의사가 노작성 호흡곤란 증상을호소하며 내원한 환자에게 심근병증에 대한 주요검사를 실시하거나이를 위한 해당 의료기관으로의 전원을 고려함이 없이 부정맥을 유발하여 심근병증이 의심되는 환자에게 처방하기에 부적절한 약제를 처방한 경우 의사의 손해배상책임을인정한 사례 1. 손해배상책임의 발생 가. 피고의 의료과실 피고는 망인이 4개월 전부터노작성 호흡곤란 증상을 보여왔고 이 사건 당시에도 심한 호흡곤란을 호소하였으며, G병원에서 실시한 심전도검사에서 심근허혈이 의심된다는 소견을 보일뿐만 아니라 피고 의원에서 실시한 흉부방사선검사상 우심실 및우심방 비대의 소견이 관찰되었음에도, 이를 확인하기 위한 심전도, 심초음파검사 등 주요 검사나그 검사를 받을 수 있는 해당 의료기관으로의 전원을 고려함이없이 망인에게 부정맥을 유발하여 심근병증이 의심되는 환자에게 처방하기에 부적절한 센시발정을 처방하였다. 그러므로 피고가 망인을 진찰하고 정확히 진단,처방함으로써 위험한 결과 발생을 예견하고 그 결과 발생을 회피하는 데에 필요한 최선의 주의의무를 다하였다고 볼 수없으므로 피고에게 망인에 대한 진료및 처방상 주의의무 위반의 과실이 있다. 나. 인과관계의 존부 망인은 피고 의원을 방문한 날오후에 쓰러진 상태로 발견되어G병원으로 후송되었으나 사망하였고 망인의 사망진단서에 기재된 추정 사인도 심실세동, 심부전으로 기재되어 있는 점, 비록 망인이 수개월 전부터 호흡곤란 증상을 앓아왔다고 하더라도 이 사건 당일 피고 의원을 스스로 방문하여 자신의 증상을 설명할 수있는 상태였음에도 피고 의원을방문한 때로부터 수 시간 내에사망하였으며 앞서 본 바와 같이피고가 심근병증이 의심되는 환자에게 투약하기에는 부적절한센시발정을 투약한 점, 한국의료분쟁조정중재원에서도 피고가심장에 이상이 있었던 망인에게센시발정을 처방하여 망인이 부정맥으로 인한 심정지 유발로 사망하였을 가능성을 배제할 수 없다고 평가하였으며 달리 피고의약제처방과 망인의 사망 사이에다른 원인이 있다고 볼 증거도없는 점 등을 고려하면, 망인의사망과 피고의 과실 사이에 인과관계도 인정된다고 할 것이다. 다. 책임의 제한 다만 망인 사망의 주요 원인은수개월 전부터 앓아온 노작성 호흡곤란 증상을 유발한 질환이었고 망인이 피고 의원을 방문할당시에는 30m도 걷기 힘들 정도로 그 증상이 악화되었던 점, 상급병원인 G병원에서도 망인의위 호흡곤란 증상을 유발한 질환이 무엇인지 정확히 파악하지 못한 점 등을 피고가 배상하여야할 손해액을 산정함에 있어 참작하기로 하여, 피고의 손해배상책임의 범위를 30%로 제한한다.

