서울고등법원 2022나2052639 장애인차별중지 등 제9민사부 2023. 12. 21. 선고<일반> □ 사안 개요 - 원고는 상지기능 장애 정도가 심하고 동시에 하지기능 장애의 정도가 심하지 않은 장애인으로, 장애인복지법 시행규칙 제28조에 의한 ‘보행상 장애가 있는 자’임 - 피고 서울시로부터 교통약자의 이동편의 증진법(이하 ‘교통약자법’) 상 특별교통수단인 장애인콜택시의 관리·운행을 위탁받은 피고 서울시설공단은, 원고가 구 교통약자법 시행규칙 제6조 제1항 제1호에서 정하는 특별교통수단을 이용할 수 있는 ‘교통약자’(장애인복지법 시행규칙 제28조 제1항의 보행상 장애인으로서 같은 규칙 별표 1에 따른 장애의 정도가 심한 장애인으로서 버스·지하철 등의 이용이 어려운 사람)에 해당하지 않는다는 이유로, 원고의 장애인콜택시 이용신청을 거부함 - 원고는 피고들의 행위가 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률에서 금지하는 차별행위라고 주장하며, 위 법 제48조 제2항에 따른 적극적 조치 이행 및 손해배상을 청구함 □ 쟁점 - 교통약자법 시행규칙에서 정한 특별교통수단을 이용할 수 있는 ‘교통약자’의 의미 □ 판단 - 피고들은 ‘보행상의 장애가 심한 자’이어야 구 교통약자법 시행규칙상 ‘교통약자’의 요건을 충족한다고 주장하나, ① 피고들이 근거로 하는 장애정도판정기준(보건복지부고시)상 ‘심한 장애’와 ‘심하지 않은 장애’는 각 유형별(지체장애, 청각장애, 뇌병변장애 등) 장애가 심한지 구분한 것에 불과하고, ② 보행상의 장애인인지 여부와 심한 장애인지 여부는 서로 무관한 요건인 점, ③ 관련 법령상 피고들이 말하는 ‘보행상의 장애가 심한 자’를 판단할 법적 근거를 찾기 어려운 점, ④ 교통약자의 이동의 자유를 보장하기 위한 교통약자법의 입법취지 및 입법연혁에 비추어 보면, 장애가 어느 부위에 관한 것이든 ‘장애인복지법 시행규칙 별표 1에 따른 장애의 정도가 심한 장애인’이면 그 요건을 충족한다고 판단됨 - 피고들의 거부행위는 장애인차별금지법 제26조 제1항의 차별행위에 해당하므로, 피고들에 대해 원고가 장애인콜택시를 이용할 수 있도록 허가해야 한다는 내용의 적극적 조치를 명함. 또한 피고들이 합리적인 조사를 거치지 않은 채 만연히 원고의 신청을 거부하여 고의·과실이 인정되므로, 원고에게 위자료를 지급할 의무가 있음(원고일부승)

[판시사항] 1. 특별교통수단에 있어 표준휠체어만을 기준으로 휠체어 고정설비의 안전기준을 정하고 있는 ‘교통약자의 이동편의 증진법 시행규칙’(2021. 8. 27. 국토교통부령 제882호로 개정된 것) 제6조 제3항 별표 1의2(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 합리적 이유 없이 표준휠체어를 이용할 수 있는 장애인과 표준휠체어를 이용할 수 없는 장애인을 달리 취급하여 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(적극) 2. 헌법불합치 결정을 선고하면서 계속 적용을 명한 사례 [결정요지] 1. 심판대상조항은 교통약자의 이동편의를 위한 특별교통수단에 표준휠체어만을 기준으로 휠체어 고정설비의 안전기준을 정하고 있어 표준휠체어를 사용할 수 없는 장애인은 안전기준에 따른 특별교통수단을 이용할 수 없게 된다. 그런데 표준휠체어를 이용할 수 없는 장애인은 장애의 정도가 심하여 특수한 설비가 갖춰진 차량이 아니고서는 사실상 이동이 불가능하다. 그럼에도 불구하고 표준휠체어를 이용할 수 없는 장애인에 대한 고려 없이 표준휠체어만을 기준으로 고정설비의 안전기준을 정하는 것은 불합리하고, 특별교통수단에 장착되는 휠체어 탑승설비 연구·개발사업 등을 추진할 국가의 의무를 제대로 이행한 것이라 보기도 어렵다. 누워서 이동할 수밖에 없는 장애인을 위한 휠체어 고정설비 안전기준 등을 별도로 규정한다고 하여 국가의 재정적 부담이 심해진다고 볼 수도 없다. 제4차 교통약자 이동편의 증진계획이 표준휠체어를 사용할 수 없는 장애인을 위한 특별교통수단의 도입 등을 계획하고 있기는 하나, 일부 지방자치단체에서 침대형 휠체어가 탑승할 수 있는 특수형 구조차량을 운행하였다가 침대형 휠체어 고정장치에 대한 안전기준이 없어 운행을 중단한 점에서 볼 수 있듯이 그 안전기준의 제정이 시급하므로 위와 같은 계획이 있다는 사정만으로 안전기준 제정 지연을 정당화하기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 합리적 이유 없이 표준휠체어를 이용할 수 있는 장애인과 표준휠체어를 이용할 수 없는 장애인을 달리 취급하여 청구인의 평등권을 침해한다. 2. 심판대상조항에 대하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 표준휠체어를 기준으로 하는 휠체어 고정설비 안전기준에 대해서도 법적 공백상태가 발생하게 되므로, 행정입법 권한을 가진 국토교통부장관이 2024. 12. 31.을 시한으로 개선입법을 할 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 한다.

