[선고기일에 법정구속되어 대기실에 인치된 피고인이 도주한 경우 도주죄 성립 여부] ◇ 법정구속된 피고인이 형법 제145조 제1항 도주죄의 주체인 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’에 해당하는지 여부(적극)◇ 법원이 선고기일에 피고인에 대하여 실형을 선고하면서 구속영장을 발부하는 경우 검사가 법정에 재정하여 법원으로부터 구속영장을 전달받아 집행을 지휘하고, 그에 따라 피고인이 피고인 대기실로 인치되었다면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고인은 형법 제145조 제1항의 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’에 해당한다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 형사소송법은 재판의 집행 일반에 관하여 재판의 성질상 법원 또는 법관이 지휘할 경우를 제외하면 재판을 한 법원에 대응한 검찰청 검사가 지휘한다고 정하면서(제460조 제1항), 구속영장(제81조 제1항 본문, 제209조), 체포영장(제81조 제1항 본문, 제200조의6), 압수·수색·검증영장(제115조 제1항 본문, 제219조)의 집행 등에 관하여도 검사의 지휘에 의하여 집행한다고 규정하고 있다. 따라서 검사가 법정에서 법원으로부터 구속영장을 전달받아 교도관 등으로 하여금 피고인을 인치하도록 하였다면 집행절차가 적법하게 개시되었다고 볼 수 있다. 2) 구속영장의 집행을 통하여 최종적으로 피고인에 대한 신병을 인계받아 구금을 담당하는 교도관이 법정에서 곧바로 피고인에 대한 신병을 확보하였다면 구속의 목적이 적법하게 달성된 것으로 볼 수 있다. 3) 구속영장 발부, 구속영장 집행, 구금 등 모든 과정이 공개된 법정 및 법관의 면전 에서 이루어졌다면 특별한 사정이 없는 한, 피고인의 방어권이나 절차적 권리 및 신체의 자유가 침해될 만한 위법이 있다고 평가하기 어렵다. ☞ 법정구속되어 구속 피고인 대기실에 있던 피고인이 도주하려고 하였으나 법정 내에서 검거된 사안임 ☞ 대법원은, 위와 같이 판시하면서, 법정구속되어 대기실에 인치된 피고인은 형법 제145조 제1항의 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’에 해당한다고 보아, 이와 달리 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결을 파기·환송함

[제7형사부 2023. 4. 21. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 피고인은 A로부터 마약류를 수수하였다는 혐의로 휴대전화를 압수당한 후 경찰관 甲으로부터 조사를 받았는데, 당시 같은 사무실 내에서 경찰관 乙이 피고인의 휴대전화에서 B, C와 마약류 수수에 관해 주고받은 메시지(이하 ‘이 사건 전자정보’)를 추출하여 甲에게 주었고, 甲은 피고인과 변호인(이하 ‘피고인 등’)에게 이를 제시하면서 자백 진술을 받음 □ 쟁점 - 이 사건 전자정보에 대한 압수·수색이 참여권을 보장하지 않아 위법한지(적극) 및 B, C의 법정진술 등 2차적 증거의 증거능력(한정 적극) □ 판단 - 전자정보 압수·수색 절차에 당사자의 참여권을 보장하는 취지는 영장 기재 혐의사실과 무관한 정보의 탐색·추출을 막기 위함으로, 참여권이 실질적으로 보장되었다고 하기 위해서는 당사자가 탐색·추출 과정을 확인하면서 무관한 정보 탐색에 이의하는 등 제지할 기회가 있어야 함 - ① 乙이 피고인 등 관여 없이 혼자서 전자정보를 탐색·추출한 점, ② 甲이나 乙이 피고인 등에게 탐색·추출과정을 보여주거나 이에 참관할 수 있음을 고지하고 원할 경우 참여시키는 등 기회를 제공하였다는 객관적 자료가 없는 점(참여권 보장에 대한 증명책임은 수사기관에 있음), ③ 피고인 등이 이러한 고지를 받지 않은 채 이의를 제기하지 않았다는 점만으로 참여권을 포기하였다고 보기 어려운 점에 비추어, 참여권이 보장되었다고 할 수 없음. 위 전자정보는 위법수집증거로서 증거능력이 없음 - 위 전자정보를 제시하면서 받은 B, C에 대한 수사기관 진술조서는 2차적 증거로서 증거능력이 없음 - 다만 수사기관이 범죄혐의 단서를 위법하게 지득하였는 이유로 이후 수집된 증거의 증거능력을 일률적으로 부정하면 범죄에 대한 일체의 수사·기소가 불가능해져 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권 행사가 예외없이 불가능해지므로 절차위반 행위 후 계속된 수사과정에서 수집된 증거의 증거능력은, 절차위반 행위와 새로운 증거 수집행위 사이의 인과관계 희석·단절 여부를 개별적으로 판단해야 함 - B는 마약류 수수사실을 제대로 기억하지 못하는 반면, C는 전자정보를 제시받지 않고 자신의 기억에 따라 명확하게 수수사실을 진술하였고 피고인의 자백으로 보강증거의 자격만 문제되는 점을 고려하면 C의 법정진술은 인과관계가 희석·단절되어 증거능력을 인정할 수 있음 (일부무죄)

