서울고등법원 2021누60139 과징금납부명령취소 [제3행정부 2023. 8. 31. 선고]<공정거래> □ 사안 개요 - 원고는 원심력콘크리트파일(이하 ‘PHC파일’)을 제조·판매하는 사업자로 다른 사업자들과 민수시장에서 PHC파일의 기준가격 및 단가율, 생산량 감축, 순번제 방식의 물량배분을 합의하고 실행하여, 구 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률'(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호, 제3호 위반으로 시정명령 및 과징금납부명령을 받음 □ 쟁점 - PHC파일 사업자들이 수요자인 건설사들이 회원으로 있는 협회와 가격 합의를 한 기간이 공동행위 기간에서 제외되는지(소극) - PHC파일 사업자들 중 대중견기업이 조합원 자격을 상실하게 된 이후 공동행위가 중단되었는지(소극) - 연간단가계약·수의계약에 의한 매출액, 계열회사에 대한 매출액이 관련매출액에서 제외되는지(소극) □ 판단 - 공동행위에 가담한 회사들은 협회와 합의하기 전 PHC파일 기준가격표상 가격을 인상하고 단가율을 일정 비율로 유지하기로 하였고, 위 합의는 공동행위에 따라 결정된 가격과 단가율을 관철하기 위한 실행수단인 점을 고려하면, 위 합의 기간이 공동행위 기간에서 제외된다고 볼 수 없음 - 대중견기업이 조합원 자격을 상실하여 중소기업과 별도 협의체를 운영하기는 하였으나, 종전 기준가격과 단가율을 유지하는 등 합의를 준수하였고, 경쟁을 배제하여 원하는 수준으로 가격을 형성하려는 점에서 이해관계가 일치하며, 대중견기업의 요청이 중소기업에 전달되어 준수된 점을 고려하면, 공동행위가 중단되었다고 보기 어려움 - 원고의 공동행위는 계약 방식을 구분하지 않고 합의한 기준가격표에 단가율을 적용하는 방식으로 이루어졌고, PHC파일 제조사들이 건설사들과 연간단가계약이나 수의계약을 체결하면 정해진 가격·단가율이 준수될 수 있도록 상호 공조해 온 점을 고려하면, 연간단가계약과 수의계약에 따라 판매한 매출액 역시 공동행위의 영향을 받은 것으로 볼 수 있음. 또한 원고와 계열회사는 함께 공동행위에 가담하였고 각자가 법률상 별개 법인격을 가진 독립한 거래주체이며 계열회사와의 거래도 합의된 가격의 영향을 받으므로, 원고가 계열회사에 판매한 관련상품 매출액도 관련매출액에 포함됨 (원고패)

◇ 조달청 입찰의 수요기관이 입찰에서 탈락한 건설사에 대하여 설계비를 보상하였는데 이후 건설사들의 입찰담합 사실이 밝혀진 경우, 수요기관이 입찰담합을 한 건설사에 대하여 설계보상비 상당액에 대한 손해배상을 구할 수 있는지 여부(적극) ◇ 조달청장이 '조달사업에 관한 법률'에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약(이하 ‘요청조달계약’이라 한다)은 국가가 당사자가 되고 수요기관은 수익자에 해당하는 ‘제3자를 위한 계약’에 해당한다. 요청조달계약에서 수요기관은 계약당사자는 아니더라도 계약에 따른 수익을 얻는 지위에 있는 반면, 조달청장은 수요기관으로부터 수수료를 지급받고 요청받은 계약 업무를 이행하는 지위에 있다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2014두14389 판결, 대법원 2017. 12. 28. 선고 2017두39433 판결 등 참조). 또한 조달사업에 관한 법령은, 이 사건 입찰이 실시될 당시인 2008년에는 수요기관이 계약상대자에게 그 대금을 직접 지급하는 것을 원칙으로 규정하였다가, 2009년에 이르러서야 조달청장이 수요기관을 대신하여 지급하는 것을 원칙으로 규정하였다. 구 '조달사업에 관한 법률 시행령'(2009. 8. 25. 대통령령 제21593호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항은 “수요기관의 장은 조달청장이 체결한 계약에 의하여 수요물자의 납품이 정상적으로 이행된 경우에는 계약상대자에게 수요물자의 대금을 직접 지급하여야 한다. 이 경우 수요기관의 장은 그 대금지급을 완료한 후 그 내용을 조달청장에게 통보하여야 한다.”라고 규정하고, 제2항은 “제1항의 규정에 불구하고 수요기관이 자금사정 등의 사유로 조달청장에게 물자대금을 대지급하도록 요청하는 경우에는 조달청장이 동 대금을 계약상대자에게 지급할 수 있다.”라고 규정하고 있었다. 그러다가 구 '조달사업에 관한 법률'(2009. 5. 27. 법률 제9714호로 개정되고 2009. 8. 28. 시행된 것) 제5조의2를 신설하여 그 제1항에서 “조달청장은 체결한 계약이 정상적으로 이행된 경우로서 납품업체의 규모, 계약 방법, 자체 자금 사정 등을 고려하여 계약 이행의 대금을 수요기관의 장을 대신하여 지급(이하 ‘대지급’이라 한다)하는 것이 효율적이라고 대통령령으로 정하는 경우에는 그 대금을 대지급하여야 한다.”라고 규정하고, 제2항은 “수요기관의 장은 제1항에 해당하지 아니하여 조달청장이 대지급하지 아니하는 경우에는 그 대금을 계약 상대자에게 직접 지급하여야 하며 대금을 지급한 후 즉시 그 내용을 조달청장에게 알려야 한다.”라고 규정하였으며, 현행 '조달사업에 관한 법률' 제15조 제1항, 제2항도 같은 내용을 규정하고 있다. 