종래에는 A형 혈우병 환자들에 대하여 유전자재조합제제를 요양급여 대상으로 인정하지 아니하다가 처음 혈우병 약제를 투여받는 자와 면역능력이 저하되어 감염의 위험성이 큰 HIV 양성 환자에게도 유전자재조합제제를 요양급여 대상으로 확대, 개선하고 다시 이 사건 고시 조항에서 ‘1983. 1. 1. 이후에 출생한 환자’도 요양급여를 받을 수 있도록 규정한 것은 제도의 단계적인 개선에 해당한다고 볼 수 있으므로 요양급여를 받을 환자의 범위를 한정한 것 자체는 평등권 침해의 문제가 되지 않으나, 그 경우에도 수혜자를 한정하는 기준은 합리적인 이유가 있어 그 혜택으로부터 배제되는 자들의 평등권을 해하지 않는 것이어야 한다. 그런데 이 사건 고시 조항이 수혜자 한정의 기준으로 정한 환자의 출생 시기는 그 부모가 언제 혼인하여 임신, 출산을 하였는지와 같은 우연한 사정에 기인하는 결과의 차이일 뿐, 이러한 차이로 인해 A형 혈우병 환자들에 대한 치료제인 유전자재조합제제의 요양급여 필요성이 달라진다고 할 수는 없으므로, A형 혈우병 환자들의 출생 시기에 따라 이들에 대한 유전자재조합제제의 요양급여 허용 여부를 달리 취급하는 것은 합리적인 이유가 있는 차별이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 고시 조항은 청구인들의 평등권을 침해하는 것이다. 재판관 이동흡의 반대의견 국민건강보험법상의 요양급여와 관련하여 1일당 정액수가 제도와 같이 법령에 근거한 일정한 제도나 기준이 국민의 기본권을 침해하여 일단 청구기간이 진행되는 경우에는 사후에 위와 같은 제도나 기준의 내용이 일부 변경되더라도 그러한 변경 사항이 새로이 기본권을 침해하는 사유에 해당하지 않는 이상 그러한 변경 사항을 이유로 일단 개시된 청구기간의 진행이 정지되고 새로운 청구기간의 진행이 개시된다고 볼 수 없다. 따라서 1983. 1. 1. 이전에 출생한 A형 혈우병 환자들인 청구인들은 2007. 7. 1. 보건복지부 고시 제2007-54호로 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’이 개정되어 1983. 1. 1. 이후 출생한 A형 혈우병 환자에 한하여 유전자재조합제제에 대한 요양급여를 인정함에 따라 그 당시 기본권침해 사유가 발생하였다고 할 것이고, 이후 2009. 4. 29. 보건복지부가족부 고시 제2009-79호로 요양급여의 대상이 되는 유전자재조합제제의 품명이 일부 확대되기는 하였으나, 청구인이 위와 같이 일부 변경된 내용으로 기본권침해를 받았다고 주장하는 것이 아니므로, 2007. 7. 1.부터 개시된 청구기간이 위 보건복지부가족부 고시 제2009-79호의 시행으로 그 진행이 정지되고 새로이 청구기간의 진행이 개시된다고 볼 수 없다. 그렇다면 기본권침해 사유의 발생일인 2007. 7. 1.부터 1년이 경과한 후 제기한 청구인들의 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.

동일한 화합물이 여러 결정 형태를 가질 수 있고 그 결정 형태에 따라서 용해도, 안정성 등의 약제학적 특성이 다를 수 있음은 의약화합물 기술분야에서 널리 알려져 있어 의약화합물의 제제설계(製劑設計)를 위하여 그 결정다형(結晶多形)의 존재를 검토하는 것은 통상 행해지는 일이므로, 의약화합물 분야에서 선행발명에 공지된 화합물과 결정 형태만을 달리하는 특정 결정형의 화합물을 특허청구범위로 하는 이른바 결정형 발명은, 특별한 사정이 없는 한 선행발명에 공지된 화합물이 갖는 효과와 질적으로 다른 효과를 갖고 있거나 질적인 차이가 없더라도 양적으로 현저한 차이가 있는 경우에 한하여 그 진보성이 부정되지 않고, 이때 결정형 발명의 상세한 설명에는 선행발명과의 비교실험자료까지는 아니라고 하더라도 위와 같은 효과가 있음이 명확히 기재되어 있어야만 진보성 판단에 고려될 수 있으며, 만일 그 효과가 의심스러울 때에는 출원일 이후에 출원인 또는 특허권자가 신뢰할 수 있는 비교실험자료를 제출하는 등의 방법에 의하여 그 효과를 구체적으로 주장·입증하여야 한다. ☞ 이 사건 특허발명의 레르카니디핀 염산염 결정형(I)의 효과로 발명의 상세한 설명에 기재되어 있는 생체이용률, 용해도, 뱃치(batch) 간 변이감소 등의 효과가 입증이 안 되거나 위 결정형(I) 자체의 고유한 물성에서 나오는 효과가 아니라는 이유로 그 진보성이 부정된다고 한 사례

