 진지한 반성을 하고 있는 점, 범행 후 바지선 바닥을 뜯으며 피해자를 구조하려는 적극적인 노력을 했다고 볼 수 있는 점, □□리조트 안전관리 직원들이 경고만 했을 뿐 범행 직전, 피고인과 그 직원들이 판시 기재와 같은 위험한 장난을 치는 것을 '적극적'으로 제지하려는 '구체적'인 노력을 했음을 알 수 있는 자료를 찾기 어려운 이 사건의 발생 경위를 참작하고, 앞서 본 양형기준에 대입한 양형인자들과 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 건강 등 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과와 같은 기록변론에 나타난 모든 양형요소를 종합해, 주문과 같이 형을 정한다.

수술 후 수술용 튜브를 피부 속에 넣은 채 봉합한 의사에게 민사상 위자료에 대한 손해배상책임을 인정한 사례 1. 주문 1. 피고는 원고에게 7,000,000원 및 이에 대하여 2015년 12월 2일부터 2020년 9월 3일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 소송비용 중 90%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 2. 기초사실 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 엉덩이쪽 부위에 모기질세포종(피부의 모낭 또는 그 주위 조직에서 발생되는 양성 종양)이 발생하여 2015년 10월경 피고가 운영하는 울산 ○○에 소재한 ◎◎병원에서 모기질세포종에 대한 제거술을 받은 사실, 위 수술을 시행한 피고 병원 의사 최의사(가명)는 수술 당시 원고의 엉덩이 부위에 실라스틱 드레인(수술 후 조직의 빈 공간에 삼출액, 혈액 등이 새어 나올 수 있는데 이를 체외로 배출하기 위한 고무 재질의 튜브)을 삽입하였다가 상처 부위를 봉합한 후에 이를 제거하지 않은 채 원고에 대한 치료를 종료하였던 사실, 원고는 엉덩이쪽 수술부위에서 이물질이 보여 2017년 7월 울산 ○○ 소재 △△정형외과에 내원하였던 사실, 위 △△정형외과의 의사는 원고의 수술부위의 이물질이 실라스틱 드레인임을 확인한 후 이에 대한 제거술을 시행한 사실을 인정할 수 있다. 3. 청구원인에 대한 판단 가. 위 인정사실에 의하면, 피고 병원 의사가 수술 당시 원고의 체내에 삽입된 실라스틱 드레인을 제거하지 않은 과실로 인하여 원고는 2017년 7월 이를 제거할 때까지 수술부위에 통증 또는 이물감으로 인하여 다소간의 고통을 받았을 것임은 경험칙상 인정되므로 피고 병원 의사의 사용자인 피고는 원고가 그로 인하여 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 위자료 액수에 관하여 보건대, 이 법원의 △△정형외과 및 대한의사협회 의료감정원장에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들, 즉 원고는 위 실라스틱 드레인을 위 △△정형외과에서 1회의 단순 처치로 제거한 점, 원고가 위 △△정형외과에 내원하였을 당시 수술부위의 이물질 외에 다른 외부상처나 장애는 없었던 것으로 보이는 점(원고는 2015년 12월경 ◎◎병원의 마지막 진료 후 1년 6개월 이상이 지난 2017년 7월 12일에서야 위 △△정형외과를 찾은 것으로 보아 수술 부위에 삽입된 위 실라스틱 드레인으로 인한 장애나 통증은 중하지 않았던 것으로 보인다), 모기질세포종은 피부의 모낭이나 그 주위 조직에서 발생되는 양성 종양으로서 주로 피하지방층에서 수술이 이루어지고, 근육이나 신경 손상 등 발생의 가능성은 거의 없는 점, 일반적으로 모기질세포종 절제술에 사용되는 실라스틱 드레인의 경우 지름 1㎝, 길이 5㎝의 크기를 넘지 않고 세균 감염이나 통증이 발생하는 경우에도 정상적인 활동이 불가능할 정도의 손상은 일어나지 않는 점 등의 사정을 종합하면, 피고가 원고에게 지급할 위자료의 액수는 700만 원을 정함이 타당하다. 