위와 같은 요청조달계약에서의 수요기관의 지위, 관련 법령 규정의 문언과 내용, 체계 등에 비추어 볼 때, 조달청장이 수요기관으로부터 요청받은 공사계약을 체결하기 위해 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률'에 근거하여 설계·시공일괄입찰을 실시하면서 입찰에 참가한 자와 사이에서 입찰에 참가한 자가 낙찰자로 결정되지 않으면 수요기관으로 하여금 설계비 일부를 보상하도록 하는 약정을 하고, 이에 따라 수요기관이 자신의 명의와 출연으로 그들에게 설계보상비를 지급하였다면, 특별한 사정이 없는 한 수요기관은 공사계약의 당사자는 아니지만 수익자로서 조달청장과는 독립된 지위에서 설계보상비를 지급하였다고 할 것이고, 이로 인하여 수요기관에 손해가 발생하였다면 수요기관은 불법행위자들에게 그 손해배상을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다. ☞ 원고는 '지하철 공사에 대하여 조달청을 통해 설계·시공 일괄입찰'(이하 ‘이 사건 입찰’)을 공고하였는데, 그 공고의 입찰안내서에 포함된 공사입찰유의서 등은 입찰에 탈락한 입찰참가자에 대해서 설계비를 보상할 수 있다고 하면서도, 입찰담합을 입찰 무효사유로 정하고, 입찰 무효사유가 있으면 설계보상비 지급대상에서 제외되거나 이미 설계보상비를 지급받았다면 이를 반환하여야 한다고 정하였음. 피고들을 포함한 건설회사들은 입찰담합을 하여 이 사건 입찰에 참가하였고, 입찰에서 탈락한 피고들은 원고로부터 설계비를 보상받았음. 이후 입찰담합 사실이 밝혀지자, 원고는 피고들을 상대로 보상받은 설계비의 반환을 구함. ☞ 원심은, 원고가 피고들에게 설계보상비를 지급할 지위에 있지 않았고 대한민국(조달청)과의 내부적 관계에서 대한민국을 대신하여 지급한 것이므로 설계보상비 반환을 구할 수 없다고 판단하였음. 그러나 대법원은, 원고가 독립적인 지위에서 설계보상비를 지급하였고, 피고들이 입찰담합을 하였음을 숨긴 채 원고에게 설계보상비 지급을 요청하여 이를 지급받은 행위는 위법한 것으로서 원고에 대한 불법행위에 해당하며 원고는 피고들의 담합행위를 알았더라면 피고들에게 설계보상비를 지급하지 않았을 것이라고 인정되므로, 피고들은 원고에게 설계보상비 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였음.

지자체장이 주유소 운영자에게 석유 정량미달 판매를 이유로 내린 사업정지 처분을 그 처분사유가 없다는 이유로 취소한 사례 1. 처분의 경위 가. 원고는 피고에게 석유판매업(주유소) 등록을 하고, 대구 ◎구에서 A주유소('이 사건 주유소')라는 상호로 주유소를 운영하고 있다. 나. 한국석유관리원 대구경북본부('한국석유관리원')는 2021년 3월 26일 이 사건 주유소에 대한 석유제품 유통검사('이 사건 검사')를 실시한 결과 주유기 4기 중 1기(1번 주유기, '이 사건 주유기')가 석유의 사용공차 허용범위(20ℓ기준±150㎖)를 초과하는 정량 미달(1차 측정 : -270㎖, 2차 측정 : -240㎖)에 해당하는 사실을 확인하고 2021년 4월 8일 피고에게 이를 통보했다. 다. 피고는 2021년 6월 7일 원고에 대해 석유를 정량에 미달되게 판매해 석유 및 석유대체연료 사업법('석유사업법') 제39조를 위반했다는 이유로 석유사업법 제13조 4항 8호, 석유사업법 시행규칙 제16조에 따라 원고에게 사업정지 1개월(정지기간 2021년 6월 25일부터 2021년 7월 24일)의 처분('이 사건 처분')을 했다. 라. 원고가 불복해 대구광역시행정심판위원회에 행정심판을 청구했으나 2021년 7월 26일 기각 재결이 있었고, 피고는 2021년 8월 10일 이 사건 처분의 사업정지 기간을 2021년 8월 18일부터 9월 17일까지로 변경했다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 처분사유의 부존재 주장 한국석유관리원은 이 사건 검사를 하면서 일반적인 방법으로 측정을 한 것이 아니라 주유기를 공회전 시켜 주유기의 호수와 배관, 호스에 부착된 휘발성 유기화합물 가스회수장치에 무리한 힘을 가해 문제를 발생시킨 상태에서 측정을 했는바, 위와 같이 일반적이지 않고 예측할 수 없는 측정 방법에 의한 결과에 따른 이 사건 처분은 처분사유가 존재한다고 볼 수 없어 위법하므로 취소돼야 한다. 2) 재량권 일탈·남용 주장 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹해 재량권을 일탈·남용한 처분으로 위법하다. 나. 판단 1) 처분사유 부존재 주장에 관한 판단 가) 행정법규 위반에 대한 제재처분은 행정목적의 달성을 위해 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안해 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다. 다만 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다고 봐야 한다. 한편, 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 당해 처분의 적법을 주장하는 처분청인 피고에게 그 적법 여부에 대한 입증책임이 있다. 나) 앞서 본 증거들, 증인들의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. (1) 2021년 2월 15일 이 사건 주유소에서 정량에 미달되게 석유를 판매한다는 민원이 접수됐다. (2) 한국석유관리원 소속 직원이 2021년 2월 20일부터 이 사건 주유소에 위치한 주유기들에 대해 3회에 걸쳐 정량 검사를 실시했는데 모두 정상이라는 결과가 나왔고, 민원인에게 적합 판정을 통보했다. (3) 민원인은 이 사건 주유기에서 주유 호스를 뽑아서 들고 있기만 하고 주유건의 레버를 당겨 주유를 하지는 않은 상태('공회전')에서 주유계량기의 금액과 리터가 올라갔다고 다시 민원을 제기했다. (4) 한국석유관리원 소속 직원인 B는 2021년 3월 26일 오전 4시 30분 다시 이 사건 주유소를 방문해 이 사건 주유기의 주유 호스를 뽑아들고 수분 간 공회전 시킨 후 주유를 시작하는 방법으로 정량 검사를 시행했다. 