메타졸아마이드는 설폰아마이드의 유도체로 설폰아마이드와 그 유도체는 특히 스티븐스-존슨 증후군을 가장 흔히 병발시키는 약제로 의학계에는 이미 알려져 있었던 점, 피고 A학원이 제출한 다이아막스의 생산중단에 관한 언론기사에서도 다이아막스 생산중단의 문제점 중 하나로 메타졸아마이드에는 스티븐스-존슨 증후군이라는 부작용이 있다는 점을 제시하고 있는 점, 스티븐스-존슨 증후군이 일단 발병하면 증상의 진행자체를 막을 수는 없을 뿐만 아니라 독성표피융해증후군과 같이 심각한 경우에는 사망률이 30% 이상으로 알려져 있는 등 그 부작용이 회복할 수 없을 정도로 중대한 점, 그럼에도 불구하고 스티븐스-존슨 증후군의 발생가능성을 확인할 수 있는 사전 검사방법은 일반화되어 있지 않아 의료진으로부터 메타졸아마이드 부작용에 대한 설명을 듣지 못한 채 약을 처방받는 환자의 입장에서는 그와 같은 부작용이 존재한다는 점을 알 수 있는 방법이 없는 점 등에 비추어 보면, 앞에서 인정한 바와 같이 메타졸아마이드가 안압상승을 예방하기 위한 유일한 약제였다고 하더라고 피고 병원 의료진으로서는 망인에게 메타졸아마이드를 처방함에 있어서 스티븐스-존슨 증후군 등 부작용의 발생가능성을 미리 설명함으로써 망인으로 하여금 투약에 응할 것인가의 여부를 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있었다고 할 것임에도 앞서 본 바와 같이 망인에게 메타졸아마이드의 부작용에 관해 제대로 설명하지 않은 잘못이 인정된다.

1. 불법행위 피해자는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적 의무가 있다고 할 것이므로, 피해자는 관례적이고 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 수술을 용인할 의무가 있다. 따라서 그와 같은 수술을 거부함으로써 손해가 확대된 경우 그 손해 부분은 피해자가 부담하여야 하고, 그러한 수술로 피해자의 후유증이 개선될 수 있는 경우에 신체 손상으로 인한 일실이익 산정의 전제가 되는 가동능력 상실률은 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수술을 시행한 후에도 여전히 남을 후유증을 기준으로 하여 정하여져야 할 것이다. 한편 그 수술비용이 다른 요건을 갖추는 한 손해배상의 범위에 들어감은 물론이다 2. 불법행위 피해자가 일반병실에 입원하지 아니하고 상급병실에 입원하여 치료를 받음으로써 추가로 부담하게 되는 입원료 상당의 손해는, 당해 진료행위의 성질상 상급병실에 입원하여 진료를 받아야 하거나, 일반병실이 없어 부득이 상급병실을 사용할 수밖에 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니한다면, 그 불법행위와 상당인과관계가 있는 손해라고 할 수 없다. 3. 치료비는 불법행위와 상당인과관계가 있는 범위 내에서만 배상청구가 가능한 것이므로, 상당성 여부를 판단함에 있어서는 당해 치료행위의 필요성, 기간과 함께 그 진료행위에 대한 보수액의 상당성이 검토되어야 할 것이며 그러기 위해서는 부상의 정도, 치료내용, 회수, 의료사회일반의 보편적인 치료비 수준(특히 건강보험수가) 등 여러 사정을 고려하여 비상식적인 고액 진료비나 저액 진료비의 가능성을 배제하여 합리적으로 그 범위를 정해야 할 것이고, 이는 한방치료의 경우에도 마찬가지이다. ☞ 대학병원에서 퇴원 후 2개월이 지나 복용한 한약비용을 치료비로 청구한 사안에서, 원심으로서는 원고가 받은 한방치료의 내용, 한약제의 성분 및 효과, 해당 한약제가 원고가 입은 상해인 방광염, 방광게실이 없는 경우에도 일반적인 신체기능 유지?증진을 위하여 사용되는 것인지 여부, 건강보험 비급여 대상으로 처리된 이유 등에 관하여 좀 더 심리하여 상당인과관계 여부를 판단하였어야 한다고 한 사례

마취액을 직접 주사하여 척수마취를 시행하는 행위는 약제의 선택이나 용법, 투약부위, 환자의 체질이나 투약 당시의 신체 상태, 응급상황이 발생한 경우 대처능력 등에 따라 환자의 생명이나 신체에 중대한 영향을 미칠 수 있는 행위로 고도의 전문적인 지식과 경험을 요하는 것으로서 의사만이 할 수 있는 의료행위이고, 마취전문간호사는 마취분야에 전문성을 가지는 간호사인 자격을 인정받은 것뿐이므로, 마취전문간호사가 비록 의사의 지시가 있었다고 하더라도 독자적으로 마취약제와 사용량을 결정하여 척수마취시술을 한 경우 이는 마취전문간호사가 할 수 있는 진료 보조 행위의 범위를 넘어선 것으로서 구 의료법 제25조 제1항에서 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다.

