서울고등법원 2021나2039011 부당이득금 [제19-2민사부 2022. 5. 25. 선고] □ 사안 개요 - 피고1(연예인)의 매니지먼트사인 피고2가 피고1 및 피고2의 명의로 원고와 드라마 출연계약을 체결하였는데, 일부 횟수 드라마 촬영이 진행되던 중 피고1이 강제추행 및 준강간 혐의로 구속됨(이후 재판에서 유죄판결이 확정됨) - 원고가 피고1과 피고2를 상대로 출연료 반환, 계약조항에 따른 위약금, 손해배상 등의 지급을 구하고, 피고3(피고1의 가족회사)을 상대로 연대책임을 구한 사건 □ 쟁점 및 판단 - 출연계약의 해지 여부(적극) [이 사건 출연계약은 피고1의 귀책사유로 인해 적법하게 해지되었음] 및 기지급 출연료 중 미촬영분에 해당하는 부분의 부당이득 반환의무 인정 여부(적극) - 출연료 중 이미 촬영이 끝난 부분에 대한 부당이득 인정 여부(소극) - 이 사건 출연계약상 위약금 약정의 성격(= 위약벌) [이 사건 출연계약에서 위약금 약정과 별도로 손해배상청구가 가능함을 규정하고 있는 점, 실손해 배상을 전제로 하는 여러 조항들이 존재하는 점, 위약금 액수가 기지급된 출연료 또는 계약금 중 많은 금액의 2배로서 상당한 규모인 점 등에 비추어, 위약금 조항은 출연계약상 의무의 이행을 확보하고 이를 위반할 시 제재를 가하려는 목적을 가지고 있다고 판단] 및 위 조항의 공서양속 위반 여부(소극) [출연계약상 위약벌 약정의 일부 또는 전부가 공서양속에 반할 정도로 과도하게 무겁다고 보기 어려움], 약관규제법 위반 여부(소극) [원고와 피고1 및 피고2 사이에 교섭을 거친 계약 또는 특정 조항으로서 약관법에 따른 약관이 아닌 개별 약정에 해당함] - 원고의 유니버셜에 대한 판권료 반환금 상당의 손해배상 인정 여부(적극) [피고1은 이 사건 드라마 촬영 도중 자신의 귀책사유로 주연배우가 교체될 경우 원고의 해외 콘텐츠 판매 등에도 문제가 생겨 원고가 손해를 입게 될 것임을 알았거나 알수 있었을 것으로 보임], 주연배우 교체에 따라 재촬영된 2회분 해당 손해배상 인정 여부(적극) - 피고3의 상법 제57조 제1항에 따른 연대채무 부담 여부(소극), 법인격 부인 또는 남용 인정 여부(소극) (원고일부승)

공동이행방식의 공동수급체는 민법상 조합의 성질을 가지는데, 조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 그 권리를 행사할 수 있지만, 조합채무가 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 상당하므로(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다30405 판결 등 참조), 공동수급체의 구성원들이 상인인 경우 공사도급계약에 따라 도급인에게 하자보수를 이행할 의무는 그 구성원 전원의 상행위에 의하여 부담한 채무로서 공동수급체의 구성원들은 연대하여 도급인에게 하자보수를 이행할 의무가 있다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2012다57590 판결 등 참조). 한편 보증보험이란 피보험자와 어떠한 법률관계를 맺은 보험계약자(주계약상의 채무자)의 채무불이행으로 피보험자(주계약상의 채권자)가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서, 보증보험계약에 따른 보험금청구권이 발생하기 위하여는 보험계약자의 주계약상 채무불이행이라고 하는 보험사고의 발생과 이에 근거한 피보험자의 재산상 손해의 발생이라는 두 가지 요건이 필요한데(대법원 1999. 6. 22. 