◇ 약사법이 호객행위 등을 금지한 입법취지 및 호객행위 등으로 인한 약사법 위반죄의 고의 ◇ 약사법 제47조 제1항 제4호 나목은 ‘약국 개설자 등 의약품을 판매할 수 있는 자는 의약품 등의 유통체계 확립과 판매질서 유지를 위하여 매점매석 등 시장 질서를 어지럽히는 행위, 약국의 명칭 등으로 소비자를 유인하는 행위나 의약품의 조제·판매 제한을 넘어서는 행위를 금지하는 등 의약품 유통관리 및 판매질서 유지와 관련한 사항으로서 보건복지부령으로 정하는 사항을 준수하여야 한다’고 규정하고, 약사법 제95조 제1항 제8호는 약국 개설자 등이 이를 위반한 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이에 따라 보건복지부령인 약사법 시행규칙 제44조 제1항 제2호는 ‘의약품 유통관리 및 판매질서를 위한 준수사항’으로 ‘의약품 도매상 또는 약국등의 개설자는 현상품·사은품 등 경품류를 제공하거나 소비자·환자 등을 유치하기 위하여 호객행위를 하는 등의 부당한 방법이나 실제로 구입한 가격 미만으로 의약품을 판매하여 의약품 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인하지 아니할 것’(이하 ‘호객행위 등’이라 한다)을 규정하고 있다. 이는 의약품 판매질서의 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하는 약사법의 입법취지나 그 목적을 달성하기 위해 약국 개설자 등 의약품 판매자의 불건전한 영업행위 등을 제한하고자 함에 있다. 이와 같은 호객행위 등으로 인한 약사법 위반죄의 ‘고의’란 약국 개설자 등이 자신의 행위가 의약품 시장질서를 어지럽히는 호객행위나 소비자를 유인하는 행위 등이라는 객관적 구성요건을 충족하였음을 인식하는 것을 의미한다. ☞ 상급종합병원 인근 일부 지역의 약국들이 영리 목적으로 담합하여 공동도우미들로 하여금 약국을 정하지 않은 환자들에게 접근하여 자신들의 정한 약국들로만 안내하면서 편의 차량을 제공한 행위는 환자들의 약국 선택권을 침해할 가능성이 높고 다른 약국들과의 관계에서 의약품 시장질서를 해할 수 있는 이른바 ‘공동 호객행위’에 해당함에도 불구하고, 기존부터 호객행위 등 분쟁이나 민원이 빈번히 발생하던 상급종합병원 인근에서 약국을 운영해 오던 피고인들이 이러한 행위가 호객행위임을 인식하지 못하였다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인들에게 약사법 위반죄의 고의가 인정된다는 보아, 이를 무죄로 본 원심판결을 파기한 사례.

집합건물의 구분소유자가 하자보수 청구에 필요한 자료를 확보하기 위해 행정청에 각 건물의 건축설계도서 등의 정보공개를 신청하자 행정청이 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 1항 6호의 비공개사유에 해당한다는 이유로 비공개 결정을 한 것은 법률상 근거가 없어 위법하다고 판단한 사례. 1. 주문 (1) 피고가 2021년 4월 7일 원고들에 대해 한 [별지1] 목록 기재 각 정보에 관한 비공개결정을 모두 취소한다. (2) 소송비용은 피고가 부담한다. [별지1] 공개대상 정보 (1) 원고 A 제주시에 소재한 건물인 001차 건물에 관한, 건축설계개요도를 제외한 착공도면(건축, 기계, 전기소방, 토목), 준공도면(건축, 기계, 전기소방, 토목), 시방서(건축, 기계, 전기, 기계소방, 전기소방, 조경, 전기통신 등) (2) 원고 B 제주시에 소재한 건물인 002차 건물에 관한, 건축설계개요도를 제외한 착공도면(건축, 기계, 전기소방, 토목), 준공도면(건축, 기계, 전기소방, 토목), 시방서(건축, 기계, 전기, 기계소방, 전기소방, 조경, 전기통신 등) 2. 처분의 경위 ○ 원고 A은 [별지1] 목록 (1)항 기재 집합건물 중 1세대를, 원고 B는 위 목록 (2)항 기재 집합건물 중 1세대를 각 소유한 구분소유자이다. ○ 원고들은 위 각 집합건물(이하 통틀어 '각 건물')의 하자보수 청구에 필요한 자료를 확보하기 위해 2021년 3월 25일 피고에게 위 목록 기재 각 정보(이하 통틀어 '이 사건 정보') 및 각 건물의 건축설계개요도의 공개를 청구했다. ○ 피고는 2021년 4월 7일 '이 사건 정보를 공개할 경우 집합건물인 각 건물의 시설과 설비 경비에 지장이 생길 우려가 있어 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 '정보공개법') 제9조 1항 6호의 비공개사유에 해당하므로 구분소유자 전원의 동의가 없는 한 공개할 수 없다'는 이유로 이 사건 정보를 비공개하는 주문 기재 각 결정(이하 통틀어 '이 사건 처분')을 했다. 3. 본안 전 항변 판단 피고는 '이 사건 정보 중 시방서는 건축허가 과정에서 제출되는 서류가 아니고 실제 제출되지도 않아 존재하지 않는다'라고 주장하는데, 공개청구자가 특정한 바와 같은 정보를 공공기관이 보유·관리하고 있지 않은 경우라면 특별한 사정이 없는 한 해당 정보에 대한 공개거부처분에 대해서는 취소를 구할 법률상 이익이 없으므로, 위 주장은 '이 사건 소 중 시방서 부분'에 관한 본안 전 항변에 해당한다. 이와 관련해 공개청구자는 그가 공개를 구하는 정보를 공공기관이 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점에 대해 입증할 책임이 있으나, 공개를 구하는 정보를 공공기관이 한때 보유·관리했으나 후에 그 정보가 담긴 문서들이 폐기돼 존재하지 않게 된 것이라면 그 정보를 더 이상 보유·관리하고 있지 않다는 점에 대한 증명책임은 공공기관에 있다(대법원 2013년 1월 24일 선고 2010두18918 판결 등). 건축법 제11조 3항, 제21조 1항, 제22조 1항, 같은 법 시행규칙 제14조 1항 2호, 제16조 1항 2호, [별표4의2]의 규정을 종합하면, 건축주는 건축허가신청(늦어도 착공신고) 당시 허가권자에게 설계도서를 제출해야 하고, 착공신고 및 사용승인신청을 할 때 변경사항이 있으면 이를 반영한 설계도서를 다시 제출해야 하는데, 시방서는 위 설계도서의 일부이다. 따라서 각 건물의 건축허가를 한 피고는 이 사건 정보 중 시방서도 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다. 그렇다면 피고는 당초 각 건물의 건축허가 과정에서 시방서가 제출되지 않았다거나, 또는 제출받은 시방서가 폐기돼 더 이상 피고가 보유·관리하고 있지 않다는 등의 사정이 있음을 증명해야 할 것인데, 피고는 이에 관해 아무런 증거도 제출하지 않았다. 피고의 본안 전 항변은 이유 없다. 4. 본안 판단 가. 피고는, 이 사건 정보는 우선 정보공개법 1항 6호의 비공개대상 정보에 해당하고, 또한 민원처리에 관한 법률 제7조에 따르면 이 사건 정보를 해당 민원인, 즉 착공신고인과 사용승인신청인 아닌 사람에게 공개할 수 없으며, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제11조 3항에 따르면 건축물현황도 중 평면도와 단위세대평면도는 해당 세대 구분소유자의 동의가 없는 한 공개할 수 없고, 다만 시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법에 따라 안전점검 및 보수·보강을 위해 설계도서가 필요할 경우 집합건물관리단 또는 구분소유자 전원의 동의가 있으면 공개할 수 있을 뿐이므로, 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다. 