다. 따라서 피고는 원고에게 손해배상으로 700만 원 및 이에 대하여 수술일 이후로서 원고가 구하는 2015년 12월 2일부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 상당한 이 판결 선고일인 2020년 9월 3일까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

뜸 시술 후 발생한 화상으로 흉터를 남게 한 한의사에게 업무상과실치상죄 인정 1. 피고인에게 업무상 과실이 없다는 주장에 관한 판단 가. 적용 법리 의료사고에서 의료종사자에게 과실이 있다고 하기 위하여는 의료종사자가 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 이를 예견하지 못하거나 회피하지 못하였음이 인정되어야 하며, 과실의 유무를 판단할 때에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하고, 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009도13959 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006도294 판결 등 참조). 나. 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정한 사정들에다가 다음의 사정을 더하면 피고인에게 원심 판시 범죄사실 기재와 같은 업무상 과실이 있었음을 충분히 인정할 수 있다. ① 대한침구학회가 작성한 자문 요청에 관한 답변서에 아래와 같이 기재되어있다. ㉠ 뜸시술 시 환자상태, 병증상태를 종합적으로 고려하여 시술여부를 결정하여야 함. 피해자는 켈로이드 피부를 가진 것으로 보이므로, 뜸 치료여부와 강도 조절시 환자의 피부 소인에 관한 신중한 고려가 필요할 것으로 사료됨. ㉡ 2차 감염은 뜸화상으로 생길 수 있는 부작용으로, 노출된 피부부위를 통한 반복감염을 막고, 2차 감염의 다른 부위로의 전파를 막기 위한 처치가 필요하다고 사료됨. ② 피고인은 수사기관에서 아래와 같이 진술하였다. ㉠ 피해자에 대한 시술 전에 진맥을 보고 문진을 하는데, 고소인의 피부체질에 관해서는 사전진단을 하지 않았다. ㉡ 만약 피해자가 사전 문진 과정에서 자신의 피부가 켈로이드성 피부라는 사실을 고지했다 하더라도 저는 변함없이 직접구 방식의 뜸 치료를 했을 것이다. ㉢ 피고인이 볼 때는 고소인의 상처는 정상반응이었기 때문에 화상치료를 권고하는 등의 조치를 할 필요가 없었다. 뜸 시술은 항상 흔적이 남고, 그런 생각은 지금도 마찬가지이다. ㉣ 한방에서 뜸 치료를 할 때에는 진물이 발생해서 대중목욕탕 같은 곳에 가서 그 상처가 감염이 되더라도 소염제를 사용하거나 밴드를 붙이지 못하게 한다. 왜냐하면 한방에서는 굳이 약물로 염증을 제어하지 않더라도, 환자 몸 스스로가 가지고 있는 방어 기제를 통해 염증을 치유하는 것이 더 적절하다고 보기 때문이다. ⑤ 피해자가 한방치료를 중단하고 화상병원에서 치료를 시작한 것은 피고인이 피해자에게 뜸 시술을 시행한 2016년 7월 14일부터 최소한 100일이 지난 후인데, 그 때 이미 뜸 자국이 피부가 돌출된 상태로 외관상 아물어, 더 이상 진물이 나지 않는 상태였으므로, 피해자가 화상병원에서 치료를 시작하여 소염제 등을 사용한 것과 피해자의 뜸 자국이 돌출된 것과는 관련이 없다. 2. 