그러자 주유를 하지 않은 상태에서 이 사건 주유기의 주유계량기가 조금씩 움직였고 그 결과 석유량이 사용공차 허용범위를 초과해 정량에 미달되는 것으로 측정됐다. (5) B는 이 사건 검사를 제외하고는 주유기를 공회전 시킨 후 주유를 시작하는 방법으로 정량 검사를 시행한 적은 한 번도 없다고 증언했다. (6) 원고는 이 사건 검사 이전에 이 사건 주유소에 위치한 주유기들에 관한 정량 검사에서 정량 미달 판정을 받은 적은 없다. (7) 한국주유소협회 대구광역시회는 원고의 요청으로 2021년 3월 26일 5회에 걸쳐 이 사건 주유기에 관한 정량 검사를 실시했고, 검사 결과 모두 적합 판정이 나왔다. (8) 2020년 10월 17일 이 사건 주유기에서 주유 중이던 차량이 출발하면서 주유기 호스 및 안전밸브가 분리되는 사고가 있었고, 주식회사 한국이엔이('한국이엔이')는 이 사건 주유기를 수리하면서 안전밸브, 노즐, 호스 등 부품을 교체했다. 한국이엔이는 위 사고 발생 후 호스 안쪽에 튜브가 약해진 것으로 추정되며, 튜브 압력이 높으면 공차가 발생할 수는 있으나 아주 적은 양으로 정량 검사에는 영향이 없다는 소견을 제시했다. 다) 위 인정사실에 의해 ① 이 사건 주유기에서 주유 호스를 뽑아 통상의 방법으로 곧바로 주유를 시작하는 경우 사용공차 허용범위를 벗어난 정량 미달이 발생하지 않은 점, ② 이 사건 주유기를 공회전 시키면 주유를 하지 않은 상태에서 주유계량기의 치수가 올라가는 현상이 발생했으나, 단위 시간 당 계량기가 움직이는 양을 정확하게 측정한 자료가 제시되지는 않은 점, ③ 민원인이 2021년 2월 15일 이 사건 주유기를 얼마동안 공회전 시킨 후 주유를 시작했는지 알 수 있는 자료가 제출되지 않아 그 당시 정량에 미달된 석유량이 얼마인지 알 수 없는 점 등 사정들에 비춰 볼 때, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 주유기로 사용공차 허용범위를 초과해 정량에 미달되게 석유를 판매했다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 처분의 처분사유가 인정되지 않아 이 사건 처분은 위법하다. 원고의 주장은 이유 있다. 라) 설사 원고가 석유를 정량에 미달되게 판매했더라도, 위 인정사실과 증거들, 변론 전체의 취지를 더해 알 수 있는 사정들, 즉 원고는 이 사건 주유소의 주유기들에 관해 정기 검정, 자율정량 검사를 받아 왔고, 2020년 10월 17일 이 사건 주유기에서 주유기 호스 및 안전밸브가 분리되자 이를 수리하면서 안전밸브, 노즐, 호스 등 부품도 새로 교체했으며, 달리 원고가 주유기의 유지·관리를 소홀히 한 것으로 볼 만한 자료는 없는 점 등에 비춰 볼 때, 원고가 정량 미달로 석유를 판매한 데 원고의 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있었다고 봄이 타당하다. 이 사건 처분은 이 점에서도 위법하다.

원고가 친구에게 다른 학생의 험담을 했고 같은 반의 다른 학생들의 가슴을 찌르는 등의 행위를 했다는 이유로 옛 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률에 따른 징계조치를 받은 사건에서, 원고가 징계조치원인과 같은 사실을 했다고 인정할 증거가 부족하고, 그중 일부 인정되는 행위가 있더라도 그 행위만으로 원고가 학교폭력을 했다고 보기는 어렵다는 이유로 원고에 대한 징계조치가 무효라고 판단한 사례 1. 기초사실 가. 피고는 E고등학교를 운영하는 학교법인이고, 원고는 2019년경 이 사건 학교 2학년에 재학 중이던 학생이다. 나. 이 사건 학교의 학교폭력대책자치위원회는 2019년 5월 사안번호 2019-○, 2019-□ 사안에 관하여 아래와 같은 학교폭력 행위를 했다는 이유로 원고에 대해 옛 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 1항 1호 등에 따른 피해학생에 대한 서면사과, 학교에서의 봉사(6시간), 특별교육이수(4시간), 학부모 특별교육이수(4시간) 조치를 해 줄 것을 E고등학교 학교장에게 요청하기로 의결했다. 다. E고등학교 학교장은 2019년 5월 위 의결에 따라 원고에게 위 각 조치를 할 것을 통지했다(이하 위 조치를 '이 사건 징계조치'). 2. 원고의 주장 2019-1 사안에 관해, 원고는 F에게 G의 어머니에 관해 '빌빌거린다'라는 표현을 사용한 바 없고, 설사 그러한 발언을 했다 하더라도 원고의 발언은 학교폭력에 해당하지 않는다. 2019-3 사안에 관해, 원고는 H의 가슴을 찌른 사실이 없고, 다른 친구들에게 "I 손이 성감대"라고 진술한 바 없으며, J가 팬티를 입은 사진을 보면서 같은 반 학우들이 들을 수 있는 자리에서 '(남성의 성기를 지칭한)XX사진'이라고 언급한 사실 자체가 전혀 없었다. 따라서 이 사건 징계조치는 위법한 것으로 그 하자가 중대하고 명백해 무효이다. 3. 판단 징계처분이 위법하다는 이유로 무효확인을 구하는 소송에서 징계사유에 대한 증명책임은 징계처분이 적법하므로 유효라고 주장하는 징계권자에게 있다. 옛 학교폭력예방법 제17조에 따른 처분은 그 자체로 가해학생에게 있어서 중요한 신분상의 불이익에 해당할 수 있을 뿐만 아니라, 옛 학교폭력예방법 제17조에 따른 가해학생에 대한 조치사항은 학교생활기록부의 학적사항 또는 출결사항, 행동특성 등 항목에 기재하게 돼 있어 당사자는 향후의 진학, 직업 선택 등과 관련해 불이익을 받을 가능성이 있다. 어떠한 행위를 옛 학교폭력예방법에서 규정한 학교폭력에 해당한다고 보고 그에 따른 조치를 명하는 것은 신중할 필요가 있고, 옛 학교폭력예방법 제3조에서 '이 법을 해석·적용함에 있어서 국민의 권리가 부당하게 침해되지 않도록 주의해야 한다'고 규정한 취지 또한 그와 같다. 