나. 정보공개법 제9조 1항 6호 본문의 규정에 따라 비공개대상이 되는 정보에는 이름·주민등록번호 등 정보의 형식이나 유형을 기준으로 비공개대상 정보에 해당하는지 여부를 판단하는 '개인식별정보'뿐만 아니라 그 외에 정보의 내용을 구체적으로 살펴 '개인에 관한 사항의 공개로 인해 개인의 내밀한 내용의 비밀 등이 알려지게 되고, 그 결과 인격적·정신적 내면생활에 지장을 초래하거나 자유로운 사생활을 영위할 수 없게 될 위험성이 있는 정보'도 포함된다고 새겨야 한다(대법원 2012년 6월 18일 선고 2011두2361 전원합의체 판결 등). 살피건대, 이 사건 처분사유, 즉 정보공개법 제9조 1항 6호의 비공개사유와 관련해 이 사건 정보에 개인식별정보 내지 개인에 관한 사항이 포함돼 있다거나, 나아가 그 공개로 인해 특정 개인의 인격적·정신적 내면생활에 지장을 초래하거나 자유로운 사생활을 영위할 수 없게 될 위험성이 있다는 등의 사정에 관해 피고는 아무런 주장·입증을 한 바 없다(이 사건 정보는 각 건물에 관한 설계도서인바 어떤 개인식별정보 내지 개인에 관한 사항이 기재돼 있을 것으로 보이지 않는다). 다. 한편 피고가 민원처리에 관한 법률 제7조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제11조 3항을 내세워 이 사건 정보를 공개할 수 없다고 주장하는 것은 정보공개법 제9조 1항 1호의 사유를 처분사유로 추가하는 것에 해당하는바, 정보공개법 제9조 1항 6호와 1호는 비공개 대상 정보로 하는 각 근거와 입법취지가 다를 뿐 아니라 그 내용과 범위 및 요건이 다른 점 등 여러 사정을 합목적적으로 고려해 볼 때, 1호의 사유는 당초의 이 사건 처분사유인 6호의 사유와는 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없으므로(1호의 사유가 이 사건 처분 당시 이미 존재한 사실에 기초한 것이라고 달리 볼 것은 아니다), 위와 같은 처분사유의 추가는 허용되지 않는다(대법원 2008년 10월 23일 선고 2007두1798 판결 참조). 따라서 피고의 위 주장에 관해서는 별도로 판단하지 않는다. 라. 결국 이 사건 처분은 처분사유가 인정되지 않으므로 위법해 취소돼야 한다.

◇ 폐기물처리업자가 비료생산업 등록을 하지 않은 채 폐기물을 비료로 재생처리하여 판매하거나 무상으로 유통·공급한 것이 폐기물관리법령에서 정한 재활용 기준을 위반한 경우로서 구 폐기물관리법(2019. 11. 26. 법률 제16614호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항 제2호에서 정한 폐기물처리업의 허가취소 또는 영업정지 사유에 해당하는지 여부 ◇ 구 폐기물관리법(2019. 11. 26. 법률 제16614호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조는 그 입법목적이 폐기물의 발생을 최대한 억제하고 발생한 폐기물을 친환경적으로 처리함으로써 환경보전과 국민생활의 질적 향상에 이바지하는 데 있다고 규정하고 있다. 제13조의2 제1항은 누구든지 다음 각 호를 위반하지 아니하는 경우에는 폐기물을 재활용할 수 있다고 하면서 제5호에서 ‘그 밖에 환경부령으로 정하는 재활용의 기준을 준수할 것’이라고 규정하고 있다. 그 위임을 받은 구 폐기물관리법 시행규칙(2019. 12. 31. 환경부령 제843호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조의3 제1항 [별표 5의3] 제1호 라.목은 ‘비료관리법 제4조에 따라 설정 또는 지정된 부산물비료의 규격 등 다른 법령에서 원재료 또는 제품 등에 대한 기준·규격 등을 정하고 있는 경우에는 그 기준에 적합하게 재활용하도록 해야 한다’고 규정하고 있다(이하에서 ‘폐기물 재활용 기준’이라 한다). 구 비료관리법(2020. 2. 11. 법률 제16980호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 음식물류 폐기물 등을 이용하여 제조한 비료로서 농림축산식품부장관이 지정하는 것 등을 부산물비료로 규정하면서(제2조 제3호), 농림축산식품부장관은 부산물비료의 지정·폐지를 할 수 있고(제4조 제1항), 그 경우 30일 전에 고시하도록 규정하고 있다(제4조 제4항). 그 위임에 따라 농촌진흥청장은 구 '비료 공정규격설정 및 지정'(2019. 12. 11. 농촌진흥청고시 제2019-38호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)을 통해 부산물비료에 관하여 비료의 종류, 함유하여야 할 원재료 및 주성분의 규격 및 함량, 함유할 수 있는 유해성분의 최대량, 그 밖의 규격, 비료의 원료 등에 관하여 상세히 규정하고 있다. 한편 구 비료관리법 제11조 제1항은 비료를 생산하여 판매하거나 무상으로 유통·공급하는 것을 업으로 하려는 자(폐기물관리법에 따른 폐기물을 비료로 재생처리하여 판매하거나 무상으로 유통·공급하려는 자를 포함한다)는 대통령령으로 정하는 바에 따라 비료의 종류별로 제조 원료, 보증성분 등을 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다고 규정하고, 제27조 제2호는 제11조에 따라 등록하지 아니하고 비료를 생산하여 판매하거나 무상으로 유통·공급한 자를 형사처벌할 수 있도록 규정하고 있다. 위와 같은 관계 법령의 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 구 폐기물관리법 제13조의2 제1항 제5호, 구 폐기물관리법 시행규칙 제14조의3 제1항 [별표 5의3] 제1호 라.목에서 정한 폐기물 재활용 기준은 이 사건 고시와 같이 폐기물을 친환경적으로 처리하기 위해 폐기물 재활용의 대상과 결과물의 기준과 규격 등을 직접적으로 정하고 있는 경우만 의미한다고 보는 것이 타당하다. 그런데 폐기물관리법에 따른 폐기물을 비료로 재생처리하여 판매하거나 무상으로 유통·공급하려면 비료생산업 등록을 하여야 한다고 규정한 구 비료관리법 제11조 제1항을 폐기물 재활용의 대상이나 결과물의 기준과 규격 등을 직접적으로 정한 조항으로 보기는 어렵다. 따라서 폐기물처리업자가 비료생산업 등록을 하지 아니한 채 폐기물을 비료로 재생처리하여 판매하거나 무상으로 유통·공급하였다고 하더라도 이에 대하여 비료관리법 제27조 제2호에 따라 형사적 제재를 하는 것은 별론으로 하고 그것이 곧바로 폐기물 재활용 기준을 위반한 경우로서 구 폐기물관리법 제27조 제2항 제2호에서 정한 폐기물처리업의 허가취소 또는 영업정지 사유에 해당한다고 볼 수는 없다. ☞ 폐기물처리업자인 원고는 비료생산업 등록을 하지 않은 채 음식물류 폐기물 처리 잔재물을 비료로 재활용하기 위한 시험·연구를 진행하면서 그 결과물을 농가에 비료 용도로 무상공급하였음. ☞ 이에 피고는 구 폐기물관리법 제13조의2 제1항 제5호, 구 폐기물관리법 시행규칙 제14조의3 제1항 [별표 5의3] 제1호 라.목에서 정한 폐기물 재활용 기준 위반에 해당한다는 이유로 구 폐기물관리법 제27조 제2항 제2호를 근거로 1개월의 영업정지 처분을 하였고, 원심은 그 처분사유가 인정된다고 판단하였음. ☞ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하고 원심판결을 파기환송함.

