◇ 약사법이 호객행위 등을 금지한 입법취지 및 호객행위 등으로 인한 약사법 위반죄의 고의 ◇ 약사법 제47조 제1항 제4호 나목은 ‘약국 개설자 등 의약품을 판매할 수 있는 자는 의약품 등의 유통체계 확립과 판매질서 유지를 위하여 매점매석 등 시장 질서를 어지럽히는 행위, 약국의 명칭 등으로 소비자를 유인하는 행위나 의약품의 조제·판매 제한을 넘어서는 행위를 금지하는 등 의약품 유통관리 및 판매질서 유지와 관련한 사항으로서 보건복지부령으로 정하는 사항을 준수하여야 한다’고 규정하고, 약사법 제95조 제1항 제8호는 약국 개설자 등이 이를 위반한 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이에 따라 보건복지부령인 약사법 시행규칙 제44조 제1항 제2호는 ‘의약품 유통관리 및 판매질서를 위한 준수사항’으로 ‘의약품 도매상 또는 약국등의 개설자는 현상품·사은품 등 경품류를 제공하거나 소비자·환자 등을 유치하기 위하여 호객행위를 하는 등의 부당한 방법이나 실제로 구입한 가격 미만으로 의약품을 판매하여 의약품 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인하지 아니할 것’(이하 ‘호객행위 등’이라 한다)을 규정하고 있다. 이는 의약품 판매질서의 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하는 약사법의 입법취지나 그 목적을 달성하기 위해 약국 개설자 등 의약품 판매자의 불건전한 영업행위 등을 제한하고자 함에 있다. 이와 같은 호객행위 등으로 인한 약사법 위반죄의 ‘고의’란 약국 개설자 등이 자신의 행위가 의약품 시장질서를 어지럽히는 호객행위나 소비자를 유인하는 행위 등이라는 객관적 구성요건을 충족하였음을 인식하는 것을 의미한다. ☞ 상급종합병원 인근 일부 지역의 약국들이 영리 목적으로 담합하여 공동도우미들로 하여금 약국을 정하지 않은 환자들에게 접근하여 자신들의 정한 약국들로만 안내하면서 편의 차량을 제공한 행위는 환자들의 약국 선택권을 침해할 가능성이 높고 다른 약국들과의 관계에서 의약품 시장질서를 해할 수 있는 이른바 ‘공동 호객행위’에 해당함에도 불구하고, 기존부터 호객행위 등 분쟁이나 민원이 빈번히 발생하던 상급종합병원 인근에서 약국을 운영해 오던 피고인들이 이러한 행위가 호객행위임을 인식하지 못하였다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인들에게 약사법 위반죄의 고의가 인정된다는 보아, 이를 무죄로 본 원심판결을 파기한 사례.

◇ 한국도로공사 사내근로복지기금이 '자본시장과 금융투자업에 관한 법률' 제9조 제5항 제5호와 그 시행령 제10조 제3항 제12호에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당하는지(소극) ◇ '자본시장과 금융투자업에 관한 법률'(이하 '자본시장법'이라고 한다) 제9조 제5항은 금융투자상품에 관한 전문성 구비 여부, 소유자산 규모 등에 비추어 투자에 따른 위험감수능력이 있는 투자자로서 국가와 한국은행, 주권상장법인 외에 대통령령으로 정하는 금융기관과 그 밖에 대통령령으로 정하는 자를 전문투자자로 정의하고 있고, 이에 따라 자본시장법 시행령 제10조에서 전문투자자의 범위를 정하고 있다. 따라서 어떠한 투자자가 자본시장법에서 규정한 전문투자자에 해당하는지 여부는 객관적으로 자본시장법과 그 시행령에서 규정한 전문투자자에 해당하는지에 따라 결정된다. 자본시장법은 전문투자자와 일반투자자를 구별하여 전문투자자에 대하여는 적합성 원칙, 적정성 원칙, 설명의무 등 영업행위 규제의 대부분을 적용하지 않고 있는데, 이는 전문투자자와 일반투자자 사이에 금융투자계약을 체결할 때 필요한 지식과 경험, 능력 등 그 속성에 차이가 있음을 고려하여, 특히 보호가 필요한 일반투자자에게 한정된 규제자원을 집중함으로써 규제의 효율성을 높이고자 하는 취지이다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2016다224626 판결 참조). 위와 같이 전문투자자와 일반투자자를 구별하는 취지와 입법목적, 구별기준 등에 비추어 살펴보면, 전문투자자의 범위는 자본시장법과 그 시행령에 따라 명백하게 인정되는 경우를 제외하고는 한정적으로 해석해야 한다. 즉, 어떠한 기금이 법률에 설립근거를 두고 있다는 사정만으로는 자본시장법 시행령 제10조 제3항 제12호에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당한다고 단정할 수 없고, 특히 그 기금의 설치 여부가 임의적인 경우에는 더욱 그러하다. 