앞서 본 증거들과 변론 전체의 취지를 종합해 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비춰 보면, 원고가 이 사건 조치원인과 같은 행위를 했다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 설사 원고가 이 사건 조치원인과 같은 행위를 일부 했더라도 이를 옛 학교폭력예방법상의 학교폭력에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 원고가 이 사건 조치원인과 같은 학교폭력을 한 것을 전제로 한 이 사건 징계조치는 그 내용상의 중대한 하자로 인해 무효이고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 징계대상인 원고로서는 그 확인을 구할 이익이 있다. ① 원고가 F에게 'G의 엄마가 우리 엄마에게 빌빌 긴다'라고 말했다는 사실을 뒷받침할 증거는 반성문이나 진술서 등에서 나타나는 F의 진술이 유일하다. F의 진술이 기재된 서면만으로 원고가 그와 같이 말하였다는 사실을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 설사 원고가 'G의 엄마가 우리 엄마에게 빌빌 긴다'라고 말한 사실이 있다 하더라도, 이는 원고가 F과 대화하던 중 G에 대한 이야기를 하다가 나온 말이고, 그 이상의 모욕적인 표현이나 공격적인 내용은 없었던 것으로 보이는 점, F의 진술에 의하더라도 위 대화 당시에는 원고와 F이 친한 친구 사이였고, F과 G은 친한 친구 사이가 아니었으므로 원고가 위 말이 G에게 전파될 것이라고는 예상할 수 없었던 것으로 보이는 점 등에 비춰 보면, 원고가 F에게 위와 같은 말을 한 것을 G에 대한 학교폭력으로 보기는 어렵다. ② G이 2019년 4월 F에게서 원고가 위와 같이 말하였다는 사실을 전해 듣고 원고가 있는 2학년 X반 교실로 찾아와 원고에게 이를 따진 후, 원고는 원고의 모 C에게 연락해 C가 같은 날 15시 30분경 2학년 X반 교실로 찾아와 F의 팔목을 잡고 교실 뒤편의 간이 탈의실 커튼 안으로 들어가 F에게 원고의 말을 G에게 전했는지 여부를 추궁한 사실, C가 2학년 X반 교실에서 다른 학생들에게 G이 원고를 찾아온 상황에 관해 추궁하다가 "니네 이제 방관자도 학교폭력으로 처벌되는지 알지? 신고할 거야"라고 말한 사실은 인정된다. C의 그와 같은 행위가 적절한 것으로는 보이지 않고, 그러한 행위가 뒤에서 보는 바와 같이 2학년 X반 학생들의 원고에 대한 악감정을 유발했을 가능성은 있으나, 원고가 학교폭력을 했는지를 판단함에 있어 C의 위 행위를 고려할 수는 없다. ③ 원고와 같이 2학년 X반에 있던 H, I, J은 2019년 5월 2일 성고충신청서를 제출하면서, 원고가 H의 가슴을 손가락으로 찔렀고, 다른 학생들에게 "I 손이 성감대"라고 말하고 다니며, J과 I가 찍은 사진을 원고가 몰래 보고 "XX사진 아닌가?"라고 말했다고 진술했고, 같은 내용의 진술서 등을 제출했다. 그러나 앞에서 본 증거들에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 C는 앞에서 본 바와 같이 2학년 X반 교실에 찾아와 다른 학생들에게도 "니네 이제 방관자도 학교폭력으로 처벌되는지 알지? 신고할 거야"라고 말했고, 그 후 법률대리인을 선임해 F, H, G을 강요 및 명예훼손으로 신고한 사실이 인정되는데(해당 사안이 이 사건 학교 학교폭력대책자치위원회의 사안번호 2019-2 사건으로 심사됐다), 이로 인해 2학년 X반 학생인 H, I, J은 원고에 대해 좋지 않은 감정을 가지게 됐을 것으로 보이는 점, H, I, J은 위와 같은 사실이 2019년 4월 초에서 중순경 일어났다고 주장하면서도 2019년 5월 2일에 이르러서야 위와 같은 성고충신청서를 제출한 점, H는 2019-1 사안과 관련해 F에게서 원고가 한 이야기를 듣고 G에게 이를 전달하도록 하기도 했던 점 등에 비춰 보면, H, I, J의 진술이 기재된 서면만으로 원고가 2019-3 사안 조치원인과 같은 행위를 했다고 단정하기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

동명이인의 이름이 기재된 토지대장에 대해서 부동산은 누구의 소유로 인정되는 지가 쟁점이 된 사건 1. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 이 사건 토지 등기부등본상 소유자로 등재된 김○○는 원고의 부친이므로 피고들 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기이다. 따라서 피고들은 상속재산 협의분할에 의하여 이 사건 토지를 상속한 원고에게 이 사건 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 나. 판단 (1) 등기부등본상 김○○와 원고의 부친이 동일인물인지 여부 소유권을 상속한 사람으로서 피고에게 말소등기청구권을 행사하는 것은 소유권에 기한 물권적 청구권인 방해배제청구권의 행사인 것이고, 말소등기청구권의 발생에 관한 요건사실은 주요사실로서 당사자가 당해 소송에서 주장·입증하여야 하고, 만일 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 타인 명의의 소유권이전등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 그 청구를 인용할 수 없다(대법원 1982. 4. 27. 선고 81 다카550 판결, 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 인정사실 및 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 토지 등기부등본에 소유자로 기재된 김○○와 원고의 부친 김○○가 동일인이라고 단정할 수 없고, 그 밖에 제출된 증거만으로는 원고에게 이 사건 소유권이전등기의 말소를 청구할 권원이 있다고 볼 수 없다. ① 원고의 부 김○○가 이 사건 토지 등기부등본상 소유자 주소지로 기재된 부산 □구 △△동 9○○에 주소를 두고 있었다고 볼 객관적 증거가 없고, 갑7호증의 기재만으로는 위와 같은 점을 인정할 수 없다. 