1. 구 식품위생법(2005. 1. 27. 법률 제7374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 식품위생법’이라고 한다)은 제1조에서 “이 법은 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제7조, 제9조, 제10조, 제16조 등에서는 식품의약품안전청장(이하 ‘식약청장’이라고 한다) 등으로 하여금 식품 또는 식품첨가물의 제조 등의 방법과 성분, 용기와 포장의 제조방법과 그 원재료, 표시 등에 대하여 일정한 기준 및 규격 등을 마련하도록 하고, 그와 같은 기준 및 규격 등을 준수하는지 여부를 확인할 필요가 있거나 위생상 위해가 발생할 우려나 국민보건상의 필요가 있을 경우 수입신고시 식품 등을 검사하도록 규정하고 있다. 위와 같은 구 식품위생법 제7조, 제9조, 제10조, 제16조의 내용과 형식에 비추어 보면, 위 각 규정들은 식품의 위해성을 평가하고, 식품산업 종사자들의 재산권이나 식품산업의 자율적 시장질서를 부당하게 해치지 않는 범위 내에서 적정한 식품의 규격과 기준을 설정하고 그러한 규격과 기준을 실행하기 위한 검사조치를 실시하는 등 식품으로 인한 국민의 생명·신체에 대한 위험을 예방하기 위한 조치를 취할 수 있는 합리적 재량권한을 식약청장 및 관련 공무원(이하 ‘식약청장등’이라고 한다)에게 부여한 것이라고 봄이 상당하다. 2. 위와 같이 구 식품위생법의 규정이 식약청장등에게 합리적인 재량에 따른 직무수행 권한을 부여한 것으로 해석되는 이상, 식약청장등에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 상황 아래에서 식약청장등이 그 권한을 행사하지 아니한 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에 한하여 직무상 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다. ☞ 2004. 2.경 어린이가 미니컵 젤리를 섭취하던 중 미니컵 젤리가 목에 걸려 질식사한 두 건의 사고가 연달아 발생한 뒤 약 8개월 20일 이후 다시 어린이가 미니컵 젤리를 먹다가 질식사한 사안에서, 식품의약품안전청장 등이 미니컵 젤리의 유통을 금지하거나 물성실험 등을 통하여 미니컵 젤리의 위험성을 확인하고 기존의 규제조치보다 강화된 미니컵 젤리의 기준 및 규격 등을 마련하지 아니하였다고 하더라도 이를 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없다고 볼 수 있는 정도에 이른 것이라고 보기 어렵다고 한 사례

1. 공무원이 고의 또는 과실로 그에게 부과된 직무상 의무를 위반하였을 경우라고 하더라도 국가는 그러한 직무상의 의무 위반과 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서만 배상책임을 지는 것이고, 이 경우 상당인과관계가 인정되기 위하여는 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 한다. 2. 구 식품위생법(2005. 1. 27. 법률 제7374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 식품위생법’이라고 한다)은 제1조에서 “이 법은 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제7조, 제9조, 제10조, 제16조 등에서는 식품의약품안전청장(이하 ‘식약청장’이라고 한다) 등으로 하여금 식품 또는 식품첨가물의 제조 등의 방법과 성분, 용기와 포장의 제조방법과 그 원재료, 표시 등에 대하여 일정한 기준 및 규격 등을 마련하도록 하고, 그와 같은 기준 및 규격 등을 준수하는지 여부를 확인할 필요가 있거나 위생상 위해가 발생할 우려나 국민보건상의 필요가 있을 경우 수입신고시 식품 등을 검사하도록 규정하고 있다. 위와 같은 구 식품위생법의 관련 규정을 종합하여 보면, 같은 법 제7조, 제9조, 제10조, 제16조는 단순히 국민 전체의 보건을 증진한다고 하는 공공 일반의 이익만을 위한 것만이 아니라, 그와 함께 사회구성원 개개인의 건강상의 위해를 방지하는 등의 개별적인 안전과 이익도 도모하기 위하여 설정된 것이라고 함이 상당하다. 3. 구 식품위생법의 관련규정이 식약청장등에게 합리적인 재량에 따른 직무수행 권한을 부여한 것으로 해석된다고 하더라도, 식약청장등에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 상황 아래에서 식약청장등이 그 권한을 행사하지 아니한 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에는 직무상 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다. 