지자체장이 주유소 운영자에게 석유 정량미달 판매를 이유로 내린 사업정지 처분을 그 처분사유가 없다는 이유로 취소한 사례 1. 처분의 경위 가. 원고는 피고에게 석유판매업(주유소) 등록을 하고, 대구 ◎구에서 A주유소('이 사건 주유소')라는 상호로 주유소를 운영하고 있다. 나. 한국석유관리원 대구경북본부('한국석유관리원')는 2021년 3월 26일 이 사건 주유소에 대한 석유제품 유통검사('이 사건 검사')를 실시한 결과 주유기 4기 중 1기(1번 주유기, '이 사건 주유기')가 석유의 사용공차 허용범위(20ℓ기준±150㎖)를 초과하는 정량 미달(1차 측정 : -270㎖, 2차 측정 : -240㎖)에 해당하는 사실을 확인하고 2021년 4월 8일 피고에게 이를 통보했다. 다. 피고는 2021년 6월 7일 원고에 대해 석유를 정량에 미달되게 판매해 석유 및 석유대체연료 사업법('석유사업법') 제39조를 위반했다는 이유로 석유사업법 제13조 4항 8호, 석유사업법 시행규칙 제16조에 따라 원고에게 사업정지 1개월(정지기간 2021년 6월 25일부터 2021년 7월 24일)의 처분('이 사건 처분')을 했다. 라. 원고가 불복해 대구광역시행정심판위원회에 행정심판을 청구했으나 2021년 7월 26일 기각 재결이 있었고, 피고는 2021년 8월 10일 이 사건 처분의 사업정지 기간을 2021년 8월 18일부터 9월 17일까지로 변경했다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 처분사유의 부존재 주장 한국석유관리원은 이 사건 검사를 하면서 일반적인 방법으로 측정을 한 것이 아니라 주유기를 공회전 시켜 주유기의 호수와 배관, 호스에 부착된 휘발성 유기화합물 가스회수장치에 무리한 힘을 가해 문제를 발생시킨 상태에서 측정을 했는바, 위와 같이 일반적이지 않고 예측할 수 없는 측정 방법에 의한 결과에 따른 이 사건 처분은 처분사유가 존재한다고 볼 수 없어 위법하므로 취소돼야 한다. 2) 재량권 일탈·남용 주장 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹해 재량권을 일탈·남용한 처분으로 위법하다. 나. 판단 1) 처분사유 부존재 주장에 관한 판단 가) 행정법규 위반에 대한 제재처분은 행정목적의 달성을 위해 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안해 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다. 다만 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다고 봐야 한다. 한편, 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 당해 처분의 적법을 주장하는 처분청인 피고에게 그 적법 여부에 대한 입증책임이 있다. 나) 앞서 본 증거들, 증인들의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. (1) 2021년 2월 15일 이 사건 주유소에서 정량에 미달되게 석유를 판매한다는 민원이 접수됐다. (2) 한국석유관리원 소속 직원이 2021년 2월 20일부터 이 사건 주유소에 위치한 주유기들에 대해 3회에 걸쳐 정량 검사를 실시했는데 모두 정상이라는 결과가 나왔고, 민원인에게 적합 판정을 통보했다. (3) 민원인은 이 사건 주유기에서 주유 호스를 뽑아서 들고 있기만 하고 주유건의 레버를 당겨 주유를 하지는 않은 상태('공회전')에서 주유계량기의 금액과 리터가 올라갔다고 다시 민원을 제기했다. (4) 한국석유관리원 소속 직원인 B는 2021년 3월 26일 오전 4시 30분 다시 이 사건 주유소를 방문해 이 사건 주유기의 주유 호스를 뽑아들고 수분 간 공회전 시킨 후 주유를 시작하는 방법으로 정량 검사를 시행했다. 그러자 주유를 하지 않은 상태에서 이 사건 주유기의 주유계량기가 조금씩 움직였고 그 결과 석유량이 사용공차 허용범위를 초과해 정량에 미달되는 것으로 측정됐다. (5) B는 이 사건 검사를 제외하고는 주유기를 공회전 시킨 후 주유를 시작하는 방법으로 정량 검사를 시행한 적은 한 번도 없다고 증언했다. (6) 원고는 이 사건 검사 이전에 이 사건 주유소에 위치한 주유기들에 관한 정량 검사에서 정량 미달 판정을 받은 적은 없다. (7) 한국주유소협회 대구광역시회는 원고의 요청으로 2021년 3월 26일 5회에 걸쳐 이 사건 주유기에 관한 정량 검사를 실시했고, 검사 결과 모두 적합 판정이 나왔다. (8) 2020년 10월 17일 이 사건 주유기에서 주유 중이던 차량이 출발하면서 주유기 호스 및 안전밸브가 분리되는 사고가 있었고, 주식회사 한국이엔이('한국이엔이')는 이 사건 주유기를 수리하면서 안전밸브, 노즐, 호스 등 부품을 교체했다. 한국이엔이는 위 사고 발생 후 호스 안쪽에 튜브가 약해진 것으로 추정되며, 튜브 압력이 높으면 공차가 발생할 수는 있으나 아주 적은 양으로 정량 검사에는 영향이 없다는 소견을 제시했다. 다) 위 인정사실에 의해 ① 이 사건 주유기에서 주유 호스를 뽑아 통상의 방법으로 곧바로 주유를 시작하는 경우 사용공차 허용범위를 벗어난 정량 미달이 발생하지 않은 점, ② 이 사건 주유기를 공회전 시키면 주유를 하지 않은 상태에서 주유계량기의 치수가 올라가는 현상이 발생했으나, 단위 시간 당 계량기가 움직이는 양을 정확하게 측정한 자료가 제시되지는 않은 점, ③ 민원인이 2021년 2월 15일 이 사건 주유기를 얼마동안 공회전 시킨 후 주유를 시작했는지 알 수 있는 자료가 제출되지 않아 그 당시 정량에 미달된 석유량이 얼마인지 알 수 없는 점 등 사정들에 비춰 볼 때, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 주유기로 사용공차 허용범위를 초과해 정량에 미달되게 석유를 판매했다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 처분의 처분사유가 인정되지 않아 이 사건 처분은 위법하다. 원고의 주장은 이유 있다. 라) 설사 원고가 석유를 정량에 미달되게 판매했더라도, 위 인정사실과 증거들, 변론 전체의 취지를 더해 알 수 있는 사정들, 즉 원고는 이 사건 주유소의 주유기들에 관해 정기 검정, 자율정량 검사를 받아 왔고, 2020년 10월 17일 이 사건 주유기에서 주유기 호스 및 안전밸브가 분리되자 이를 수리하면서 안전밸브, 노즐, 호스 등 부품도 새로 교체했으며, 달리 원고가 주유기의 유지·관리를 소홀히 한 것으로 볼 만한 자료는 없는 점 등에 비춰 볼 때, 원고가 정량 미달로 석유를 판매한 데 원고의 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있었다고 봄이 타당하다. 이 사건 처분은 이 점에서도 위법하다.