오히려 원고가 출생한 일시와 장소를 고려하면 원고의 부 김○○는 기장군 ◎◎면 ◇◇리에서 출생하여 이 사건 토지에 관한 김○○ 명의의 소유권이전등기가 경료될 무렵에도 위와 같은 장소에서 거주하였을 개연성이 높다. 반면 피고들의 부 김○○의 주소지 이전 내력과 피고 김피일이 1933년 7월 4일 부산 □구 △△동 9○○에서 출생한 사실에 비추어 보면 피고들의 부 김○○가 이 사건 토지 등기부등본상 소유자로 기재된 김○○와 동일인물 가능성을 배제할 수 없다. ② 원고의 부의 숙부인 김숙부가 부산 □구 △△동 9○○에 거주한 사실이 있다거나 김○○의 손자 김손자가 1948년 9월 3일 위 주소지에서 출생한 사실만으로는 1938년 7월 경 원고의 부 주소지가 위 주소지와 동일하였다고 볼 수 없다. ③ 이 사건 토지의 구 토지대상장의 소유자는 단순히 김○○라고만 기재되어 있다가 1979년 1월경부터 1980년 12월경까지 사이에 시행된 토지대장에 등재된 소유자의 주민등록번호등재정리계획에 따라 위와 같이 구 토지대장에 소유자 김○○ 성명 외에 주민등록번호가 등재되었으나, 원고의 부 주민등록번호가 등재된 구체적 경위를 확인할 수 없고, 당사자의 신청이나 직권 조사 등을 거쳐 위와 같은 주민등록번호 등재가 이루어졌다고 하더라도 이에 대하여 추정력을 부여할 수는 없다. ④ 이 사건 토지에 관한 김○○ 명의의 소유권이전등기의 등기원인은 매매라고 기재되어 있으나 원고가 위와 같은 등기원인을 인정할 만한 등기권리증이나 그 밖에 객관적 자료를 소지하고 있지도 않다. ⑤ 원고가 2007년경부터 이 사건 토지에 관한 재산세를 납부하고 원고를 비롯한 상속인들이 2015년 11월경 이 사건 토지 및 양산시 ▽▽동 7○○-3, 7○○-15에 관하여 2015년 11월경 상속에 관한 협의를 하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 이 사건 토지 등기부등본상 소유자로 등재된 김○○가 원고의 부와 동일인물이라고 쉽사리 단정할 수 없다. (2) 소결 결국 원고의 부와 이 사건 토지 등기부등본상 소유자로 등재된 김○○가 동일인임을 전제로 한 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

돈사에 설치한 쥐약을 돼지가 섭취하여 폐사한 사건에서 쥐약설치업체에 손해배상책임을 인정한 사례 1. 판단 가. 쥐약 섭취 여부 및 이로 인한 손해배상책임에 대한 판단 1) 쥐약 설치 및 성체돼지들이 쥐약을 섭취한 경위 변론 전체의 취지 등에 따르면 피고가 2017년 1월초 경 원고의 의뢰에 따라 쥐약을 설치하면서 돈사 바닥으로부터 1m 정도 높이에 쥐약을 설치하도록 하였고, 성체돼지들이 수용되어 있던 한 방에 두 개 또는 세 개씩의 쥐약을 설치한 사실(갑8호증의 기재 참고), 100㎏이 넘는 성체돼지들이 수용되어 있던 2동과 3동에서 성체돼지들이 벽에 발을 대고 1m 높이에 설치되어 있던 쥐약을 섭취한 사실, 2017년 1월 6일경부터 2017년 1월 13일경까지 사이에 쥐약을 섭취한 성체돼지 62두가 소화기 출혈을 일으키고 설사를 한 후 폐사에 이른 사실이 인정된다. 2) 돼지가 쥐약을 섭취한 경우의 유해성 변론 전체의 취지 등에 따르면 돼지가 쥐약을 섭취할 경우 소화기 출혈을 야기할 수 있는 사실, 돼지가 출혈 및 설사를 한다는 원고의 연락에 따라 피고가 쥐약의 해독제인 비타민 K3을 주사하도록 지시한 사실, 쥐약의 용법·용량과 관련하여 옥외에 설치하고, 애완동물이나 다른 포유동물들이 접근할 수 없도록 하며, 가축들이 쥐약을 접촉할 수 있는 상황에서는 사용하지 말 것을 경고한 사실, 실제 쥐약을 섭취한 성체돼지들에게서 소화기 출혈과 설사가 일어난 사실이 인정된다. 3) 쥐약섭취와 성체돼지의 폐사 사이의 상당인과관계의 존재여부 위 1),2)에서 본 사정과 쥐약을 섭취한 것으로 짐작되는 성체돼지들만 폐사한 사정, 쥐약이 피 설사를 하게 함으로써 쥐를 죽게 하는 메커니즘과 원고가 피고의 권유에 따라 해독제인 비타민 K3를 주사함으로써 성체돼지들의 중독이 상당부분 치유된 것으로 보이는 사정(갑제8호증 11,12쪽 참고), 쥐약의 독성에 관한 사회통념 등을 종합적으로 고려하면 성체돼지의 쥐약섭취와 폐사 사이의 상당인과관계가 있음이 인정된다. 이와 관련하여 피고와 피고 보조참가인은 원고의 축사에서 회수한 쥐약 시료 1건에 포함된 쿠마테트라릴을 전부 섭취한다하더라도 성체돼지가 폐사할 가능성이 거의 없다고 주장한다. 그러나 을제1호증 엔독스함량결과보고는 단순히 쥐와 성체돼지의 몸무게만을 비교하여 성체돼지가 시료 1건 전부를 섭취하여도 폐사할 가능성이 없다는 것으로 이러한 결론은 포유류 동물의 개별적인 특성을 고려한 것으로 볼 수 없고 또한 분명한 과학적인 연구나 실험결과에 따른 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 다른 쥐약 시료에도 동일한 양의 쿠마테트라릴이 함유되어 있었다는 증거도 없고, 폐사에 이르는 것 이외에 쥐약섭취가 초래할 유해한 결과에 관한 아무런 언급이 없으며, 위 1),2)에서 본 바와 같이 성체돼지들이 수용되어 있던 방 하나에 두 개 또는 세 개의 쥐약 시료가 설치되어 있었으므로 성체돼지들이 얼마나 많은 양의 쿠마테트라릴을 섭취하였는지 확인하기 어려운 사정 등에 비추어 보면 피고의 이러한 주장은 받아들이기 어렵다. 4) 피고의 주의의무 위반 한편, 축사에 독성물질인 쥐약을 설치하여 쥐를 박멸하는 업무에 종사하는 피고로서는 쥐약을 설치함에 있어 돼지가 쥐약을 섭취할 수 없는 안전한 장소에 쥐약을 설치하는 등 쥐약 취급상의 엄격한 주의의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고는 성체돼지들이 쥐약을 섭취할 수도 있는 바닥으로부터 1미터 가량의 높이의 장소에 쥐약시료를 설치하는 등 쥐약 설치나 취급과정에서 업무상의 주의의무를 다하지 않은 잘못이 인정된다. 