그리고 위와 같이 식약청장등이 그 권한을 행사하지 아니한 것이 직무상 의무를 위반하여 위법한 것으로 되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 과실도 인정된다고 할 것이다. ☞ 어린이가 ‘미니컵 젤리’를 먹다가 질식사한 사안에서, 당시의 미니컵 젤리에 대한 외국의 규제수준, 그 이전에 피고가 실시한 규제조치 등에 비추어 식품의약품안전청장 등 관계공무원으로서는 미니컵 젤리로 인한 질식의 위험을 인식하거나 예견하기 어려웠던 사정 등을 종합하면 식품의약품안전청장등이 미니컵 젤리의 수입?유통 등을 금지하거나 그 기준과 규격, 표시 등을 강화하고 그에 필요한 검사 등을 실시하지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 보기 어렵고, 과실이 있다고 할 수도 없다고 한 사례

(1) 건강기능식품에 관한 법률 제16조 제2항에 관한 부분 건강기능식품의 기능성 표시·광고에 대한 사전심의업무를 영업자단체에 위탁할 수 있도록 한 ‘건강기능식품에 관한 법률’(이하 ‘건강기능식품법’이라 한다) 제16조 제2항은 청구인이 심의위원회의 심의결과와 다르게 광고를 하였다는 이유로 받은 영업정지처분의 취소를 구하는 당해 사건에 직접 적용되는 법률규정으로 볼 수 없다. 또한 동 조항의 위헌 여부에 따라서 당해 사건의 주문이나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적인 의미 등이 달라지거나 동 조항의 위헌 여부에 따라 건강기능식품법 제16조 제1항 등의 위헌 여부가 결정되는 것도 아니다. 따라서 이 사건 심판청구 중 건강기능식품법 제16조 제2항의 위헌 확인을 구하는 부분은 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다. (2) 이 사건 법률조항의 위헌 여부 헌법 제21조가 보장하는 언론·출판의 자유는 사상 또는 의견의 자유로운 표명과 그것을 전파할 자유를 의미하는 것으로서 이 사건 건강기능식품의 표시·광고 역시 언론·출판의 자유의 보호 대상이 된다. 우리 재판소는 사전검열금지원칙을 적용함에 있어서 행정권이 주체가 된 사전심사절차의 존재를 비롯한 4가지 요건을 모두 갖춘 사전심사절차의 경우에만 이를 절대적으로 금지하여 사전검열행위 자체의 범위를 헌법 제21조의 진정한 목적에 맞는 범위 내로 제한하여 적용해 왔다. 이와 같이 사전검열금지원칙을 적용함에 있어서는 사전검열행위 자체의 범위를 제한하여 적용해야 할 뿐만 아니라 사전검열금지원칙이 적용될 대상 역시 헌법이 언론·출판의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해야 할 것이다. 왜냐하면, 그렇지 않으면 표현의 대상이나 내용, 표현매체나 형태 등이 어떠하건 간에 헌법 제21조 제1항의 언론·출판에 해당하기만 하면 동조 제2항에 따라 이에 대한 사전검열은 무조건 금지된다는 결론이 되거나 헌법이 표현의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 진정한 목적에 전혀 맞지 않게 사전검열금지원칙을 운용하는 결과가 될 수 있고, 표현의 자유가 생명권, 건강권과 같은 다른 중요한 법익과 충돌하는 경우 일방의 기본권 주체의 표현의 자유만을 과도하게 보호하는 결과가 될 수 있기 때문이다. 건강기능식품의 허위·과장 광고를 사전에 예방하지 않을 경우 불특정 다수가 신체·건강상 피해를 보는 등 광범위한 해악이 초래될 수 있고, 허위·과장 광고 등에 대해 사후적인 제재를 하더라도 소비자들이 신체·건강상으로 이미 입은 피해는 피해 회복이 사실상 불가능할 수 있어서 실효성이 별로 없다는 문제가 있다. 반면에 건강기능식품 광고는 영리 목적의 순수한 상업광고로서 사상이나 지식에 관한 정치적·시민적 표현행위 등과 별로 관련이 없고, 이러한 광고를 사전에 심사한다고 하여 예술활동의 독창성과 창의성 등이 침해되거나 표현의 자유 등이 크게 위축되어 집권자의 입맛에 맞는 표현만 허용되는 결과가 될 위험도 작다. 그러므로 이와 같이 건강기능식품의 기능성 표시·광고와 같이 규제의 필요성이 큰 경우에 언론·출판의 자유를 최대한도로 보장할 의무를 지는 외에 헌법 제36조 제3항에 따라 국민의 보건에 관한 보호의무도 지는 입법자가 국민의 표현의 자유와 보건·건강권 모두를 최대한 보장하고, 기본권들 간의 균형을 기하는 차원에서 건강기능식품의 표시·광고에 관한 사전심의절차를 법률(건강기능식품법)로 규정하였다 하여 이를 우리 헌법이 절대적으로 금지하는 사전검열에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다. 그러나 이 사건 건강기능식품의 표시·광고도 헌법 제21조의 언론·출판의 자유의 보호영역에 포함되므로 이에 대하여 사전심의절차를 두는 것과 같은 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 과잉금지원칙이 적용된다 할 것이다. 