원고가 군대에서 전투체육시간에 축구를 하던 중 무릎 부상으로 수술을 받았는데도 국가유공자법 제6조의4에서 정한 상이등급에 미달한다는 이유로 보훈보상대상자 상이등급 비해당결정을 내린 피고의 처분은 위법하다며 원고승소 판결을 선고한 사례 가. 원고는 2014년 4월 육군에 입대해 2016년 1월 병장으로 만기전역했고, 2015년 8월 전투체육시간에 축구경기를 하던 중 무릎을 다쳐 2015년 9월 좌측 슬관절 전방십자인대 및 내측 반월상 연골판 파열(이하 '이 사건 상이')에 관한 수술을 받았다. 나. 원고는 2016년 11월 피고에게 이 사건 상이로 인한 국가유공자 등 등록신청을 했고, 피고는 2017년 3월 원고가 위 상이로 인해 보훈보상대상자(재해부상군경)의 요건에 해당한다는 결정을 했다. 다. 원고는 2017년 4월 상이등급판정을 위한 신체검사를 받았는데 ○○○○병원 담당의사는 '불안정성이 10mm 이내'라는 이유로 이 사건 상이가 등급기준에 미달한다는 소견을 냈고, 이에 피고는 2017년 6월 보훈심사회의를 거쳐 원고에게 이 사건 상이가 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제6조의4에서 정한 상이등급에 미달한다는 이유로 보훈보상대상자 상이등급 비해당결정(이하 '이 사건 처분')을 했다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장요지 원고는 국가유공자법이 정한 상이등급 7급 8122호의 '한다리의 3개 관절 중 1개 관절에 경도의 기능장애가 있는 사람' 중 '적절한 치료에도 불구하고 관절인대 손상에 의한 불안정성이 10mm 이상인 사람'에 해당함에도 이와 다른 전제 아래 원고에게 상이등급 비해당결정을 한 이 사건 처분은 위법해 취소돼야 한다. 나. 인정사실 1) 원고는 2016년 3월 ◇◇대학교병원에서 시행한 동요검사상 건측대비 약 10mm 정도의 전방불안정증 소견을, 2017년 11월 같은 병원에서 2017년 10월 실시한 동요검사상 건측대비 약 12mm 정도의 전방 불안정증 소견을 각 받았고, 2016년 10월 □□신경외과의원에서 '관절 동요정도 10mm' 소견을 받았다. 2) 이 법원의 신체감정의는 아래와 같은 내용으로 '이 사건 상이는 상이등급 7급 8122호(한 다리의 3대 관절 중 1개 관절에 경도의 기능장애에 있는 사람 중 적절한 치료에도 불구하고 관절인대 손상에 의한 불안정성이 10mm 이상인 사람)에 해당한다고 판단하고 위 불안정성의 개선가능성에 대해 회신했다.(중략) 다. 원고의 주장에 대한 판단 1) 이 사건 상이는 2015년 9월 수술시행 후 그 증세가 고정된 상태로서 관절인대 손상에 의한 불안정성이 적어도 10mm 이상이라고 할 것이므로, 국가유공자법 시행령 별표3이 정하는 상이등급 7급 8122호(한 다리의 3대 관절 중 1개 관절에 경도의 기능장애에 있는 사람 중 적절한 치료에도 불구하고 관절인대 손상에 의한 불안정성이 10mm 이상인 사람)에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법해 취소돼야 한다. 2) 이에 대해 피고는 신체감정의가 이 사건 상이에 대해 수술 등을 통한 호전가능성이 있다는 취지의 의학적 소견을 냈으므로 위 상이는 '적절한 치료를 받았다'는 점과 '상이가 고정되었다'는 점이 인정되지 않아 상이등급에 해당되지 않는다고 주장한다. 그러나, 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있는데(대법원 2003년 12월 11일 선고 2001두8827 판결 등 참조), 피고의 위 주장은 '이 사건 상이 정도가 등급기준에 미치지 못한다'는 당초의 처분사유와는 관련이 없는 별개의 사유로 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않아 이를 새로운 처분사유로 추가할 수 없다(대법원 2015년 4월 23일 선고 2015두35192 판결 등 참조). 또한, 피고의 위 주장을 처분사유로 추가할 수 있다고 하더라도, 이 사건 상이는 수술 후 5년 이상이 경과돼 의학적으로 증상이 고정됐다고 판단되는 상태임은 앞서 본 바와 같고, 갑 제5호증의 1, 2의 기재에 의하면 원고의 좌측 슬관절 전방십자인대는 재파열되지 않고 재건된 상태로 유지되고 있는 사실을 인정할 수 있는 바 위 상이가 적절한 치료를 받지 못한 상태로서 재수술이 필요하다고 보기도 어렵다. 나아가, 앞서 본 신체감정의의 의견은 '원고의 무릎 상태에 대한 MRI검사 등 정밀진단 후 그 (재수술) 방안 및 개선가능성을 판단할 수 있고, 단순 전방십자인대 재재건술의 경우 9개월 정도의 치료기간이 예상된다'는 것인데, 옛 국가유공자법 시행규칙(2016년 6월 29일 총리령 제1287호로 일부 개정되어 2016년 6월 29일 시행된 것) 제8조 3항 2호는 '6개월 이내에 상이가 고정될 수 없음이 의학적으로 인정되는 경우에는 우선 그 인정되는 때의 상이에 대해 판정을 하고, 치료가 종료되는 때에 장차 고정될 것으로 인정되는 상이에 대해 판정한다'고 규정하고 있으므로, 설령 이 사건 상이가 재수술로 불안정성이 호전될 수 있다고 해도 피고는 우선 현재 인정되는 이 사건 상이에 대해 판정을 해야 함이 옳다고 보이므로, 어느 모로 보나 피고의 위 주장은 이유 없다.

