제33민사부 2023. 11. 9. 선고 <일반> □ 사안 개요 - 충남지역은 북한에 점령되었다가 수복되었는데, 이승만 대통령은 1950. 8. 4. 대통령 긴급명령(비상시향토방위령)을 시행하여 지역별로 자위대를 조직하여 북한군·부역혐의자를 체포하고 향토를 방위할 것을 명함 - 치안대는 피고(대한민국) 소속 군인, 경찰에 협조하여 부역 혐의가 있는 주민을 색출·연행·구금하고, 재판 등 적법절차에 의하지 않고 일부 주민을 집단적으로 살해하는 데 가담함 - 과거사정리위원회는 충남지역 부역혐의 민간인 희생 사건에 관한 진실규명 결정을 함. 희생자의 후손들이 국가배상을 청구하는 이 사건 소를 제기함 □ 쟁점 - 치안대 등 자생적 민간무력단체의 행위에 대해 국가배상책임이 발생하는지(적극) - 진실규명 결정상 희생자와 원고들의 선대가 동일인인지 판단하는 기준 - 진실규명 결정에 따른 소멸시효의 기산점 □ 판단 - 유격대, 치안대 등 자생적 민간무력단체의 성립은 이승만 대통령의 지시에서 비롯되었으므로 순수한 사설단체로 보기 어려운 점, 법률적 효력을 갖는 비상시향토방위령에 따른 자위대는‘치안대’,‘청년단’등으로 지칭된 점, 수복 이후 부역혐의자 색출 작업은 군인, 경찰, 치안대, 대한청년단 등 소속을 가리지 아니하고 피고의 지시 아래 전국적으로 이루어졌는데 형식적인 소속관계를 따져 책임 여하를 구별하는 것은 지나치게 작위적이고 부당해 보이는 점 등을 종합하면, 치안대 등의 행위에 대해 국가배상책임이 발생함 - 한국전쟁 이후 이루어진 각종 신분관계에 관한 신고나 공적 장부의 기재가 부정확하였던 특수한 상황이 있었고, 특히 호주 상속·사망신고의 경우 전쟁으로 인해 망인의 생사를 확인하지 못한 상태에서 뒤늦게 마치는 경우가 있었으므로, 단지 희생자들의 호주 상속·사망신고 등이 원고들 주장 시점보다 상당 기간이 지나 이루어졌다는 사정만으로 진실규명 결정의 증명력을 쉽게 배척할 것은 아님 - 헌법재판소의 위헌결정에 따라 장기소멸시효가 적용되지 않고, 특정 희생자에 대하여 진실규명 결정이 이루어진 경우에는 진실규명 결정 통지서가 유족에 송달된 날을 기준으로 단기소멸시효가 기산하되, 모든 유족들에게 일일이 개별적인 통지를 한 경우에만 단기소멸시효가 기산한다고 볼 수는 없음 (원고일부승)

형사소송법 제34조는 “변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는데도, 형사소송법 제34조에서 정한 ‘변호인 또는 변호인이 되려는 자’가 아니라고 보아 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하지 못하도록 제한하여서는 아니 된다. 변호인 또는 변호인이 되려는 자의 접견교통권은 신체구속제도 본래의 목적을 침해하지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하므로, 변호인 또는 변호인이 되려는 자가 구체적인 시간적?장소적 상황에 비추어 현실적으로 보장할 수 있는 한계를 벗어나 피고인 또는 피의자를 접견하려고 하는 것은 정당한 접견교통권의 행사에 해당하지 아니하여 허용될 수 없다. 다만, 접견교통권이 그와 같은 한계를 일탈한 것이어서 허용될 수 없다고 판단함에 있어서는 신체구속을 당한 사람의 헌법상 기본적 권리인 변호인의 조력을 받을 권리의 본질적인 내용이 침해되는 일이 없도록 신중을 기하여야 한다(대법원 2007. 1. 31. 2006모657 결정 등 참조). 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나, 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우 그 체포는 위법하다고 보아야 한다. 그리고 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 이를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하므로, 피고인이 인신구속에 관한 직무를 집행하는 사법경찰관으로서 체포 당시 상황을 고려하여 경험칙에 비추어 현저하게 합리성을 잃지 않은 채 판단하면 체포 요건이 충족되지 아니함을 충분히 알 수 있었는데도, 자신의 재량 범위를 벗어난다는 사실을 인식하고 그와 같은 결과를 용인한 채 사람을 체포하여 그 권리행사를 방해하였다면, 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. ☞ 피고인이 노동조합 파업 현장에서 경찰을 지휘하던 지휘관으로서 체포된 근로자를 접견하게 해 달라고 요구하며 호송차량의 진행을 막은 변호사인 피해자를 공무집행방해죄의 현행범으로 체포한 사안에서, (1) 피해자가 노동조합으로부터 근로자들이 연행될 경우 적절한 조치를 취해 줄 것을 부탁한다는 내용의 공문을 받았고 체포 현장에서 변호사 신분증을 제시하면서 변호인이 되려는 자로서 접견을 요청하였다면, 형사소송법 제34조에서 정한 접견교통권이 인정되고, (2) 변호인 또는 변호인이 되려는 자의 접견교통권은 신체구속제도 본래의 목적을 침해하지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하지만, 신체구속을 당한 사람의 헌법상 기본적 권리인 변호인의 조력을 받을 권리의 본질적인 내용이 침해되는 일이 없도록 신중을 기하여야 하는데, (3) 사법경찰관인 피고인이 체포 당시 상황을 고려하여 경험칙에 비추어 현저하게 합리성을 잃지 않은 채 판단하면 체포 요건이 충족되지 아니함을 충분히 알 수 있었는데도, 자신의 재량 범위를 벗어난다는 사실을 인식하고 그와 같은 결과를 용인한 채 피해자를 체포하였으므로, 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립한다고 판단한 사례.