건강기능식품 표시·광고의 경우 표시·광고의 내용을 심사하여 건강기능식품에 관한 올바른 정보를 제공하고 허위·과장 광고를 방지하여 국민의 건강 증진에 이바지하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 표시·광고 문안을 사전에 심사하고 이의가 있을 경우 불복절차를 두는 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라 할 것이다. 또한 건강기능식품의 허위·과장 광고로 인해 국민들이 입을 수 있는 신체·건강상의 피해가 크고 광범위한 반면에 사후 제재 등만으로는 실효성이 없는 점 등을 고려하면 건강기능식품의 표시·광고에 대하여 사전심의를 거치도록 하는 것은 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내인 것으로 보이고, 추구하는 공익이 제한되는 사익에 비해 균형을 벗어난 것으로 볼 수 없다. 따라서 건강기능식품의 기능성 표시·광고를 하고자 하는 자가 사전에 건강기능식품협회의 심의절차를 거치도록 하는 것은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 표현의 자유 등 기본권을 침해한다고 보기 어렵다. << 재판관 이강국, 재판관 송두환의 별개의견 >> 헌법 제21조 제1항이 모든 국민은 언론·출판의 자유를 가진다고 하여 표현의 자유를 보장할 때 그 표현의 범위에는 상업광고도 포함되는 것이고, 상업광고의 성격을 가진 이 사건 건강기능식품 광고 역시 표현의 자유에 의한 보호를 받는 것이므로, 동조 제2항에 따라 이에 대한 사전검열은 절대적으로 금지되는 것이라고 생각한다. 다만, 우리 재판소는 사전검열금지원칙 적용에 있어서, 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무의 존재, 행정권이 주체가 된 사전심사절차의 존재 등의 4가지 요건을 모두 갖춘 사전심사절차의 경우에만 사전검열금지원칙 위반으로 절대적으로 금지시켜 왔으므로, 이 사건의 경우에도 동 요건에 해당하는지 여부를 심사하여 처리하면 되고, 그것으로 충분하다고 생각한다. 먼저 행정권이 주체가 된 사전심사절차의 존재 요건과 관련하여 보건대, 이 사건 건강기능식품협회의 경우는 그 구성과 운영의 현황에 비추어 행정주체성을 인정하기 어려우므로, 다른 요건들에 해당하는지 여부를 검토할 필요 없이 사전검열금지원칙에 위배되지 않는다고 할 것이다. << 재판관 조대현의 별개의견 >> 건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고는 ‘민주사회의 다양한 의사를 말이나 글로 표현하여 공표하는 것’이 아니어서 헌법 제21조의 “언론·출판”에 해당된다고 볼 수 없으므로(헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506 결정 중 재판관 조대현의 별개위헌의견 부분 참조), 이에 대하여 사전에 심의위원회의 심의를 받게 하더라도 헌법 제21조 제2항[언론·출판에 대한 검열 금지]에 위반된다고 볼 수 없다. << 재판관 이공현, 재판관 김종대의 반대의견 >> 헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론·출판의 자유를 가진다고 하고, 제2항은 언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하는바, 이것은 표현의 자유를 기본권으로 보장한 것으로서 헌법 제21조 제1항과 제2항의 ‘언론·출판’은 다른 개념으로 볼 수 없다. 이 사건 건강기능식품 표시·광고 역시 상업적 표현으로서 헌법 제21조 제1항의 ‘언론·출판’의 보호 대상이 됨은 물론이고, 동조 제2항도 당연히 적용된다고 보이므로, 이 사건에서 위와 같은 사전검열금지원칙 적용에 있어서의 4가지 요건을 갖추는 경우에는, 절대적 사전검열금지원칙이 적용된다고 보아야 할 것이다. 그런데 건강기능식품의 기능성 표시·광고에 관한 사전심의절차에 있어서, 식약청장이 정한 건강기능식품 표시·광고 심의기준, 방법 및 절차에 따라 심의를 받도록 하고 있는 점, 건강기능식품의 기능성 표시·광고에 관한 사전심의업무를 실제 수행하는 건강기능식품협회 산하 심의위원회의 심의위원 위촉에 있어서 식약청장의 승인을 받도록 하고 있는 점, 심의위원회가 행정기관으로부터 완전히 독립적·자율적으로 운영되고 있는지 의문이 있고, 보건복지부장관 또는 식약청장은 예산의 범위 안에서 건강기능식품의 안전성 제고를 위한 민간단체의 활동에 소요되는 경비 등의 전부 또는 일부를 보조할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 건강기능식품협회 산하 심의위원회가 건강기능식품의 기능성 표시·광고의 사전심의업무를 수행함에 있어서 식약청 등 행정기관의 영향력에서 완전히 벗어나 독립적이고 자율적으로 사전심의를 하고 있다고 보기 어렵고, 결국 심의기관인 건강기능식품협회의 행정기관성을 부인하기 어렵다.