취업 활동 없이 11년 동안 학업에 매진한 외국인 유학생에게 체제 경비 조달 증명이 미비했다는 이유만으로 체류 기간 연장을 불허한 것은 비례의 원칙에 반한다며 원고 승소판결을 선고한 사례 1. 처분의 경위 가. 원고들은 모자(母子)로서 몽골 국적의 외국인들이다. 나. 원고 A씨는 2009년 10월 16일 단기연수(D-4-1) 체류자격으로 입국한 후 유학(D-2) 체류자격으로 변경해 대한민국에 체류하는 사람으로서, 2016년 8월 ○○대학교 금융보험학과 학사, 2018년 8월 ○○대학교 법학과 석사 과정을 각 졸업하고 2018년 9월부터 ○○대학교 법학과 박사 과정에 입학해 재학 중(민법 전공)이며 2021년부터 박사학위논문 준비 중에 있다. 다. 원고 B씨는 2019년 4월 26일 대한민국에서 A씨의 자녀로 출생해, 동반(F-3-1) 체류자격을 얻어 체류하고 있는 사람이다. 라. 원고들은 2020년 7월 27일 체류기간 연장허가 신청을 했으나, 피고는 2020년 11월 9일 원고 A씨에 대해 '체류기간 연장을 위한 요건 미충족(체류경비 등)'을 이유로, 원고 B씨에 대해 '모 체류기간 연장을 위한 요건 미충족'을 이유로 각 체류기간 연장 불허결정(이하 '이 사건 처분')을 했다. 2. 원고들의 주장 원고 A씨는 대한민국에서 유학생활을 할 수 있는 재정능력이 있고, 불법 취업을 하지 않았으며, 체제경비를 본국에서 조달했다. 나아가 원고 A씨는 대한민국에서 10년 이상 계속해 유학생활을 실제로 감당해 왔고, 같은 국립대학교에서 학사, 석사 과정을 졸업한 후 법학과 박사 과정 수료 및 논문 작성을 앞두고 있다. 이러한 상황에서 원고 A씨의 체제경비 본국조달 증명 및 잔고 증명이 미비했다는 이유만으로 원고들에 대한 체류기간 연장을 불허하는 것은 비례의 원칙에 위배되고 재량권의 일탈·남용에 해당해 위법하다. 3. 판단 가. 관련 법리 출입국관리법 제25조는 '외국인이 체류기간을 초과해 계속 체류하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 체류기간이 끝나기 전에 법무부장관의 체류기간 연장허가를 받아야 한다'고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제31조 1항은 '법 제25조에 따른 체류기간 연장허가를 받으려는 사람은 체류기간이 끝나기 전에 체류기간 연장허가 신청서에 법무부령으로 정하는 서류를 첨부해 청장·사무소장 또는 출장소장에게 제출해야 한다'고 규정하고 있다. 같은 법 시행규칙 제76조 2항 6호 [별표 5의2]는, 유학(D-2) 체류자격의 경우 체류기간 연장허가를 신청할 때 첨부해야 할 서류로 '재정(학비, 체재비) 입증 관련 서류'를 정하고 있다. 법무부는 '외국인유학생 사증발급 및 체류관리 지침'(이하 '이 사건 지침')을 마련해 이에 따라 외국인유학생에 대한 사증발급 및 체류관리 업무를 수행하고 있다. 이 사건 지침은 유학생이 자신의 학비와 최소한의 체재비를 조달함으로써 유학을 불법취업 등 목적으로 국내 체류방편으로 남용하는 것을 방지하고 진정한 학문연구에 매진할 수 있도록 유도하기 위한 최소한의 자격으로, 국내 외국인 유학생의 체재비 인정기준(수도권 소재 대학은 연간 2만달러 이상, 그 외 지역은 1만8000달러 이상)을 정하고 있고, 그 재정능력 입증서류로서 본인 명의 통장 잔고증명서와 통장 입출금 내역서 등을 제출하거나 본국으로부터 체재비용을 지원받는 경우 그 내역을 소명할 수 있는 증빙자료(부모의 자산증명서, 송금확인서 등) 등을 제출하도록 정하고 있다. 출입국관리법이 정한 체류기간 연장허가는 신청인에게 당초의 체류기간을 초과해 체류할 수 있는 권한을 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지므로, 허가권자는 신청인이 관계 법령에서 정한 요건을 충족했다고 하더라도, 신청인의 적격성, 체류 목적, 공익상의 영향 등을 참작해 허가 여부를 결정할 수 있는 재량을 가진다고 할 것이다. 다만 이러한 재량을 행사할 때 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있는 경우 또는 비례·평등의 원칙을 위반하거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두48846 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 앞서 든 증거들, 변론 전체의 취지를 종합해 인정되는 아래와 같은 사정들에 비춰 보면, 피고의 원고들에 대한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용해 위법하다고 봄이 타당하다. ① 원고 A씨는 2009년 10월 16일 입국한 후, 2016년 8월 ○○대학교 금융보험학과 학사, 2018년 8월 ○○대학교 법학과 석사 과정을 각 졸업하고, 2018년 9월부터 ○○대학교 법학과 박사 과정에 입학해 2021년경 박사 과정 수료 및 논문 작성을 앞두고 있다. 이와 같이 원고 A씨는 11년이 넘는 기간 계속해 대한민국의 국립대학교에서 공부하면서 학사, 석사, 박사 과정을 거치며 외국인임에도 각 과정에서 통상적으로 요구되는 기간 내에 각 과정을 졸업하거나 수료해 온 것으로 보인다. 그 과정에서 원고 A씨는 11년여간 위와 같이 학업에 매진할 수 있을 정도로 재정능력을 유지해 왔었던 것으로 보이고, 위와 같은 학업 성취 정도에 비춰 볼 때 그 공부 기간이 불법 취업 등에 사용됐을 것으로 보이지 않는다. ② 피고는 원고 A씨가 외국인 유학생의 체제비 본국조달 원칙을 준수하지 않았다고 주장한다. 그러나 피고가 제출한 원고 A씨의 계좌내역에 의하더라도 위 계좌에 입금된 체제비가 모두 본국에서 조달되지 않았다고 단정하기 어려워 보인다. 원고 A씨가 그동안 불법 취업을 한 내역이나 그러한 불법 취업의 대가로 얻은 소득 내역 등이 기록상 별달리 드러나지 않는 이상, 11년여간의 학업 기간에 대한 체제비는 전부는 아닐지라도 상당 부분이 본국에서 조달됐을 것으로 보는 것이 합리적이다. 나아가 원고 A씨는 위 학업 기간 중 대학교에서 장학금을 받은 적도 있었으므로, 이 또한 체제비 조달의 한 방편으로 인정될 수 있다. (중략)

