국가가 소송구조를 하지 않는다고 하여 국민의 재판청구권이 소멸되거나 그 행사에 직접 제한을 받는다거나 하는 일은 있을 수 없으므로 소송구조의 거부 자체가 국민의 재판청구권의 본질을 침해한다고는 할 수 없다. 다만, 소송비용을 지출할 자력이 없는 국민이 적절한 소송구조를 받기만 한다면 훨씬 쉽게 재판을 받아서 권리구제를 받거나 적어도 권리의 유무에 관한 정당한 의혹을 풀어볼 가능성이 있다고 할 경우에는 소송구조의 거부가 재판청구권 행사에 대한 ‘간접적인 제한’이 될 수도 있고 경우에 따라서는 이것이 재판청구권에 대한 본질적인 침해까지로 확대평가될 여지도 있을 수 있다. 그러나 이러한 ‘간접적인 제한’의 여부가 논의될 수 있는 경우라는 것은 어디까지나 재판에 의한 권리구제의 가능성이 어느 정도 있는 경우에 한하는 것이므로 그와 같은 가능성이 전혀 없는 경우, 바꾸어 말하면 패소의 가능성이 명백한 경우는 애당초 여기에 해당할 수 없는 것이다. 이렇게 볼 때에 법 제118조 제1항 단서가 “다만, 패소할 것이 명백한 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하여 소송구조의 불허가 요건을 정하고 있는 것은 재판청구권의 본질을 침해하는 것이 아니다.
- 재판관 이영모의 반대의견
민사사건 등의 소송구조에 대해서는 형사사건에 버금가는 유형의 예외적인 사건인 경우에 한하여 형사사건과 같은 조건으로 소송구조를 하여 재판청구권을 행사할 수 있게 보호하는 것이 평등원칙에도 부합한다고 생각한다. 헌법은 형사사건에 못지 않는 위와 예외적인 사건을 소송구조 대상에서 제외하는 것에 대하여 이를 묵인하지 아니함이 분명하다.
헌법의 보호를 받아야 할 이 집단에 해당하는 자가 입법적인 배려에서 누락되었다면, 이 사건 법률조항은 앞서 말한 위헌심사기준 중 입법목적 달성수단이, 평등권의 경우 합리성의 근거가 불명확하다 할 것이고, 재판청구권의 경우 필요최소한의 제한이라는 요건을 벗어나, 헌법 제37조 제2항 소정의 기본권 제한에 대한 한계 규정을 위반한 것으로 판단되므로 이 부분은 위헌임을 면할 수 없다. 그러나 이 사건 법률조항에 대하여 단순 위헌선언을 하면, 자력의 부족만 소명되면 아무런 조건없이 모든 사건의 소송구조를 허용하여야 하는 예상치 못한 부당한 결과가 생기게 되므로, 위헌조항의 잠정적용을 명하는 헌법불합치 결정을 하는 것이 상당하다.