의사나 한의사의 처방에 따라 특정인의 특정 질병을 치료하거나 예방할 목적으로 조제되는 약제는 구 약사법 제63조 제1항 및 제5항에 의하여 광고가 제한 또는 금지되는 ‘의약품’에 해당되지 않는다고 봄이 상당하고, 만약 그 약제의 조제에 관한 광고를 하였다면 이는 의료인의 진료, 처방, 투약에 관한 의료광고로서 의료법의 규율대상이 된다고 할 것이다. ○○한의원 홈페이지에 그 명칭과 효능이 게재된 ○○치암탕, ○○치폐단, ○○치풍당 등은 일반의 수요에 응하기 위하여 판매용으로 미리 제조된 것이 아니라 환자가 한의원에 온 경우 한의사의 진료에 따라 조제·판매되는 약제이므로, 위 규정을 적용하여 약사법위반죄로 처벌할 수 없다고 한 사례.

1. 내용상 단순히 국법질서나 헌법체제를 준수하겠다는 취지의 서약을 할 것을 요구하는 이 사건 준법서약은 국민이 부담하는 일반적 의무를 장래를 향하여 확인하는 것에 불과하며, 어떠한 가정적 혹은 실제적 상황하에서 특정의 사유(思惟)를 하거나 특별한 행동을 할 것을 새로이 요구하는 것이 아니다. 따라서 이 사건 준법서약은 어떤 구체적이거나 적극적인 내용을 담지 않은 채 단순한 헌법적 의무의 확인·서약에 불과하다 할 것이어서 양심의 영역을 건드리는 것이 아니다. 2. 양심의 자유는 내심에서 우러나오는 윤리적 확신과 이에 반하는 외부적 법질서의 요구가 서로 회피할 수 없는 상태로 충돌할 때에만 침해될 수 있다. 그러므로 당해 실정법이 특정의 행위를 금지하거나 명령하는 것이 아니라 단지 특별한 혜택을 부여하거나 권고 내지 허용하고 있는 데에 불과하다면, 수범자는 수혜를 스스로 포기하거나 권고를 거부함으로써 법질서와 충돌하지 아니한 채 자신의 양심을 유지, 보존할 수 있으므로 양심의 자유에 대한 침해가 된다할 수 없다. 이 사건의 경우, 이 사건 규칙조항에 의하여 준법서약서의 제출이 반드시 법적으로 강제되어 있는 것이 아니다. 당해 수형자는 가석방심사위원회의 판단에 따라 준법서약서의 제출을 요구받았다고 하더라도 자신의 의사에 의하여 준법서약서의 제출을 거부할 수 있다. 또한 가석방은 행형기관의 교정정책 혹은 형사정책적 판단에 따라 수형자에게 주는 은혜적 조치일 뿐이고 수형자에게 주어지는 권리가 아니어서, 준법서약서의 제출을 거부하는 당해 수형자는 결국 이 사건 규칙조항에 의하여 가석방의 혜택을 받을 수 없게 될 것이지만, 단지 그것뿐이며 더 이상 법적 지위가 불안해지거나 법적 상태가 악화되지 아니한다. 이와같이 이 사건 규칙조항은 내용상 당해 수형자에게 하등의 법적 의무를 부과하는 것이 아니며 이행강제나 처벌 또는 법적 불이익의 부과 등 방법에 의하여 준법서약을 강제하고 있는 것이 아니므로 당해 수형자의 양심의 자유를 침해하는 것이 아니다. 3. 남북한의 대결상황에서 북한은 여전히 대남혁명전략을 추구하며 대한민국의 존립을 위협하고 있으므로 대한민국으로서는 국가의 존립 보장을 위하여 북한의 대남혁명전략에 방어적으로 대처하지 아니할 수 없다. 