나. 손해배상의 범위 1) 성체돼지 폐사로 인한 손해 갑제12,14,15호증의 각 기재에 따르면 폐사한 성체돼지 62두의 2017년 1월경 두당 평균무게가 118㎏이고, 그 당시의 돼지도체의 경락가격은 ㎏당 4,582원이며, 도축 후 남는 고기비율을 나타내는 지육율은 69%인바, 이에 따라 폐사로 인한 손해액을 계산하면 23,130,119원이고, 62두 돼지 출하와 관련한 한돈자조금 68,200원(= 62두 × 1,100원)과 축산물 등급판정 수수료24,800원(= 62두 × 400원)을 포함한 출하비용은 합계금 93,000원이다. 따라서 원고의 성체돼지 폐사로 인한 손해액은 23,037,119원인 사실을 인정할 수 있다. 2) 치료제 구입비용(7,483,000원) 갑제21호증의 기재에 따르면 원고는 돼지의 설사나 소화기 출혈을 막고, 면역력을 증강시키기 위하여 2017년 1월 7일부터 같은 해 2월경까지 비타민 k3 등 7,483,000원 상당의 약품을 구입한 사실이 인정된다. 3) 출하지연 또는 출하량 감소로 인한 손해 쥐약을 섭취한 돼지는 모두 이미 출하시기가 임박한 성체돼지이고, 갑제8호증의 기재 등에 따르면 원고와 피고는 2017년 1월 7일경 이미 설치한 쥐약을 모두 제거하였으며, 2017년 1월 7일 이후 비타민 K3 등 약품의 투약으로 소화기 출혈이나 설사가 눈에 띄게 치유된 사실이 인정된다. 따라서 쥐약섭취로 인하여 1,066두의 돼지의 성장이 45일간 지연되고 그로 인하여 두당 사료 섭취량이 매일 3.5㎏ 더 소요되었다거나, 2017년 1월경 쥐약 섭취로 인하여 폐사한 돼지를 제외한 156두의 돼지의 출하가 감소되었다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다. 4) 과실상계 피고에게 쥐약설치를 통한 쥐의 박멸을 의뢰한 원고로서도 쥐약이 독성물질로서 가축 등에게 유해한 결과를 야기할 수 있는 사실을 알 수 있으므로 피고가 쥐약을 설치함에 있어 설치 방법, 설치 위치 등이나 취급방법 등에 대하여 안전을 강구하도록 요구하고(돼지들의 닿을 수 있는 위치에 설치하지 못하도록 요구하거나 안전조치를 강구하도록 요구할 주의의무가 있다), 성체돼지가 쥐약을 설치한 부분의 단열재 등을 뜯고 섭취한 흔적을 발견한 즉시 쥐약을 제거하는 등의 관리상의 주의의무를 다하지 못한 잘못이 있다. 따라서 이러한 사정과 위에서 본 피고의 잘못을 종합적으로 고려하면 폐사와 관련한 원고의 과실을 20% 상계함이 타당하다. 5) 재산상 손해액의 계산 따라서 피고는 원고에게 24,416,095원{= (23,037,119원 + 7,483,000원) × 80%}의 손해를 배상할 책임이 있다. 6) 위자료 청구 원고에게 쥐약 섭취로 인한 재산상의 손해 이외에 특별히 배상받아야 할 정신적 손해가 있다고 보기 어려운 사정과 피고도 쥐약을 섭취한 성체돼지들의 해독을 위하여 노력한 사정 등을 고려하여 원고의 위자료 청구는 받아들이지 아니한다.

◇ 특정금전신탁에서 신탁업자가 부담하는 선관주의의무 등의 내용 및 위탁자가 전문투자자인 경우 위탁자가 일반투자자인 경우보다 그 의무의 정도가 완화되는지 여부(소극) ◇ 1. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)은 금융투자상품에 관한 전문성 구비 여부, 소유자산 규모, 투자에 따른 위험감수능력 등을 기준으로 전문투자자와 일반투자자를 구분하고 있다(제9조 제5항, 제6항). 특정금전신탁을 포함한 금융투자업 일반에 관하여는 자본시장법 제2편에서 다루고 있는데 그중 영업행위 규칙을 정한 제4장은 공통 영업행위 규칙을 정한 제1절과 금융투자업자별 영업행위 규칙을 정한 제2절로 구분된다. 공통 영업행위 규칙 중 제2관은 “투자권유 등”이라는 제목 하에 금융투자업자에 대하여, 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우의 적합성 원칙(제46조), 적정성 원칙(제46조의2), 설명의무(제47조)를 규정하는 등 투자권유 단계에서 일반투자자의 보호를 강화하고 있다. 이는 전문투자자와 일반투자자 사이에 금융투자계약을 체결할 때 필요한 지식과 경험, 능력 등 그 속성에 차이가 있음을 고려한 것이다. 2. 신탁업자의 영업행위 규칙을 다루고 있는 자본시장법 제102조에서는 공통 영업행위 규칙에서의 적합성 원칙 등과 달리, 금융투자업자로서의 신탁업자가 부담하는 선관주의의무 및 충실의무에 관하여 수익자가 전문투자자인지 일반투자자인지 구별하지 않고, 신탁업자는 수익자에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 신탁재산을 운용하여야 하고 수익자의 이익을 보호하기 위하여 해당 업무를 충실하게 수행하여야 한다고만 규정하고 있다. 따라서 특정금전신탁의 신탁업자가 계약 체결 이후 투자자의 재산을 관리·운용하는 단계에서 수익자에 대하여 부담하는 선관주의의무 및 충실의무의 정도는 수익자가 전문투자자인지 여부에 따라 달라진다고 보기 어렵다. 3. 특정금전신탁은 위탁자가 신탁재산의 운용방법을 특정하는 금전신탁으로서, 수탁자는 위탁자가 지정한 방법대로 자산을 운용하여야 하고, 그러한 운용의 결과 수익률의 변동에 따른 위험은 수탁자인 신탁업자가 신탁재산에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 부담하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2013다26425 판결 등 참조). 