선고 99다3693 판결 참조), 공동수급체 구성원이 개별적으로 출자비율에 따른 하자보수보증보험계약을 체결한 경우 피보험자인 도급인으로부터 하자보수를 요구받은 보험계약자가 그 이행기간 내에 의무를 이행하지 아니하면 그 때 보험사고와 이에 근거한 재산상 손해가 발생하여 보험자는 피보험자인 도급인에 대하여 보험금지급의무를 부담한다(대법원 2008. 6. 19. 선고 2005다37154 전원합의체 판결 참조). 그리고 이러한 상태에서 연대채무를 부담하는 다른 공동수급체 구성원의 면책행위에 의하여 보험계약자의 주계약상의 채무가 소멸한 경우, 면책행위를 한 다른 공동수급체 구성원은 민법 제425조 제1항에 따라 자신과 연대하여 하자보수의무를 부담하는 보험계약자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. 보증보험은 형식적으로는 보험계약자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이지만 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로 민법의 보증에 관한 규정이 준용될 뿐만 아니라(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다62144 판결 등 참조), 구상권의 범위 내에서 법률상 당연히 변제자에게 이전되는 채권자의 담보에 관한 권리에는 질권, 저당권이나 보증인에 대한 권리 등과 같이 전형적인 물적ㆍ인적 담보는 물론, 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우에 그 특약에 기하여 채권자가 가지는 권리도 포함되므로(대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 등 참조), 면책행위를 한 다른 공동수급체 구성원은 하자보수를 요구받은 보험계약자에게 구상권을 행사할 수 있는 범위에서 민법 제481조에 따라 채권자인 도급인의 담보에 관한 권리인 하자보수보증보험계약에 따른 보험금청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 한다. ☞ 공동수급체의 구성원 甲이 보증보험회사와 하자보수보증보험계약을 체결한 다음 도급인으로부터 하자보수를 요청받고서도 이를 불이행하면 그 때 보증보험회사는 도급인에 대하여 보험금지급의무를 부담하고, 이후 공동수급체의 다른 구성원이 하자를 전부 보수하였다면 그 구성원은 변제자대위의 법리에 기하여 보증보험회사에 대하여 보험금청구권을 행사할 수 있다고 본 사안

[범죄사실] 피고인은 사채를 빌린 채무자가 약정대로 변제를 하지 않자 채무자의 노모(당시 만 70세)를 찾아가 채권원리금보다 현저히 과다한 금액의 연대채무확인서를 받아내는 방법을 사용하여 위계로 채권추심행위를 한 후, 채무자가 차용금을 모두 변제한 뒤에도 위 연대채무확인서의 금액을 변조하여 법원 및 검찰에 제출하는 방법으로 이를 행사하였음 [법원의 판단] 제1심에서는 집행유예가 선고되었으나, 항소심 재판부는, ① 피고인에게 2회의 위조유가증권행사죄 등의 집행유예 전과가 있는 점, ② 피고인이 불법적인 채권추심 행위에 이르게 된 동기에 비난가능성이 적지 않을 뿐만 아니라 채권추심 과정에서 당시 만 70세의 고령인 피해자로 하여금 상당한 정도의 정신적 충격과 고통까지 입게 하여 그 범정이 매우 무겁다고 보이는 점, ③ 피고인이 처분문서인 연대채무확인서를 변조하는 데 그치지 않고 이를 두 차례나 국가기관(법원, 검찰)을 상대로 행사하였다는 점에서 그 죄질이 더욱 불량한 점, ④ 피해자와 합의되지 않았을 뿐만 아니라 피해자가 피고인의 엄벌을 원하고 있는 점 등을 참작하여, 피고인을 징역 10월의 실형에 처함