또한 북한에 연계하거나 혹은 자발적 의사에 의하여 대한민국의 자유민주적 기본질서를 침해하거나 붕괴시키려는 세력의 위법행위는 그 행위의 성격상 주로 위와 같은 죄를 통하여 처단하여온 것이 현재 우리의 법적 현실이라고 할 것이다. 이와 같은 상황에서 당해 수형자들에게 그 가석방 여부를 심사함에 있어서 다른 범죄의 수형자들에게 일반적으로 적용되는 심사방법을 공히 적용하는 외에, 국민의 일반적 의무인 ‘국법질서 준수의 확인절차’를 더 거치도록 하는 것은 당해 수형자들이 지니는 차별적 상황을 합리적으로 감안한 것으로서 그 정책수단으로서의 적합성이 인정된다고 할 것이다. 이와 같이 준법서약제는 당해 수형자의 타 수형자에 대한 차별취급의 목적이 분명하고 비중이 큼에 비하여, 차별취급의 수단은 기본권침해의 문제가 없는 국민의 일반적 의무사항의 확인 내지 서약에 불과하다고 할 것이므로 그 차별취급의 비례성이 유지되고 있음이 명백하다고 할 것이고, 결국 이 사건 규칙조항은 헌법상 평등의 원칙에 위배되지 아니한다. [재판관 김효종, 재판관 주선회의 반대의견] 헌법재판소는 양심의 자유의 보호범위에 관하여, 헌법 제19조에서 말하는 양심이란, ‘세계관·인생관·주의·신조 등은 물론 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적·윤리적 판단도 포함된다’고 넓게 보면서, 양심의 자유에는 ‘널리 사물의 시시비비나 선악과 같은 윤리적 판단에 국가가 개입해서는 안되는 내심적 자유는 물론 이와 같은 윤리적 판단을 국가권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제받지 아니할 자유까지 포함한다.’고 보았다(헌재 1991. 4. 1. 89헌마160 등). 그런데 다수의견은 이러한 우리 재판소의 위 선례를 고려하지 않고 오히려 양심의 범위를 도덕적 양심에 국한시키고 있다. 즉 개인의 윤리적 정체성에 관한 절박하고 구체적인 양심에 한정시키면서 이 사건을 판단하고 있다. 이는 명백히 종래의 판례취지를 축소 내지 변경하는 것이라고 할 수밖에 없다. 또한 다수의견은 더 나아가 양심의 자유의 보호범위를 첫째, 둘째, 셋째로 나누어 개념적으로 규정하고 있으며, 특히 두번째 요건으로 ‘이에 위반하는 경우 이행강제, 처벌 또는 법적 불이익의 부과 등 법적 강제가 따라야 하며’라고 설시하고 있는바, 우리는 그 타당성 및 실효성에 대하여 심히 우려하지 않을 수 없다. 다수의견은 이 사건 준법서약은 ‘단순한 헌법적 의무의 확인·서약에 불과하다고 할 것이어서 양심의 영역을 건드리는 것이 아니다’라고 한다. 우리 헌법은 가치상대주의에 기반하면서도, 자유민주적 기본질서에 어긋나는 행위에 대하여 국가는 제재할 수 있는 정당성을 가진다. 그러나 ‘자유로운’ 민주적 기본질서의 강조는 억압적이고 차별적인 지배를 불식하고 개인의 의견과 행위가 타인의 법익이나 공익을 침해하지 않는 한 관용해야 한다는 것을 의미한다. 그러므로 아무리 자유민주주의의 반대자라 하더라도, 그 표현된 행위가 공익에 적대적일 경우에만 정당한 제재를 가할 수 있다. 