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각된다는 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 의사의 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 승낙은 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 할 수 없다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결 참조). 나. 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어보면 이 사건 동의서에 서명하였다고 하더라도 이를 피고인의 행위의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다. ① 피해자가 2016년 7월 14일 서명한 이 사건 동의서 아래와 같은 내용이 기재되어 있다. ② 피해자는 수사기관에서 피고인이 쑥뜸 치료를 하면 완치가 가능하고 흉터도 남지 않는다고 하여 뜸 시술을 받았고, 뜸 치료 이후 피고인이 동의서를 주며 서명하라고 하여 내용을 자세히 읽어보지도 않고 동의서에 서명을 하였다고 진술하였다. ③ 한방병원의 사실조회회신 등에 따르면 직접구 방식의 뜸 치료를 시행한 경우에도 무조건 화상이 발생되는 것은 아니고, 화상이 발생되면 뜸 치료와는 별개로 화상에 대한 치료는 필요하고, 화상치료로 이차적으로 발생될 흉터를 줄여야 한다. 피고인은 직접구 방식의 뜸 치료는 반드시 화상을 동반하고, 피해자와 같이 화상을 입은 경우에도 소염제 등의 양방 치료를 하는 것이 한방 치료에 방해가 된다고 주장하고 있으므로 설령 피해자가 피고인의 주장처럼 피고인으로부터 충분한 설명을 듣고 이 사건 동의서에 서명을 하였다고 하더라도 이는 피고인의 부정확한 설명을 근거로 한 것이다. ④ 피해자가 서명한 이 사건 동의서에 흉터가 남는다고 기재가 되어 있으나, ‘최소한의 뜸의 흔적’이라고도 기재되어 있어, 피해자가 이 사건 동의서에 서명하였다고 하더라도 피해자의 몸에 남은 정도의 심한 비대성 흉터를 입는 것까지 동의하였다고 보기는 어렵다. 3. 소결론 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다.

아파트 단지 안에서 3살 짜리 어린이집 원생이 교통사고로 사망한 사건에서 사고를 낸 운전자 뿐만 아니라 당시 원생을 인솔했던 어린이집 교사에게 모두 금고형의 실형을 선고한 사례 1. 주문 피고인 황운전을 금고 1년 6월, 피고인 진인솔을 금고 10월에 각 처한다. 2. 범죄사실 가. 피고인 황운전 피고인은 ○○○호 쏘나타 승용차의 운전업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 2019년 4월 25일 위 승용차를 운전하여 울산 북구 H동에 있는 H아파트 204동 앞 이면도로를 204동 주차장 방면에서 203동 주차장 방면으로 시속 미상의 속력으로 진행하게 되었다. 당시 그 곳은 아파트 단지 내 도로로 사람들의 통행이 빈번한 곳이고, 마침 전방에는 피해자 최아동(2세)을 비롯한 아동 7명이 어린이집 교사인 진인솔의 인솔 하에 위 도로를 건너고 있었으므로, 자동차의 운전업무에 종사하는 사람에게는 속도를 줄이고 전방을 잘 살펴 길을 건너는 사람이 있는지 여부를 확인하고 진행하여 사고를 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 이를 게을리 하여 전방 및 좌우를 제대로 살피지 않고 조향 및 제동장치를 정확히 조작하지 아니한 업무상 과실로, 마침 위 도로를 건너는 피해자를 위 승용차 운전석 쪽 앞 범퍼 부분으로 들이받았다. 