◇ 1. 구 「도시 및 주거환경정비법」 제49조 제6항 단서에서 정한 ‘「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’)에 따른 손실보상’에 주거이전비 등이 해당되어 그 지급이 부동산 인도에 선행되는지 여부 ◇ ◇ 2. 재개발조합이 관리처분계획의 인가·고시가 있은 후 사업시행자가 토지보상법에 따른 손실보상의 완료를 주장하며 현금청산대상자에 대하여 민사소송으로서 종전의 토지나 건축물에 관한 인도청구를 하는 경우 법원이 심리하여야 할 사항 및 이때 직접 주거이전비 등의 지급을 명하거나 주거이전비 등의 보상에 관한 재결에 대한 다툼을 심리·판단할 수 있는지 여부 ◇ 1. 구 「도시 및 주거환경정비법」(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제49조 제6항은 ‘관리처분계획의 인가·고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다)에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다.’고 규정하고 있다. 따라서 사업시행자가 현금청산대상자나 세입자에 대해서 종전의 토지나 건축물의 인도를 구하려면 관리처분계획의 인가·고시만으로는 부족하고 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되어야 한다. 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 내용, 그 개정경위와 입법취지를 비롯하여 구 도시정비법 및 토지보상법의 관련 규정들을 종합하여 보면, 토지보상법 제78조 등에서 정한 주거이전비, 이주정착금, 이사비(이하 ‘주거이전비 등’이라 한다)도 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 정한 ‘토지보상법에 따른 손실보상’에 해당한다. 그러므로 주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자나 세입자로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 협의나 재결절차 등에 의하여 결정되는 주거이전비 등도 지급할 것이 요구된다. 만일 사업시행자와 현금청산대상자나 세입자 사이에 주거이전비 등에 관한 협의가 성립된다면 사업시행자의 주거이전비 등 지급의무와 현금청산대상자나 세입자의 부동산 인도의무는 동시이행의 관계에 있게 되고, 재결절차 등에 의할 때에는 주거이전비 등의 지급절차가 부동산 인도에 선행되어야 할 것이다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결 등 참조). 2. 따라서 관리처분계획의 인가·고시가 있은 후 사업시행자가 토지보상법에 따른 손실보상의 완료를 주장하며 현금청산대상자에 대하여 민사소송으로서 종전의 토지나 건축물에 관한 인도청구의 소를 제기하고, 그 소송에서 현금청산대상자가 재결절차에서 주거이전비 등을 보상받지 못하였음을 이유로 인도를 거절한다고 선이행 항변하는 사건을 심리하는 민사법원은, 위 항변의 당부를 판단하기 위한 전제로 현금청산대상자가 토지보상법 제78조, 같은 법 시행령 제40, 41조, 같은 법 시행규칙 제53 내지 55조 등이 정한 요건을 충족하여 주거이전비 등의 지급대상에 해당하는지 여부를 심리·판단하여야 하고, 주거이전비 등의 지급대상인 경우 주거이전비 등의 지급절차가 선행되었는지 등을 심리하여야 한다. 3. 다만 위 주거이전비 보상청구권은 공법상의 권리로서 그 보상을 구하는 소송은 행정소송법상 당사자소송에 의하여야 하고, 소유자의 주거이전비 보상에 관하여 재결이 이루어진 다음 소유자가 다투는 경우에는 토지보상법 제85조에 규정된 행정소송을 제기하여야 한다(대법원 2019. 4. 23. 선고 2018두55326 판결 등 참조). 그러므로 위와 같이 사업시행자가 현금청산대상자를 상대로 종전의 토지나 건축물의 인도를 구하는 민사소송에서 법원이 직접 주거이전비 등의 지급을 명하거나 주거이전비 등의 보상에 관한 재결에 대한 다툼을 심리·판단할 수는 없다. ☞ 대법원은 이미 주거이전비 등도 토지보상법에 따른 손실보상에 해당하므로 그 지급이 선행되어야 부동산의 인도를 구할 수 있다고 판단한 바 있으나(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다207813 판결), 법원이 구체적으로 어떤 사안에 대해 심리·판단하여야 하는지에 대해서는 구체적으로 언급되지 않았음. ☞ 이 사건에서 대법원은 위 2019다207813 판결의 법리를 적용하여 주거이전비 등의 지급이 선행되지 않아도 인도의무 있다고 본 원심판결 부분을 파기환송하면서, 환송 후 원심이 구체적으로 어떤 사항을 심리하여 어떻게 판단하여야 하는지, 특히 어떠한 부분이 민사소송에서 심리되어야 하는지, 행정소송에 의해 심리·판단되어야 할 부분과의 차이는 무엇인지 등에 대해 구체적으로 설시함.