따라서 국가는 폭력적인 국가전복을 시도하는 극단적 공산주의자들로부터 스스로를 보호해야 하지만, 한편 공산주의보다도 인권보장에 있어 우월한 자유민주주의 체제하에서는, 설령 그러한 자들의 ‘행위’를 법적으로 처벌할 수는 있어도, 그들로 하여금 여하한 직·간접적인 강제수단을 동원하여 자신의 신념을 번복하게 하거나, 자신의 신념과 어긋나게 대한민국 법의 준수의사를 강요하거나 고백시키게 해서는 안될 것이다. 준법서약서는 그 대상이 사상전향제의 대상이 되는 공산주의자의 경우라면 ‘이제는 자유민주주의 법을 준수하겠다’는 의사표현으로서, 기존에 이미 드러났던 그들의 공산주의 사상을 포기하고 이를 외부에 표현하도록 하는 것이다. 그들에게 있어서 준법서약서의 제출 문제는 사상전향서의 제출 문제와 마찬가지의 의미를 지니는 것이다. 그들에게 있어 자유민주주의 법의 준수는 바로 ‘공산주의 실현의 포기’와 대동소이하며, 이는 자신의 세계관·주의·신조를 변경하는 것으로서 다수의견이 이야기하는 대체로 아무 특별한 의미도 없는 단순한 서류에 불과한 것이 아닌 것이다. 준법서약서는 사상전향서와 마찬가지로 내심의 사상 포기를 외부에 표현하도록 하는 기능을 지니며, 이는 우리 헌법상의 양심의 자유에서 ‘양심’이 세계관·주의·신조에까지 미친다는 점에서, 양심의 자유의 보호범위에 포함시켜 보아야 한다. 준법서약서제도는 수형자의 양심의 표명을 직접적으로 강제하지는 않지만, 신체의 자유의 회복 혹은 영원한 감옥생활이라는 중대한 개인의 법적 이익이 걸린 수형자로 하여금 준법서약서를 쓰도록 사실상 강요하는 효과를 지닌 것이다. 이는 국가가 간접적인 강제로써 수형자의 양심(사상, 신조)을 표명하게 하는 것에 다름 아니다. 또한 준법서약서를 쓰지 않더라도, 이는 당연한 귀결로서 준법에의 의지가 없음을, 즉 자신의 신조 또는 사상을 그대로 유지한다는 것을 소극적으로 표명하게 된다는 점에서 침묵의 자유에 대한 제약이 되는 것이다. 준법서약서제도는 어느 법률에서도 이를 직접 규정하고 있지 않으며 또한 이를 하위법령에 위임하는 근거규정도 없다. 준법서약서제도는 법률의 근거나, 법률의 위임 없이, 법무부령인 가석방심사등에관한규칙에 의하여 시행되고 있을 뿐이다. 이는 국민의 기본적 인권을 법률이 아닌, 법률의 위임 없이, 법무부령으로 제한하고 있는 것이므로 더 나아가 볼 것도 없이 국민의 자유와 권리는 ‘법률로써’ 제한할 수 있도록 한 헌법 제37조 제2항에 위반된다. 그리고, 이 사건 규칙은 비례의 원칙을 준수한 것이라 볼 수 없다. 이 사건 규칙이 수형자의 재범 가능성을 판단하기 위하여 향후의 준법의사를 파악한다는 관점에서 입법목적상 정당하다고 하더라도, 준법서약서를 제출하였다고 하여 향후 재범의 가능성이 없는 것인지, 제출하지 않은 경우 가석방하면 재범의 위험성이 높은 것인지는 명확하지 않다. 한편 재범의 가능성에 대한 판단이 제도의 목적이라면 면접 등 다른 일반 수형자의 가석방 심사 방법으로도 충분히 그 목적을 달성할 수 있다. 그러므로, 이 사건 규칙은 양심의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.