결국 피고인은 위 진인솔과 공동하여 위와 같은 업무상 과실로 피해자를 2019년 4월 25일 울산대학교병원에서 열린 두개내상처가 없는 외상성두개내출혈 등으로 사망에 이르게 하였다. 나. 피고인 진인솔 피고인은 울산 북구에 있는 G어린이집의 보육교사로서 △△1반 소속 아동들을 보육하는 업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 위 G어린이집 △△1반 소속 피해자 최아동(2세)을 비롯한 아동 7명을 인솔하여 위 어린이집 부근 공원으로 이동하게 되었다. 당시 그 곳은 아파트 단지 내 도로로 차량 통행이 빈번하여 교통사고의 위험이 있고, 특히 피고인이 인솔한 아동들은 언어에 의한 완전한 보행통제를 기대하기 어려운 만 2세의 영유아들이어서 인솔에 뒤처지거나 이탈할 가능성이 있으며, 성인에 비해 키가 작아 운전자의 사각지대에 들어가기 쉬워 사고의 위험성이 높았으므로, 아동들을 주시하며 인솔하고 위 도로에서 통행하는 차량을 미리 제지하는 등 아동들이 안전하게 도로를 건너도록 하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 이를 게을리 한 채 위 아동들의 앞에서 걸으며 뒤따라 오는 피해자나 주변에 통행하는 차량을 제대로 주시하지 아니한 업무상 과실로, 마침 위 도로를 진행하는 위 황운전 운전의 ○○○호 쏘나타승용차 운전석 쪽 앞 범퍼 부분으로 피해자를 들이받게 하였다. 결국 피고인은 위 황운전과 공동하여, 위와 같은 업무상 과실로 피해자를 같은 날 울산대학교병원에서 열린 두개내상처가 없는 외상성 두개내출혈 등으로 사망에 이르게 하였다. 3. 선고형의 결정 피고인들의 업무상 주의의무위반이 경합하여 이 사건 사고가 발생하였고, 그로 인하여 피해자가 사망하여 그 결과가 중하다. 피해자는 판단능력과 사리분별능력이 미약한 만 2세의 어린 유아라는 점에서 이 사건 사고는 전적으로 피고인들의 잘못에 의한 것이고, 피고인들 중 한명이라도 업무상 주의의무를 다하였다면 이 사건 사고를 피할 수 있었다. 그러기에 피고인들은 자신이라도 업무상 주의의무를 다하였다면 이 사건 사고를 피 할 수 있었을 텐데 그러하지 못하였던 점에 대한 책임을 느끼고, 이 사건 사고로 인하여 어린 아이를 잃은 부모의 슬픔과 고통을 헤아리며 그들을 위로하기 위한 진지한 노력을 기울여야 함이 마땅하다. 그럼에도 피고인들은 이 사건 사고에 대한 책임을 상대방에게 떠넘기며 자신은 책임이 없거나, 미약하다는 태도를 보였고, 그 모습을 지켜본 피해자의 유족들은 분노하며 피고인들에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 따라서 피고인들에 대한 금고형의 실형은 필요하다. 다만, 가해차량이 자동차종합보험에 가입되어 있고, 피해자가 다닌 어린이집이 어린이집안전공제회에 가입되어 있는 점, 피고인 황운전은 자신의 잘못을 인정하고 있고, 가벼운 벌금형을 2회 받은 것 이외에 다른 전과가 없는 점, 피고인 진인솔은 이 사건 사고 발생 직후 구호조치를 취하기 위해 나름 노력하였고, 초범인 점, 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 제반 사정을 참작하여, 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.