따라서 '근로복지기본법' 제50조, 제52조에 따라 한국도로공사 근로자의 생활안정과 복지증진을 위하여 고용노동부장관의 인가를 받아 설립된 법인인 원고는 자본시장법 시행령 제10조 제3항 제12호에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당한다고 보기 어렵다. ☞ 펀드 투자자인 원고 한국도로공사 사내근로복지기금이 펀드 판매회사와 자산운용회사인 피고들을 상대로 투자 권유 시 기망의 의사가 있었거나 펀드의 위험성을 제대로 고지하지 않아 투자금 중 일부를 상환 받지 못한 손해를 입었다고 주장하면서 미상환 투자원리금의 지급을 구하는 사건에서, 원고가 자본시장법상 적합성 원칙이나 설명의무 등 규제의 적용 제외 대상인 ‘전문투자자’에 해당하지 않는다고 보아 원고의 청구를 일부 인용한 원심의 결론이 정당하다고 인정한 사례.

◇ 특정금전신탁에서 신탁업자가 부담하는 선관주의의무 등의 내용 및 위탁자가 전문투자자인 경우 위탁자가 일반투자자인 경우보다 그 의무의 정도가 완화되는지 여부(소극) ◇ 1. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)은 금융투자상품에 관한 전문성 구비 여부, 소유자산 규모, 투자에 따른 위험감수능력 등을 기준으로 전문투자자와 일반투자자를 구분하고 있다(제9조 제5항, 제6항). 특정금전신탁을 포함한 금융투자업 일반에 관하여는 자본시장법 제2편에서 다루고 있는데 그중 영업행위 규칙을 정한 제4장은 공통 영업행위 규칙을 정한 제1절과 금융투자업자별 영업행위 규칙을 정한 제2절로 구분된다. 공통 영업행위 규칙 중 제2관은 “투자권유 등”이라는 제목 하에 금융투자업자에 대하여, 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우의 적합성 원칙(제46조), 적정성 원칙(제46조의2), 설명의무(제47조)를 규정하는 등 투자권유 단계에서 일반투자자의 보호를 강화하고 있다. 이는 전문투자자와 일반투자자 사이에 금융투자계약을 체결할 때 필요한 지식과 경험, 능력 등 그 속성에 차이가 있음을 고려한 것이다. 2. 신탁업자의 영업행위 규칙을 다루고 있는 자본시장법 제102조에서는 공통 영업행위 규칙에서의 적합성 원칙 등과 달리, 금융투자업자로서의 신탁업자가 부담하는 선관주의의무 및 충실의무에 관하여 수익자가 전문투자자인지 일반투자자인지 구별하지 않고, 신탁업자는 수익자에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 신탁재산을 운용하여야 하고 수익자의 이익을 보호하기 위하여 해당 업무를 충실하게 수행하여야 한다고만 규정하고 있다. 따라서 특정금전신탁의 신탁업자가 계약 체결 이후 투자자의 재산을 관리·운용하는 단계에서 수익자에 대하여 부담하는 선관주의의무 및 충실의무의 정도는 수익자가 전문투자자인지 여부에 따라 달라진다고 보기 어렵다. 3. 특정금전신탁은 위탁자가 신탁재산의 운용방법을 특정하는 금전신탁으로서, 수탁자는 위탁자가 지정한 방법대로 자산을 운용하여야 하고, 그러한 운용의 결과 수익률의 변동에 따른 위험은 수탁자인 신탁업자가 신탁재산에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 부담하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2013다26425 판결 등 참조). 이러한 특정금전신탁의 특성에 비추어 보면, 특정금전신탁의 신탁업자가 위탁자가 지시한 바에 따라 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 신탁재산의 최상의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 신탁재산을 관리·운용하였다면 신탁업자는 위 법 규정에 따른 선관주의의무를 다하였다고 할 것이고, 설사 그 예측이 빗나가 신탁재산에 손실이 발생하였다고 하더라도 그것만으로 선관주의의무를 위반한 것이라고 할 수 없다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다11802 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다96130 판결 등 참조). ☞ 자본시장법상 전문투자자에 해당하는 원고와 피고 사이에서 특정금전신탁계약을 체결하면서 원고가 피고에게 특정 신용등급 이상의 기업어음만 신탁재산에 편입하도록 지시한 경우에 피고가 甲 회사 발행의 기업어음을 매수하여 신탁재산에 편입한 행위를 두고, 편입 당시 해당 기업어음의 신용등급 판단, 피고의 위와 같은 행위가 신탁업자로서의 선관주의의무 등에 위배되는지 여부가 다투어졌는데, 위 기업어음의 신용등급은 원고의 지시 범위 내인 A2 등급이고, 수익자인 원고가 자본시장법상 전문투자자라는 이유만으로는 신탁업자인 피고가 부담하는 선관주의의무와 충실의무의 수준이 완화된다고 보기 어려우며, 특정금전신탁에서 수탁자가 부담하는 선관주의의무의 내용에 비추어 볼 때 이 사건 피고의 의무위반이 없다고 보아, 원고의 청구를 기각한 원심 판단이 결과적으로 정당하다고 하여 원고의 상고를 기각한 사례