어린이집 소속 보육교사의 업무수행 중 학대행위를 원인으로 공공형 어린이집에 선정된 어린이집의 평가인증을 취소한 지자체의 처분은 적법하다고 판단한 사례 1. 처분의 경위 가. 원고는 대구 △△군에 있는 'A어린이집'을 운영하는 원장이다. 나. 이 사건 어린이집은 2016년 7월 1일 공공형 어린이집으로 처음 선정됐고, 2017년 7월 15일 재선정(유효기간 2017년 7월 15일부터 2021년 7월 24일까지)됐다. 다. 그런데 이 사건 어린이집에 근무하던 보육교사 B는 2019년 11월 15일 대구지법 2018노3594 사건에서 '아동학대 신고의무자로서 보호하는 아동에 대해 2회에 걸쳐 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 했다'는 범죄사실(이하 '이 사건 학대행위')로 벌금 200만원에 대한 선고유예를 받았고(이하 '관련 형사판결'), 그 무렵 위 판결이 확정됐다. ○ 2017년 6월 1일 14시 7분경 이 사건 어린이집에서 피해아동 최○○(3세)이 먹던 우유를 바닥에 엎질러 손으로 문지르고 있다는 이유로 손으로 피해아동의 팔을 밀친 후, 훈계하면서 또다시 피해아동의 팔을 1회 치고 다시 팔을 잡아당겼다. ○ 2017년 6월 2일 15시 3분경 이 사건 어린이집에서 피해아동 최○○이 책상에 몸을 기대다가 책상 위에 있던 물건이 떨어졌다는 이유로 오른손으로 피해아동의 왼쪽 팔을 1회 때리고 몸을 밀쳤다. 라. 대구광역시 △△군수는 2020년 1월 13일 B에 대해 '보육교사 업무수행 중 그 자격과 관련해 고의나 중대한 과실로 손해를 입혔다'는 이유로 구 영유아보유법 제47조 1호에 따라 보육교사 자격정지 2개월 처분(이하 '관련 자격정지 처분')을 했다. 마. 보건복지부장관은 2020년 3월 5일 원고에 대해 '이 사건 어린이집의 보육교사 B가 아동에 대한 정서적 학대행위로 관련 형사판결을 받았고, 관련 자격정지 처분을 받았다'는 이유로 구 영유아보육법 부칙(법률 제15892호, 2018. 12. 11.) 제4조, 구 영유아보육법(2018. 12. 11. 법률 제15892호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 5항 3호, 4호, 구 영유아보육법 시행규칙(2019. 6. 12. 보건복지부령 제631호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조의2 1호에 근거해 이 사건 어린이집에 대한 평가인증 취소처분을 했다. 바. 피고는 2020년 4월 28일 원고에 대해 위와 같이 보육시설 평가인증이 취소됐다는 이유로 공공형 어린이집 선정취소처분을 했다(이하 '이 사건 처분'). 2. 이 사건 처분의 적법 여부 1) 철회권의 법적 근거에 관한 판단 가) 행정행위를 한 처분청은 비록 처분 당시에 별다른 하자가 없었고 또 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도, 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 처분으로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있더라도 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한해 상대방이 받는 불이익과 비교·형량하여 결정해야 하고, 그 처분으로 인해 공익상의 필요보다 상대방이 받게되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2017두31064 판결 등 참조). 나) 위와 같은 법리에 비춰 보건대, 공공형 어린이집으로 선정되면 운영비, 보육교직원 인건비, 환경개선비 등의 지원을 받을 수 있으므로, 공공형 어린이집 선정은 수익적 행정행위에 해당하고, 그 선정의 취소는 수익적 행정행위의 철회에 해당한다. 따라서 피고는 별도의 법적 근거가 없더라도 공공형 어린이집 선정 철회가 가능하고, 뒤에서 보듯이 2016년 공공형 어린이집 매뉴얼에 근거해 이뤄진 이 사건 처분은 보육서비스의 질적 수준 제고 및 유지라는 중대한 공익상의 필요에 부합하는 것으로서 원고의 기득권 및 신뢰이익 등 사익을 중대하게 침해했다고 보기 어렵다.(중략) 2) 재량권의 일탈·남용에 관한 판단 가) 비록 원고가 이 사건 어린이집에서 아동학대를 방지하기 위해 상당한 주의와 감독을 했더라도, ①어린이집 보육교사는 설치·운영자의 관리·감독을 받으며 보육서비스를 제공하는 필수 인력이므로 어린이집 설치·운영자는 고용한 보육교사를 통해 그 업무의 영역을 확대할 수 있게 되는 점, ②어린이집 평가인증제도는 보육서비스의 질적 수준을 향상시켜 궁극적으로 영유아가 안전한 보육환경에서 양육될 권리를 보장하기 위해 마련된 것이므로, 보육교사의 어린이집 보육아동에 대한 학대행위는 설치·운영자의 상당한 주의·감독 여부와 무관하게 그 자체로 어린이집 평가인증의 중요한 고려사유에 해당하는 점, ③이 사건 처분은 아동학대 행위자의 책임을 묻는 것이라기보다는 어린이집 자체에 대한 제재로서의 성격을 갖는 점 등을 종합하면, 피고는 보육교사인 B의 이 사건 학대행위를 이유로 이 사건 어린이집에 대해 공공형 어린이집 선정을 취소할 수 있다고 할 것이다. 나) 또한 이 사건 처분으로 원고가 이 사건 어린이집을 운영할 수 없게 되는 것이 아니라 민간어린이집으로 운영하며 그 수준에 맞는 보조금을 지원받을 수 있고, 공공형 어린이집 선정이 취소되더라도 선정의 효과가 소급하여 소멸하는 것이 아니어서 추후 다시 공공형 어린이집으로 선정될 가능성이 전혀 없는 것은 아니다. 다) 이 사건 처분을 통해 공공형 어린이집의 운영 자격 및 관리 수준이 엄격히 유지될 수 있고, 관리기준을 준수한 공공형 어린이집에 대한 이용자의 신뢰가 상승하면 이에 대한 수요가 많아지고 나아가 위 기준을 준수하려는 보육시설들이 많아져 결국 양질의 보육서비스가 확대될 수 있는바, 이러한 공익이 원고가 이 사건 처분으로 잃게 되는 사익보다 중하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.