쌍방폭행에서 서로 공격할 의사로 싸우며 폭행을 가한 경우 정당방위에 해당하지 아니한다고 판단한 사례 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 피해자 김◇◇이 피고인을 폭행하여 피고인의 이마가 찢어지고, 어금니가 빠졌는바, 피고인은 이를 피하기 위하여 소극적인 방어행위를 하였을 뿐임에도 상해 부분에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 정당방위에 관한 사실오인 내지 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 피해자 김◇◇의 멱살을 잡아 흔들고 주먹을 휘둘러 폭행한 사실을 인정할 수 있다. 한편, 쌍방폭행에 있어 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없는바(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 등 참조), 위 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인과 피해자 김◇◇ 사이에 시비가 오가던 중 서로 폭행이 오간 것으로 보이고, 피고인이 일방적으로 아무런 이유 없이 폭행을 당하기 시작한 것은 아니었으며, ② 또 식당 안에서 20분 넘게 힘겨루기 하듯 넘어뜨리고, 주먹다짐을 해 주변에서 만류하기도 어려웠던 것으로 보이고, ③ 식당 밖으로 나온 뒤에도 계속 다툼을 하였고, 특히 식당 밖에서는 피고인이 일방적으로 피해자 김◇◇의 복부를 주먹으로 때리거나 무릎으로 치고, 바닥에 넘어뜨린 뒤 올라타서 때려 피해자 김◇◇의 복부에 멍이 들게 하거나 긁히는 등의 상처가 남게 한 점 등에 비추어 보면 피고인의 폭행행위는 피해자 김◇◇의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 피해자 김◇◇을 공격할 의사로 이루어진 것이라고 봄이 상당하므로, 정당방위라고 볼 수 없다. 따라서 피고인에 대하여 상해를 유죄로 인정한 원심판결은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 양형부당 주장에 관한 판단 이 사건 상해 범죄는 쌍방폭행으로 인한 것인 점, 이로 인하여 피고인도 이마가 찢어지거나 이빨이 빠지는 등 피해를 입었던 점, 업무방해 피해자는 피고인에 대하여 합의 의사를 밝힌 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인은 당심에서 상해는 정당방위에 해당한다는 취지로 주장하면서 진지한 반성을 하지 않는 것으로 보이는 점, 상해 등의 동종 폭력범죄로 인한 벌금형 전과가 수 회 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 원심판결 선고 이후에 양형에 새롭게 참작할만한 특별한 정상이나 사정변경이 없는 점, 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동기와 경위, 그 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지는 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

정신과 진료를 받아왔고 알콜의존증이 있던 피고인의 심신미약 주장을 받아들이지 아니하고 특수상해죄를 인정한 판결 [범죄사실] 피고인은 피해자 박○○(56세)의 친형으로 평소 피해자와 함께 술을 마시면 피해자에게 잔소리를 하거나 특별한 이유 없이 싸웠다. 피고인은 2018년 5월 18일 저녁경 안양시 자신의 집에서 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자에게 자신의 집에서 자고 가라는 취지로 말을 하였다. 그러나 피해자는 술에 취한 피고인이 심하게 잔소리를 한다는 이유로 피고인의 제의를 거부하고 안산에 있는 집으로 가겠다고 말을 하였다. 그러자 피고인은 2018년 5월 18일 23시 3분부터 다음날인 같은 해 5월 19일 1시 35분 사이 시간불상경 피해자가 자신의 말을 듣지 않는다는 이유로 화가 나 주거지 부엌에 있던 위험한 물건인 과도(총 길이 23cm, 칼날 길이 12.5cm)를 손에 들고 갑자기 피해자의 복부를 찔러, 피해자에게 약 4주 내지 6주간의 치료가 필요한 복부 자상 및 강내로의 열린 상처가 있는 공장의 손상 등을 가하였다. [피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단] 피고인과 변호인은, 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약하였다고 주장한다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인에게는 알코올 의존 증후군과 기분부전장애 증상이 관찰되는 사실, 피고인은 이 사건 이전부터 불안과 불면, 우울정서 등을 이유로 간헐적으로 정신과 진료를 받아왔던 사실, 피고인은 이 사건 당일에도 정신과에서 처방받은 약을 복용하고 많은 양의 음주를 하였던 사실은 인정된다. 그러나 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인의 증상 중 하나인 기분부전장애는 우울한 기분이 장기간 지속되는 상태로서 기본적인 일상생활은 수행할 수 있는 점, 이 사건 공소제기 전 이루어진 피고인에 대한 감정유치절차에서 감정의는 이 사건 범행 당시 피고인이 알코올 섭취로 인해 일시적으로 충동조절능력과 기억력이 저하된 상태였던 것으로 추정되나 심신상실 내지 심신미약 상태로는 볼 수 없다는 취지의 소견을 밝히고 있는 점 그 밖에 이 사건 범행의 경위와 태양, 범행 전 후의 정황, 피고인의 수사기관에서의 진술 태도 등을 종합하면, 피고인이 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 이 사건 범행을 저질렀다고 보기는 어려우므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.