상법 제41조 제1항의 ‘영업’이란 일정한 영업 목적에 의해 조직화된 유기적 일체로써의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로써의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합해 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로써의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도를 했다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로써의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단해야 한다(대법원 2008년 4월 11일 선고 2007다89722 판결 등 참조). 원고가 피고들로부터 식당을 양수하면서 임차인의 지위를 승계하고, 피고들로부터 음식의 조리법을 전수받았으며, 피고들이 사용하던 상호, 간판, 전화번호, 비품 등 일체를 인수한 다음 이를 변경하지 않은 채 그대로 사용해 식당을 운영했는데, 이러한 점에 비춰보면, 원고는 피고들로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로써의 기능적 재산을 이전받아 피고들이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속 함으로써 이 사건 식당의 영업을 양수했다고 봄이 상당하므로, 피고들은 상법 제41조 제1항에 의해 경업금지의무를 부담한다 할 것이다. 따라서 피고들은 이 사건 영업양도일 이후 10년이 되는 2022년 7월 22일까지 양산시 및 양산시와 인접한 시·군에서 동종영업인 한식당 영업을 해서는 안 되며, 현재 양산시에서 영업 중인 ‘D’의 영업을 폐지할 의무가 있다. 나아가 변론종결 당시를 기준으로 볼 때 이 판결 이후에도 단기간 내에 피고들이 경업금지의무를 위반할 개연성이 있는 것으로 보이고 배상액은 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합해 산정할 수 있으므로, 이 판결에서 채무자인 피고들이 장차 경업금지의무를 불이행할 경우에 원고에게 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다고 할 것이며, 그 배상액은 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비춰 보면 위반일 1일당 10만원으로 정함이 상당하다. 따라서 피고가 경업금지의무를 위반해 자신 또는 타인 명의로 한식당 영업을 하거나 제3자에게 하도록 하는 경우 위반일 1일당 10만원 씩을 원고에게 지급할 의무가 있다. 원고는 원고의 영업인수 당시 이 사건 식당이 월 평균 3000만 원 상당의 매출을 올리고 있었으나, 피고들이 D영업을 시작한 2012년 8월 이후부터 매출이 급감해 현재 월 평균 900만 원의 매출을 올리는 데 그치는 손해를 입었다고 주장하나, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 또한, 식당의 매출액은 경영자의 능력이나 외부 환경에도 영향을 받을 수 있는 것이어서 이같은 매출의 감소가 오로지 피고 C의 의무위반으로 인한 것이라고 단정할 수 없는 점, 손해액의 산정을 위해서는 매출액에서 비용이 공제돼야 하는데, 원고가 주장하는 매출액에는 위와 같은 비용이 전혀 고려되지 않은 점 등에 비춰 보면, 피고들의 의무위반으로 인해 원고가 입은 손해가 이같은 금액에 이른다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 재산상 손해에 관한 주장은 이유 없다. 다만, 피고들의 의무위반행위가 매출액 감소의 한 원인이 될 개연성이 높은 점, 원고와 피고들 사이의 영업양도의 경위 및 그 약정 내용, 피고들의 의무위반행위의 과정과 그 정도 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하면, 피고들의 경업금지의무 위반행위로 인해 원고가 정신적 고통을 받았을 것임은 넉넉히 인정되고, 그 위자료의 액수는 위와 같은 사정을 참작해 권리금 상당을 포함하는 3000만원으로 정함이 상당하다.