3. 결사의 자유를 제한하는 법률조항의 사례 4. 상호신용금고의 임원과 과점주주에게 법인의 채무에 대하여 연대변제책임을 부과하는 상호신용금고법 제37조의 3 규정의 입법목적 5. 주주의 유한책임원칙이나 임원의 과실책임원칙이 헌법상의 원칙인지의 여부(소극) 6. 위 법률조항이 비례의 원칙에 위반되는지 여부(적극) 7. 연대변제책임을 부과함이 상당하다고 인정되는 임원과 과점주주의 범위 8. 한정위헌결정을 하는 이유 1. 헌법재판소법 제41조에 의한 위헌법률심판절차와 같은 법 제68조에 의한 헌법소원심판절차에서 심판대상인 법률의 위헌성을 판단하는 경우, 위헌제청신청인이나 청구인이 주장한 기본권의 침해여부에 관한 심사에 한정하지 아니하고 모든 헌법적 관점에서 심판대상인 법률조항이 헌법에 부합하는가를 심사해야 한다. 그러므로 이 사건 법률조항의 위헌성심사의 기준이 되는 기본권을 파악함에 있어서, ‘임원과 과점주주’의 관점에 얽매이지 아니하고 ‘이 사건 법률조항에 의하여 국민의 어떠한 기본권이 제한되는가’하는 것을 전반적으로 고려하여야 한다. 2. 입법자는 결사의 자유에 의하여, 국민이 모든 중요한 생활영역에서 결사의 자유를 실제로 행사할 수 있도록 그에 필요한 단체의 결성과 운영을 가능하게 하는 최소한의 법적 형태를 제공해야 한다는 구속을 받을 뿐만 아니라, 단체제도를 법적으로 형성함에 있어서 지나친 규율을 통하여 단체의 설립과 운영을 현저하게 곤란하게 해서도 안 된다는 점에서 입법자에 의한 형성은 비례의 원칙을 준수해야 한다. 3. 이 사건 법률조항은 임원과 과점주주의 연대변제책임이란 조건 하에서만 금고를 설립할 수 있도록 규정함으로써 사법상의 단체를 자유롭게 결성하고 운영하는 자유를 제한하는 규정이다. 4. 법률조항의 입법목적은 연대변제의 형태로써 금고의 부실경영에 대한 책임을 물음으로써 책임경영을 실현하고 부실경영을 방지하여 예금주 등 금고의 채권자를 보호하고자 하는 것이다. 법률조항의 목적이 결과적으로 채권자의 보호에 있다고 하더라도, ‘무조건적인 채권자의 보호’가 아니라 ‘부실경영의 방지를 통한 채권자의 보호’에 있다고 할 것이다. 5. 상법상의 원칙인 주주의 유한책임원칙이나 임원의 과실책임원칙은 헌법상의 원칙이 아닌 법률상의 원칙으로서, 입법자는 공익상의 이유로 이에 대한 예외를 설정할 수 있다. 단지, 이 경우 상법상 원칙에 대한 예외를 두는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 적합하고 필요한 조치에 해당해야 한다는 것이 헌법상의 유일한 요청이다. 6. 이 사건 법률조항이 달성하고자 하는 바가 금고의 경영부실 및 사금고화로 인한 금고의 도산을 막고 이로써 예금주를 보호하고자 하는 데에 있다면, 이를 실현하기 위한 입법적 수단이 적용되어야 하는 인적 범위도 마찬가지로 ‘부실경영에 관련된 자’에 제한되어야 한다. 부실경영을 방지하는 다른 수단에 대하여 부가적으로 민사상의 책임을 강화하는 이 사건 법률조항은 원칙적으로 ‘최소침해의 원칙’에 부합하나, 부실경영에 아무런 관련이 없는 임원이나 과점주주에 대해서도 연대변제책임을 부과하는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 넘는 과도한 제한이다. 7. 부실경영의 책임이 없는 임원에게까지 연대책임을 부과하는 것은 과점주주와 특수한 관계에 있지 아니한 전문경영인의 참여를 사실상 막는 것이고, 이로써 금고법이 금고의 형태를 주식회사로 단일화함으로써 궁극적으로 실현하고자 하는 ‘소유와 경영의 분리’를 촉진하는 것이 아니라 오히려 ‘소유와 경영의 일치’를 고착화시킨다는 점에서도 금고법의 전반적인 취지에 반하는 것이다. 따라서 연대채무를 부과함이 상당하다고 인정되는 임원의 범위는 ‘부실경영의 책임이 있는 자’로 제한되어야 한다. 