재판부는 "진실 화해를 위한 과거사 정리위원회 조사결과에 따르면 당시 부마항쟁 진압 과정에서 군경의 물리력 행사로 다수의 시민이나 대학생들이 수술을 받아야 할 정도로 깊은 상처를 입었고 일부 여학생들은 옷이 찢긴 채 연행되면서 맨살이 다 드러나기도 했다"며 "노씨가 손 전 고문에게 전달한 말은 어느 정도 객관적 사실에 바탕을 둔 것이거나 충분히 사실에 바탕을 뒀다고 믿을 만한 상태에서 이를 특정인에게 소극적으로 전달한 것으로 보여 유언비어 유포죄에 해당하지 않는다"고 밝힘.

도로교통법 제148조의2 제1항 제2호는 “술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 같은 법 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 위 처벌조항의 주된 목적은 음주측정을 간접적으로 강제함으로써 교통의 안전을 도모함과 동시에 음주운전에 대한 입증과 처벌을 용이하게 하려는 데 있는 것이지, 측정불응행위 그 자체의 불법성을 처벌하려는 데 있는 것은 아닌 점, 한편 위 처벌조항의 음주측정불응죄는 주취운전죄 중에서도 불법성이 가장 큰 유형인 3회 이상 또는 혈중알콜농도 0.2% 이상의 주취운전죄와 동일한 법정형으로 규율되고 있는 점, 경찰청의 교통단속처리지침 제38조 제11항은 위와 같은 처벌조항의 입법취지 등을 참작하여 “음주측정 요구에 불응하는 운전자에 대하여는 음주측정 불응에 따른 불이익을 10분 간격으로 3회 이상 명확히 고지하고, 이러한 고지에도 불구하고 측정을 거부한 때(최초 측정 요구시로부터 30분 경과)에는 측정결과 란에 측정거부×로 기재하여 주취운전자 적발보고서를 작성한다.”고 규정하고 있는 점 등을 고려해 볼 때, 위 처벌조항에서 말하는 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’라 함은 전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미하는 것으로 봄이 타당하고, 그러한 운전자가 경찰공무원의 1차 측정에만 불응하였을 뿐 곧이어 이어진 2차 측정에 응한 경우와 같이 측정거부가 일시적인 것에 불과한 경우까지 측정불응행위가 있었다고 보아 위 처벌조항의 음주측정불응죄가 성립한다고 볼 것은 아니다. 따라서 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 호흡측정기에 숨을 내쉬는 시늉만 하는 등으로 음주측정을 소극적으로 거부한 경우라면, 그와 같은 소극적 거부행위가 일정 시간 계속적으로 반복되어 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하다고 인정되는 때에 비로소 음주측정불응죄가 성립한다고 보아야 하고, 반면 그러한 운전자가 명시적이고도 적극적으로 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명한 것이라면 그 즉시 음주측정불응죄가 성립할 수 있으나, 그 경우 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백한 것이었는지는 음주측정을 요구받을 당시의 운전자의 언행이나 태도 등을 비롯하여 경찰공무원이 음주측정을 요구하게 된 경위 및 그 측정요구의 방법과 정도, 주취운전자 적발보고서 등 측정불응에 따른 관련 서류의 작성 여부 및 운전자가 음주측정을 거부한 사유와 태양 및 그 거부시간 등 전체적 경과를 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. ☞ 피고인이 파출소와 경찰서에서 음주측정 요구에 응하지 아니하였으나, 경찰서에서의 측정불응행위는 위법한 강제연행에 상태에서 이루어진 측정요구에 불응한 것이어서 음주측정불응죄로 처벌할 수 없고, 파출소에서의 측정불응행위는 경찰관이 측정을 요구하게 된 경위와 방법, 피고인이 측정을 거부한 사유, 측정불응 관련 서류의 작성 여부 등에 비추어 볼 때 측정불응의사가 객관적으로 명백하다고 볼 수 없어 위 파출소에서의 측정불응행위만으로는 음주측정불응죄가 성립한다고 보기 어렵다는 이유로, 같은 취지에서 무죄를 선고한 원심 판단을 정당하다고 보고 상고를 기각함