● 사건의 개요 ○ 2009헌바105 사건 청구인 윤ㅇ근은 서울 영등포구 대림동에서 ‘ㅇㅇㅇ파크 PC방’이라는 인터넷 컴퓨터 게임시설제공업 시설인 PC방(이하 ‘PC방’이라 한다)을 운영하고 있는데, 위 PC방은 학교환경위생 상대정화구역 내에 위치하고 있어 2008. 6. 24. 서울 남부교육청 교육장에게 PC방 영업을 위해 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설의 해제신청을 하였으나, 교육장은 2008. 7. 8. 위 신청을 거부하는 처분을 하였다. 이에 청구인은 교육장을 상대로 위 거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고, 그 소송계속 중 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8578호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제15호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 구 학교보건법 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 개정되고, 2008. 8. 4. 대통령령 제20949호로 개정되기 전의 것) 제4조의2 제1호(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2009. 5. 7. 기각되자, 2009. 5. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 2010헌바308 사건 청구인 김ㅇ식은 마산시 ㅇㅇ동에서 ‘ㅇㅇㅇ PC방’ 영업을 하려는 자인데, 위 PC방의 영업장 중 일부(228㎡)가 학교환경위생 상대정화구역 내에 위치하고 있어 2007. 10. 4. 경상남도 마산교육청 교육장에게 PC방 영업을 위해 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설의 해제신청을 하였으나, 교육장은 2007. 10. 15. 위 신청을 거부하는 처분을 하였다. 이에 청구인은 위 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 2009. 1. 22. 승소판결을 받고, 2009. 7. 3. 항소심에서 교육장의 항소가 기각되었으나, 상고심에서 위 항소심 판결이 파기·환송되었고, 환송 후 항소심 계속 중 청구인은 이 사건 법률조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 교육장의 항소가 인용되어 청구가 기각되고, 위헌법률심판 제청신청도 기각되자, 2010. 7. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ● 심판의 대상 ○ 이 사건 심판의 대상은 이 사건 법률조항 및 이 사건 시행령조항의 위헌여부이고, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 8. 3. 법률 제8578호로 개정되기 전의 것) 제6조 (정화구역 안에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제2호의2, 제4호, 제8호, 제10호 내지 제13호 및 제15호에 규정한 행위 및 시설 중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다. 15. 기타 제1호·제2호·제2호의2·제2호의3·제3호 내지 제14호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설 구 학교보건법 시행령(2006. 10. 27. 대통령령 제19717호로 개정되고, 2008. 8. 4. 대통령령 제20949호로 개정되기 전의 것) 제4조의2 (정화구역 안에서의 기타 금지시설) 법 제6조 제1항 제15호의 규정에 의하여 대통령령으로 정하는 시설은 다음 각 호와 같다. 