과점주주에게 합명회사의 사원이나 합자회사의 무한책임사원에 상응하는 무한책임을 부과한 것은 ‘회사의 소유와 경영이 일치하는 경우 아니면 적어도 경영에 영향력을 행사하는 경우’에만 정당화되는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항의 입법목적에 비추어 과점주주의 연대변제책임은 ‘주주권을 실질적으로 행사하거나 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 임원에게 업무집행을 지시 또는 요구하는 등 회사의 경영에 영향력을 행사함으로써 부실의 결과를 초래한 자’에 한정되어야 한다. 8. 임원과 과점주주에게 연대책임을 부과하는 것 자체가 위헌이 아니라 부실경영에 기여한 바가 없는 임원과 과점주주에게도 연대책임을 지도록 하는 것이 위헌이라는 점에서 연대책임을 지는 임원과 과점주주의 범위를 적절하게 제한함으로써 그 위헌성이 제거될 수 있을 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항을 단순위헌으로 선언할 경우 임원과 과점주주가 금고의 채무에 대하여 단지 상법상의 책임만을 지는 결과가 발생하고 이로써 예금주인 금고의 채권자의 이익이 충분히 보호될 수 없기 때문에, 가급적이면 위 법규정의 효력을 유지하는 쪽으로 이를 해석하는 것이 바람직하다. 따라서 이 사건 법률조항은 ‘부실경영의 책임이 없는 임원’과 ‘금고의 경영에 영향력을 행사하여 부실의 결과를 초래한 자 이외의 과점주주’에 대해서도 연대채무를 부담하게 하는 범위 내에서 헌법에 위반된다(재판관 주선회는 이 사건 법률조항의 위헌성에 관하여는 다수의견에 동조하였으나, 결정의 주문형태에 관하여는 ‘이 사건 법률조항을 다수의견과 같이 한정하여 해석하는 것은 일의적인 법문의 한계를 벗어나는 무리한 해석이자 법문에 드러난 입법자의 객관적 의사를 무시하고 실질적으로 헌법재판소가 임의로 새로운 입법을 하는 것과 다름없는 것이므로, 이러한 경우에는 차라리 입법자로 하여금 조속한 시일 내에 헌법재판소결정의 취지를 살려 새로이 입법하도록 하는 것이 오히려 헌법적으로 바람직하다’고 하여 헌법불합치결정을 택하였다). 재판관 권성의 보충의견 상호신용금고법은 주식회사가 아닌 것에 주식회사라는 간판을 달게 한 것인데, 이는 국가의 법체계를 문란시키고 국민을 당혹케하는 법률로 수단으로서의 정당성을 결하고 있다. 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 송인준의 반대의견 이 사건 법률조항은 법문상 분명하게, 금고의 임원과 과점주주에게 무과실 연대책임을 부과하고 있다. 다수의견과 같은 해석은 법문의 한계를 벗어난 무리한 해석이며, 무과실 책임을 지우려는 입법자의 투명한 객관적 의사를 뒤집고 이 사건 법률조항을 과실책임으로 전환시키는 것이어서 실질적으로는 새로운 입법을 하는 것이나 다름없다. 이 사건 법률조항 중 과점주주에 관한 부분은 예금자 보호라는 입법목적을 위하여 불가피하나, 임원에 관한 부분은 지나치게 가혹하여 위헌이다. 이 사건 법률조항의 목적은 ‘부실경영의 방지를 통한 채권자의 보호’에 있는 것이 아니라, ‘책임재산을 늘려 채권자를 보호’하는 데에 있다. 과점주주에게 무과실 연대책임을 부과하는 것은 소유와 경영이 분리되지 않고, 금고운영에 있어 과점주주가 지배적 영향력을 미치고 있는 현실에서 예금채권자를 보호하기 위한 불가결한 조치라 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다. 과점주주의 경우와는 달리, 금고의 임원에게 일률적으로 무과실 연대책임을 지우는 것은 입법목적 달성에 필요한 이상으로 과도한 부담을 지우는 것으로서 헌법에 위반된다. 임원이 그 임무해태로 말미암아 금고의 부실을 초래한 경우에는 상법상의 과실책임 추궁이 가능하다.