자신과 같은 피해자가 생기지 않도록 주위에 전해달라며 공갈 가해자가 외국에서 경찰에 연행되는 사진이 포함된 글을 인터넷 카페에 올린 피해자에게 법원이 명예훼손에 따른 손해배상 책임을 인정한 사안. 게시글이 공공의 이익보다는 상대방을 비방하기 위한 것으로 보여서 위법성이 조각되지 않는다고 본 것.

1. 피의자가 동행을 거부하는 의사를 표시하였음에도 불구하고 경찰관들이 영장에 의하지 아니하고 피의자를 강제로 연행한 행위는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차를 무시한 채 이루어진 것으로 위법한 체포에 해당하고, 이와 같이 위법한 체포상태에서 마약 투약 혐의를 확인하기 위한 채뇨 요구가 이루어진 경우, 채뇨 요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 채뇨 요구는 마약 투약이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 아니하므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 채뇨 요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. 2. 수사기관이 피의자를 강제로 연행한 상태에서 실시한 1차 채뇨절차 이후 법원으로부터 피의자의 소변 등 채취에 관한 압수영장을 발부받아 그 영장에 기하여 2차 채뇨가 이루어지고 그 채뇨결과를 분석한 소변감정서 등의 2차적 증거가 수집된 사안에서, 연행 당시 피고인이 마약을 투약한 것이거나 자살할지도 모른다는 취지의 구체적 제보가 있었던 데다가, 피고인이 모텔 방안에서 운동화를 신고 안절부절 못하면서 술 냄새가 나지 아니함에도 불구하고 경찰관 앞에서 바지와 팬티를 내리는 등 비상식적인 행동을 하였던 사정 등에 비추어 경찰관들이 적법하지 아니한 임의동행 절차에 의하여 피고인을 연행하는 위법을 범하기는 하였으나, 당시 상황에 비추어 피고인에 대한 긴급한 구호의 필요성이 전혀 없었다고 볼 수 없는 점, 위와 같은 상황에서는 피고인을 마약 투약 혐의로 긴급체포하는 것도 고려할 수 있었다고 할 것이고, 실제로 경찰관들은 그 임의동행시점으로부터 얼마 지나지 아니하여 체포의 이유와 변호인 선임권 등을 고지하면서 피고인에 대한 긴급체포의 절차를 밟는 등 절차의 잘못을 시정하려고 한 바 있으므로, 경찰관들의 위와 같은 임의동행조치는 단지 그 수사의 순서를 잘못 선택한 것이라고 할 수 있지만 관련 법규정으로부터의 실질적 일탈 정도가 헌법에 규정된 영장주의 원칙을 현저히 침해할 정도에 이르렀다고 보기 어려운 점, 압수영장의 발부는 수사절차로부터 독립된 법관에 의한 재판의 일종으로서 이에 따라 수사기관에 피고인의 소변·모발 등을 압수할 권한을 부여하고 피고인에게는 그와 같은 수사기관의 압수를 수인할 의무를 부담하게 하는 효력을 지니는 것이므로, 수사기관은 형사소송법 제120조 소정의 ‘압수영장의 집행을 위하여 필요한 처분’으로서 피고인에 대한 채뇨 등 절차를 적법하게 행할 수 있는 점 등의 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때 2차적 증거인 위 소변감정서 등의 증거능력이 인정된다.