다만, 유아교육법 제2조 제2호의 규정에 의한 유치원과 고등교육법 제2조 각 호의 규정에 의한 학교의 학교환경위생정화구역의 경우에는 제1호·제3호 및 제5호 내지 제7호의 시설을 제외한다. 1. ‘게임산업진흥에 관한 법률’ 제2조 제6호에 따른 게임제공업 시설 및 동조 제7호에 따른 인터넷컴퓨터게임시설제공업 시설 ● 결정이유의 요지 ○ 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 심판대상이 될 수 없는 대통령령을 그 심판의 대상으로 삼은 것이므로 부적법하다. ○ 이 사건 법률조항 중 ‘기타 제1호·제2호·제2호의2·제2호의3·제3호 내지 제14호와 유사한 행위 및 시설’ 부분이 대통령령에 위임하고 있는 내용은 구 학교보건법 제6조 제1항이 제1호 내지 제14호에서 구체적으로 열거하고 있는 행위 및 시설의 종류와 유사한 행위 및 시설이고, 또 그 행위 및 시설은 학교보건법의 입법목적 등에 비추어 학생의 보건위생 및 학습환경 등에 좋지 않은 영향을 미치는 행위 및 시설이어야 한다. 따라서 그 위임의 범위는 구체적으로 제한되어 있고 누구든지 쉽게 예측할 수 있으므로, 이 부분이 헌법 제75조에 위반된다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 법률조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분의 경우에도, 그 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’은 학교의 보건위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 정도가 구 학교보건법 제6조 제1항에서 구체적으로 열거하고 있는 행위 및 시설과 비슷한 행위 및 시설을 의미한다고 할 수 있으므로, 건전한 상식을 갖춘 통상인이 이 사건 법률조항에 따라 대통령령에서 금지대상으로 규정될 수 있는 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’의 범위를 예측할 수 없다고 보기는 어렵다. 따라서 이 부분도 헌법 제75조에 위반된다고 볼 수 없다. ○ 이 사건 법률조항의 목적은 학교 주변의 유해환경을 제거하여 청소년들이 학습에 전념할 수 있는 분위기를 갖추어 주기 위한 것으로서 그 정당성을 인정할 수 있고, 학교의 보건위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설을 학교정화구역 안에서 금지하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 방법의 하나라고 할 수 있다. 또한 직업수행이 제한되는 범위는 학교경계선으로부터 200미터 이내의 학교정화구역 안에 국한되므로 기본권 제한의 정도가 그다지 크지 않고, 상대정화구역 안에서도 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정되는 행위 및 시설은 일정한 요건 하에 허용될 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항에 의한 직업수행 자유의 제한은 그 입법목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하게 제한하는 것이라고 할 수 없고, 이 사건 법률조항으로 제한되는 사익이 이 사건 법률조항이 추구하는 공익보다 더 중대한 것이라고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항이 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. ○ 이 사건 법률조항이 PC방 시설 및 영업을 제한하더라도 이는 보상을 요하는 헌법 제23조 제3항 소정의 수용ㆍ사용 또는 제한에 해당되는 것이라고 볼 수 없고, 상대정화구역 내의 건물 소유자는 그 건물을 ‘PC방’의 용도로는 사용하지 못하지만, 그 이외의 다른 용도로는 사용할 수 있으므로 건물 본래의 기능에 합당한 사적인 효용성은 대부분 유지될 수 있다. 나아가 이 사건 법률조항은 그 단서에서 상대정화구역 안에 위치한 PC방 시설의 경우에는 영업행위 및 시설이 허용될 수 있도록 일정한 예외도 마련하고 있다. 따라서 이와 같은 재산권 제한의 범위나 정도는 건전한 교육환경의 조성과 교육의 능률화라는 공익과 비교형량을 하여 볼 때 헌법에서 허용되지 아니한 과도한 제한이라고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항이 청구인 김성식의 재산권을 침해한다고 보기 어렵다. ● 반대의견(재판관 김종대, 재판관 송두환)의 요지 ○ 이 사건 법률조항은 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’에 대하여 대통령령으로써 규제할 수 있도록 위임하면서, 어떠한 행위 및 시설이 ‘미풍양속을 해하는’ 것인지, 아닌지에 관하여 판단기준으로 삼을만한 아무런 규정도 두고 있지 않다. ‘미풍양속’은 규범적으로 모든 국민이 준수하고 지킬 것이 요구되는 최소한의 도덕률을 의미한다고 할 수 있으나, 그 구체적 내용은 개개인의 가치관, 윤리관 및 시대적 상황에 따라 크게 달라질 수밖에 없다는 것을 감안하면, 그 적용범위의 한계를 상정하기 어려울 정도로 광범위한 개념이다. 