이러한 특정금전신탁의 특성에 비추어 보면, 특정금전신탁의 신탁업자가 위탁자가 지시한 바에 따라 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 신탁재산의 최상의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 신탁재산을 관리·운용하였다면 신탁업자는 위 법 규정에 따른 선관주의의무를 다하였다고 할 것이고, 설사 그 예측이 빗나가 신탁재산에 손실이 발생하였다고 하더라도 그것만으로 선관주의의무를 위반한 것이라고 할 수 없다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다11802 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다96130 판결 등 참조). ☞ 자본시장법상 전문투자자에 해당하는 원고와 피고 사이에서 특정금전신탁계약을 체결하면서 원고가 피고에게 특정 신용등급 이상의 기업어음만 신탁재산에 편입하도록 지시한 경우에 피고가 甲 회사 발행의 기업어음을 매수하여 신탁재산에 편입한 행위를 두고, 편입 당시 해당 기업어음의 신용등급 판단, 피고의 위와 같은 행위가 신탁업자로서의 선관주의의무 등에 위배되는지 여부가 다투어졌는데, 위 기업어음의 신용등급은 원고의 지시 범위 내인 A2 등급이고, 수익자인 원고가 자본시장법상 전문투자자라는 이유만으로는 신탁업자인 피고가 부담하는 선관주의의무와 충실의무의 수준이 완화된다고 보기 어려우며, 특정금전신탁에서 수탁자가 부담하는 선관주의의무의 내용에 비추어 볼 때 이 사건 피고의 의무위반이 없다고 보아, 원고의 청구를 기각한 원심 판단이 결과적으로 정당하다고 하여 원고의 상고를 기각한 사례

농수산물도매시장에서 물품을 상장예외품목으로 지정하는 것이 행정소송의 대상이 된다는 판결 살피건대 위 인정사실 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 시장에서 수입당근을 상장예외거래품목으로 지정한 것은 시행규칙 제27조가 정한 각 호의 요건들에 대하여 사실적 근거에 따른 심사를 거치지 아니하거나 자의적으로 제3호에 해당한다고 보아 상장예외품목으로 지정한 것으로 상장예외품목 지정요건에 해당하는지 여부의 판단에 관한 재량권 행사의 한계를 넘어서 위법하다고 보아야 한다. ① 이 사건 처분 전에 개최된 2017년 제1차 시장관리운영위원회의 회의전에 작성된 회의자료에 따르면 수입당근의 경우 반입누적물량은 84.9%로 시행규칙 제27조 제1호에서 정한 예외사유인 반입누적물량 3%를 훨씬 초과하고, 중도매인의 수 또한 84명으로 제2호가 정한 품목의 특성으로 인하여 해당 품목을 취급하는 중도매인이 소수인 품목으로 볼 수도 없으며 위 회의자료에서도 제3호에 해당하는 것으로 적시하고 있으나 중도매인이 수입당근을 매입하는 것이 현저히 곤란한 실증적, 통계적 근거는 밝히지 않고 있다. ② 2014년 6월 OO시장 당근거래실태분석은 2003년부터 2013년까지의 국내산, 수입산 당근의 가격추이를 통하여 양자가 차별화된 시장임을 밝히고 있을 뿐이어서 2014년부터 이 사건 처분이 있기까지 상장거래에 의하여 중도매인이 수입당근을 매수하는 것이 현저히 곤란한지 여부에 대하여 판단할 수 있는 자료는 될 수 없고, 중도매인들에 대한 2016년 1월 설문조사결과도 중도매인들의 이해관계만 반영된 것이어서 이 사건 처분의 근거로 삼기에 부족하다. ③ 중도매인들은 2016년 이전부터 수입당근을 상장거래에서 제외하여 줄 것을 요구하여 왔고 2016년 9월에는 참가인에게 수입당근, 수입포도, 수입바나나를 포함한 청과부류 수입과일 및 수입채소류 일부를 상장예외품목으로 지정하여 줄 것을 요구하여 왔는데 그 근거로는 수입품목은 통관시부터 가격이 결정되어 도매시장내에서 가격발견의 의미가 없으며 상장거래시 상장수수료, 하역비 등이 발생하여 중도매인의 가격경쟁력이 저하되어 영업여건이 악화되고 있는 점을 들고 있으나, 통관시부터 가격이 결정되는 것은 수입당근뿐 아니라 모든 수입품목에 해당하는 문제일뿐더러 설사 수입상들에게 정해진 수입가격이 있다고 하더라도 상장을 통한 경쟁매매에 의하여 새로운 가격이 형성되는 것이므로 이를 상장예외사유로 삼을 수는 없고, 상장수수료 등 비용은 상장거래가 이루어지는 모든 농수산물에 해당하는 것이므로 중도매인이 수입당근을 매수하는 것이 현저히 곤란하다는 근거가 될 수 없다.(중략) ⑦ 상당한 물량이 시장에서 거래되고 이를 거래할 중도매인들이 상당수 존재함에도 비상장거래를 할 경우 가격정보가 공개되지 않아 가격결정구조가 불투명하게 되고 중도매인들이 가격형성에 직접 관여함으로 인한 가격왜곡의 가능성이 있으며 이를 기화로 중도매인들이 출하자를 상대로 불공정한 경쟁을 할 우려가 있고, 세금 및 수수료 탈루 등을 목적으로 비상장거래를 하는 등 거래질서가 문란해 질 수 있으며 출하자에 대한 대금정산이 불안정해질 수 있는 등 여러 문제점이 예상될 수 있는데도 수입당근을 상장예외품목으로 지정할 만한 뚜렷한 근거나 공익상의 필요성을 찾아보기 어렵다. ⑧ 농수산물유통법이 농수산물의 거래가 농수산물도매시장에 상장하는 경쟁매매 방식을 통하여 이루어지는 것을 원칙으로 하고 있고 이는 공정하고 투명한 경쟁을 통하여 농수산물의 원활한 유통과 적정한 가격의 유지를 달성하기 위한 것인데 경쟁매매 방식에 있어서 문제가 있다면 매매방식의 제도적 개선을 통하여 공정하고 투명한 거래가 이루어지도록 하여야 할 것이지 상장거래의 원칙을 훼손해가면서 자의적으로 상장예외품목을 지정하는 것은 재량권의 한계를 넘어서는 것이다.