1. 체포의 이유와 변호인 선임권의 고지 등 적법한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 전형적인 위법한 체포에 해당하고, 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정요구는 주취운전의 범죄행위에 대한 증거수집을 목적으로 한 일련의 과정에서 이루어진 것이므로, 그 측정결과는 형사소송법 제308조의2에 규정된 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하여 증거능력을 인정할 수 없다. 2. 위법한 강제연행 상태에서 호흡측정의 방법에 의한 음주측정을 한 다음 그 강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수도 없고 피의자의 심적 상태 또한 강제연행 상태로부터 완전히 벗어났다고 볼 수 없는 상황에서 피의자가 호흡측정 결과에 대한 탄핵을 하기 위하여 스스로 혈액채취 방법에 의한 측정을 할 것을 요구하여 혈액채취가 이루어졌다고 하더라도 그 사이에 위법한 체포상태에 의한 영향이 완전하게 배제되고 피의자의 의사결정의 자유가 확실하게 보장되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입되지 않은 이상 불법체포와 증거 수집 사이의 인과관계가 단절된 것으로 볼 수는 없다. 따라서 그러한 혈액채취에 의한 측정결과 역시 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이는 수사기관이 위법한 체포 상태를 이용하여 증거를 수집하는 등의 행위를 효과적으로 억지하기 위한 것이므로, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여도 달리 볼 것은 아니다.

과거사정리위원회는 피고가 중앙정보부, 검찰 등 공권력을 동원해 피고로부터 이 사건 구로동 일대 토지를 분배받았다고 주장하는 농민들을 불법연행해 감금 및 가혹행위를 하고, 석방을 전제로 민사소송의 포기와 권리포기를 강요하거나 무리하게 소송사기, 위증죄 등으로 기소해 처벌한 다음 이미 패소했거나 진행 중인 민사소송 사건을 승리로 이끌었으므로 피고는 관련자들에게 사과하고 화해를 위한 적절한 조치를 취할 것을 권고했다. 제반 사정을 종합해 보면, 피고가 전 재심사건에서 주장했던 재심사유들은 형사재심판결로써 그 근거를 상실했다고 봄이 타당하다. 즉, 이 사건 재심대상판결에는 ‘판결의 기초가 된 형사판결이 다른 재판에 따라 바뀐 때’에 해당하는 재심사유가 있다고 봐야 한다. 결국 이 사건 재심대상판결은 더 이상 존재하지 않게 된 재심사유가 존재함을 전제로 피고의 재심청구를 받아들이고, 서울고등법원 67나1001 판결과 그 1심판결을 취소한 것이어서 부당하다.

1976년 대통령긴급조치제9호(유신헌법을 반대, 폐지를 주장하는 등 정치행위 관여)위반 및 반공법위반으로 중앙정보부 대구지부 수사관에 의하여 불법연행된 피고인들에 대한 고문 등으로 인한 강요된 자백과 참고인들의 진술을 근거로 유죄가 선고된 사안으로, 피고인들에 대한 대통령긴급조치제9호위반죄에 관하여는 위 긴급조치가 헌법에 위반되어 무효라는 이유로, 피고인 A에 대한 반공법위반죄에 관하여는, 검사가 제출한 증거 중 피고인 A의 자백과 참고인들의 진술이 중앙정보부 수사관의 고문이나 회유에 의한 것으로 임의성이 없거나 신빙성이 없다는 이유로 무죄가 선고된 사안.

경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 술취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자 등에 해당함이 명백하며 응급의 구호를 요한다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한 때에는 보건의료기관 또는 공공구호기관에 긴급구호를 요청하거나 24시간을 초과하지 않는 범위 내에서 경찰관서에 보호하는 등 적당한 조치를 할 수 있다(경찰관직무집행법 제4조). 한편, 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 당해 운전자에 대하여 도로교통법 제44조 제2항에 의하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제148조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다. 이와 같은 법리는 당해 운전자가 경찰관직무집행법 제4조에 따라 보호조치된 사람이라고 하여 달리 볼 것이 아니므로, 경찰공무원이 보호조치된 운전자에 대하여 음주측정을 요구하였다는 이유만으로 그 음주측정 요구가 당연히 위법하다거나 그 보호조치가 당연히 종료된 것으로 볼 수는 없다.