또 학교의 보건·위생과 학습환경에 나쁜 영향을 주는 행위 및 시설인지 여부에 대한 가치판단 또한 상대적일 수밖에 없으므로, 그 ‘나쁜 영향을 주는 행위 및 시설’의 범위와 한계에 관하여 수범자인 국민이나 법집행기관에게 구체적인 지침을 제시하지 못하고 있다. 따라서 어떠한 행위 및 시설이 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’에 해당한다고 볼 것인지에 관하여는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로서 이를 예측한다는 것이 매우 어렵다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항 중 ‘미풍양속을 해하는 행위 및 시설’ 부분은 헌법 제37조 제2항 및 제75조가 정하는 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다. 다만, 이 부분을 단순위헌으로 선언하는 경우에는 법적 안정성이 훼손될 우려가 크므로, 이 사건 법률조항의 잠정적 적용 및 일정 시한 내의 법률개정을 촉구하는 내용의 헌법불합치 선언을 하는 것이 바람직하다. ● 결정의 의의 헌법재판소는, 이미 2008. 4. 24. 선고한 2006헌바60등 사건(판례집 20-1상, 554), 2006헌바83등 사건(판례집 20-1상, 593) 등에서, 이 사건 법률조항과 동일한 내용을 규정하고 있는 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되고, 2007. 4. 27. 법률 제8391호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제15호가 포괄위임금지원칙을 위반하거나 직업의 자유를 침해하는지 여부에 대해 헌법에 위반되지 않는다고 결정한 바 있는데, 이 사건 결정은 위와 같은 헌법재판소의 종래의 견해를 재확인한 것에 의의가 있다. 또한 헌법재판소는 위와 같은 결정에 덧붙여, 이 사건 법률조항이 학교환경위생정화구역 내에서의 ‘PC방 시설 및 영업’을 제한하더라도 재산권이 침해되는 것으로 볼 수 없다는 점도 명확히 하고 있다.

가. 식품위생법시행령 제7조 제8호 라목의 유흥주점 영업행위 중 “무도장을 갖추고 손님으로 하여금 춤을 추게 하는 행위”를 오전 9시부터 오후 5시까지 제한하는 식품접객업소영업행위제한기준이 직업행사의 자유를 침해하는지 여부(소극) 나. 위 기준이 평등권을 침해하는지 여부(소극) 가. 위 기준의 입법목적은 국민경제가 어려운 시기에 과소비, 사치, 향락분위기 등의 재발을 막고 건전한 사회기풍을 조성하기 위한 것으로서 그 목적의 정당이 인정되고, 무도영업행위에 대한 영업시간의 제한은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 방법이라고 할 수 있으며, 위 기준에 의한 직업행사의 자유의 제한은 피해의 최소성 및 법익의 균형성의 원칙에도 위배되지 아니하므로, 위 기준이 과잉금지의 원칙에 위배하여 청구인의 직업행사의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다. 나. 위 기준은 주간무도영업행위를 하는 모든 유흥주점업종에 적용되는 것으로서 비단 카바레에만 적용되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 가사 실제로 카바레의 영업행위만을 제한하는 결과가 된다고 하더라도 이는 주간무도영업행위로 인한 폐해를 고려한 것으로서 청구인을 비롯한 카바레영업자를 합리적 이유 없이 자의적으로 차별하는 것이라고 할 수 없고, 관광특구의 카바레영업자의 주간무도영업행위를 허용하는 것은 관광사업을 육성함으로써 관광진흥에 이바지하기 위한 것으로서 이를 두고 청구인을 비롯한 관광특구 이외의 지역의 카바레영업자를 합리적 이유 없이 자의적으로 차별하는 것이라고는 할 수 없다.