토지를 매수하여 전매차익을 분배하고자 한 당사자들의 법률관계를 조합으로 보고, 해산사유가 발생하였다는 원고의 주장을 배척한 사례 동업계약의 종료 여부에 관한 판단 1) 다음으로, 원고들과 피고가 조합관계에 있다는 것을 전제로 한 원고들의 제2 주장에 관하여 보기로 하되, 우선 원고들이 주장하는 잔여재산분배청구권이 성립되기 위한 전제, 즉 원고들과 피고, D 사이의 조합관계가 해산되어 종료되었는지에 관하여 먼저 본다. 2) 민법 제720조는 부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 조합의 해산청구는 조합이 소멸하기 위하여 그의 목적인 사업을 수행하기 위한 적극적인 활동을 중지하고, 조합재산을 정리하는 단계에 들어가는 것이고, 여기서 ‘부득이한 사유’라 함은 경제계의 사정변경에 따른 조합 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적인 사정이 있거나 조합 당사자 간의 불화·대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370 판결 등 참조). 3) 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 원고들이 주장하는 사유만으로는 민법 제720조가 규정한 해산청구권이 발생하였다고 볼 수 없다. 가) 단기적으로 시세의 등락폭이 큰 주식이나 파생상품 등에 대한 금융투자와 달리 토지 등의 부동산 투자는 일반적으로 중·장기적인 관점에서 투자가 진행된다. 원고들과 피고 등은 2005년경 평창올림픽의 유치 등으로 이 사건 부동산의 시가가 오를 것으로 기대하고 이 사건 부동산을 매입하였고, 실제 그로부터 13년 뒤인 2018년 평창에 동계올림픽이 개최가 예정되어 있기도 하다. 그에 따라 원고들과 피고가 이 사건 부동산을 매입한 2005년 7월 6일을 기준으로 한 시가는 3억2390만7000원인데, 당심 변론종결일에 가까운 2017년 4월 20일을 기준으로 한 시가는 5억8830만1000원으로서 당초 시가의 두 배에 조금 미치지 못하고 있을 뿐이다(당심 감정인의 감정결과). 나) 더욱이 이 사건 이행각서는 “매입가격의 2배가 상승하였을 시 매매하기로 합의한다”고만 규정하고 있지, 어떠한 상황에서 어떤 시기까지 목표한 시가에 도달하여야 하는지 등 시가 상승의 시한 등의 제한을 정하고 있지 않다. 따라서 단지 토지의 시가가 투자 당시 기대한 시기에 예상한 상승폭에 미치지 못한다 하여, 앞으로 이 사건 부동산의 시가가 이 사건 동업계약에서 정한 2배에 미치지 못하다는 것이 확정되었다고 단정짓거나 목표한 시가만큼의 시가 상승이 불가능하다고 볼 수는 없다. 다) 설사 이 사건 부동산의 시가가 2배 이상 오르지 않는 것이 명확하게 되었다하더라도 이 사건 이행각서 제5항은 “특별한 상황으로 두 배 이상 오를 수 있는 상황이거나 두 배 이상 오르지 않을 시 지분자 특별회의를 통하여 모든 상황을 결정한다”고 하여 이 사건 부동산의 시가가 상승하지 않을 경우의 대처방법에 관한 절차를 규정하고 있는데, 원고들 및 피고, D 사이에 그와 같은 특별회의를 통한 결정이 있었다거나 그와 같은 절차를 거치고자 한 흔적이 기록상 보이지 않는다. 라) 수인이 부동산을 공동으로 매수하여 전매차익의 획득이라는 공동사업을 경영하고자 했던 이 사건 동업계약의 체결 동기와 경위, 공동사업의 내용, 현재까지의 조합원들의 행태 등을 종합하여 볼 때, 갑 제7호증 내지 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재만으로는 원고들과 피고, D 사이의 불화·대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없다고 볼 수도 없다.

가. 원고의 주장 이 사건 트위터 글은 그 주요 부분이 사실에 부합하므로 원고가 허위사실을 유포하였다고 할 수 없고, 원고는 엠비씨씨앤아이의 지원과 격려를 받으며 고발뉴스에 출연한 것이어서 징계사유가 될 수 없으므로, 이 사건 정직처분 사유는 징계사유에 해당하지 않는다. 설사 이 사건 정직처분 사유가 징계사유에 해당한다고 하더라도, 이 사건 정직처분은 피고의 징계재량권을 일탈·남용한 것이다. 따라서 이 사건 정직처분은 위법하고 그 위법의 정도가 중대하고 명백하여 무효이므로, 이 사건 정직처분의 무효확인을 구한다. 나. 확인의 이익 유무 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 본다. 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이지만, 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효 적절한 수단이라고 인정될 때에는 확인의 이익이 있다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다36407 판결 등 참조). 이 사건에 돌아와 보건대, 원고가 앞서 본 바와 같이 이 사건 정직처분 후에 자진퇴사함으로써 원고와 피고 사이의 근로관계가 종료되었다 할 것이고, 이와 같은 상황에서 원고가 이 사건 정직처분의 무효확인을 구하는 이유가 이 사건 정직처분으로 인한 임금의 지급을 구하기 위한 것이라면 이는 원고의 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위한 유효 적절한 수단이라고 보기 어렵고, 또한 사회적인 명예의 손상을 회복하기 위한 것이라면 이는 현존하는 권리나 법률상의 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위한 것이라고 할 수 없으며, 그것이 재취업의 기회가 제한되는 위험을 제거하기 위한 것이라 하여도 이러한 재취업 기회의 제한이 법령 등에서 규정되어 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 이는 사실상의 불이익이지 법률상의 불이익이라고 할 수 없어 이를 두고 권리나 법률상의 지위에 현존하는 위험이나 불안이 있는 것이라고 할 수도 없으므로(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결 등 참조), 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 소는 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.