[수사기관이 영장 없이 음식점에 출입하여 위법행위를 확인하고 촬영한 촬영물의 증거능력이 문제된 사건] ◇ 수사기관이 영장 없이 음식점에 출입하여 위법행위를 확인하는 것이 위법한지 여부(한정 소극) ◇ ◇ 수사기관의 영장 없는 범행장면 촬영이 위법한지 여부를 판단하는 기준 ◇ 수사기관이 범죄를 수사하면서 불특정, 다수의 출입이 가능한 장소에 통상적인 방법으로 출입하여 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 위법행위를 확인하는 것은 특별한 사정이 없는 한 임의수사의 한 방법으로서 허용되므로 영장 없이 이루어졌다고 하여 위법하다고 할 수 없다. 또한 수사기관이 범죄를 수사하면서 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 등 참조). 다만, 촬영으로 인하여 초상권, 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유 등이 침해될 수 있으므로 수사기관이 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영하였는지 여부는 수사기관이 촬영장소에 통상적인 방법으로 출입하였는지 또 촬영장소와 대상이 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속하는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2018도8161 판결 참조). ☞ 일반음식점영업자인 피고인이 음향시설을 갖추고 손님이 춤을 추는 것을 허용하여 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 않았다는 이유로 식품위생법 위반으로 기소된 사안임 ☞ 원심은, 경찰관들이 범죄혐의가 포착된 상태에서 그에 관한 증거를 보전하기 위하여, 불특정, 다수가 출입할 수 있는 이 사건 음식점에 통상적인 방법으로 출입하여 음식점 내에 있는 사람이라면 누구나 볼 수 있었던 손님들의 춤추는 모습을 확인하고 이를 촬영한 것은 영장 없이 이루어졌다 하여 위법하다고 볼 수 없다는 이유로, 경찰관들이 촬영한 촬영물의 증거능력을 인정하였음 ☞ 대법원은, 위와 같은 법리를 판시하고, 원심 판단을 수긍하여 상고를 기각함

□ 사안 개요 - 검찰수사관이 압수·수색영장에 기재된 혐의사실과 무관한, 종전에 피고인이 내사를 받은 후 입건유예된 사건과 관련된 서류를 압수함 - 검사는 위 입건유예된 사건에 대해 수사를 재기하고 관할 검찰청으로부터 당시 수집된 자료를 송부받은 다음 추가 수사를 거쳐 공소를 제기함 □ 쟁점 - 검사가 혐의사실과 무관한 서류를 위법하게 압수하여 기존에 입건유예된 혐의사실을 파악한 후 수사를 재기하고 기소한 경우, 입건유예 당시 수집되었던 증거 및 이를 기초로 추가로 수집한 증거가 위법수집증거 또는 그에 기초한 2차적 증거로서 증거능력이 전부 부정되는지 여부(소극) □ 판단 - 입건유예 당시 수집한 증거들은 증거수집행위 자체가 그때 이미 완료된 것으로, 그 후 관련된 서류에 대해 위법한 압수가 이루어졌다고 하여 기존 증거 수집의 적법성에 소급적으로 영향을 미친다고 볼 근거가 없음. 입건유예처분 후 검찰 내부에 보관되어 있었던 수사기록을 검사가 열람하여 사본하거나 수사재기 후 기록 원본을 증거로 제출하는 행위가 새로운 ‘증거수집행위’에 해당한다고 평가하기도 어려움 - 검사가 입건유예한 사건에 대하여 수사를 재기할 수 없다고 볼 근거가 없음. 검찰사건사무규칙은 검사가 내사사건·조사사건을 처리할 때 범죄 혐의는 있으나 입건할 필요가 없는 경우 입건유예 처분을 할 수 있다고 규정할 뿐(제226조 제1항 제2호, 제230조 제1항 제2호), 입건유예 처분한 사건을 재기할 수 없다는 규정은 존재하지 않음. 또한 검사가 불기소처분(기소유예처분을 포함하는 개념임)을 한 사건에 관하여 재기할 수 있음을 전제로 한 규정(제3조 제8호, 제10조 제3항)이 있을 뿐 재기 사유를 특별히 제한하고 있지 않음 - 검사의 수사 재기와 그에 이은 기소가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 공소권 남용에 해당할 수 있으나, 이는 증거능력과는 별개의 문제임 - 수사기관이 당초 적법절차를 위반하여 범죄혐의를 포착하였다고 하여 그 후 수집된 증거들의 증거능력을 일률적으로 부정하기도 어려움. 이렇게 본다면 수사기관이 별건 압수 등으로 범죄혐의에 대한 단서를 위법하게 지득한 경우 관련된 일체의 수사와 기소가 불가능해져 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권 행사가 예외없이 불가능해지기 때문임. 위법한 절차위반 행위 후 계속된 수사과정에서 수집된 증거의 증거능력은, 그 절차위반 행위와 새로운 증거 수집 사이의 인과관계가 희석·단절되었는지를 개별적으로 판단해야 함. [원심파기(공소장변경), 무죄]

[압수조서 미작성, 전자정보 상세목록 미교부, 참여권 보장대상 등이 문제된 사건] 1. 이 사건 휴대전화 압수집행 과정에서 압수조서 및 전자정보 상세목록이 작성·교부되지 않았지만, 그에 갈음하여 수사보고가 작성된 경우에 압수의 위법 여부(소극) 2. 특별사법경찰관이 관할구역 밖에서 수사할 경우 관할 검사장에게 보고의무를 규정한 구 특별사법경찰관리 집무규칙 제4조의 성격 3. 이 사건 위조 메모리카드 압수집행 과정에서 메모리카드를 소지하지 않은 피의자가 참여권 보장대상에 해당하는지 여부(소극) 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 참조). ☞ 피고인이 2018. 6.경 샌디스크 엘엘씨가 상표등록을 한 ‘SanDisk’와 동일한 문양의 가짜 상표가 부착되어 있는 메모리카드 12,000개를 중국 불상자에게 인도하기 위하여 소지하였다는 상표법 위반으로 기소되었음 ☞ 대법원은 휴대전화에 저장된 전자정보의 증거능력에 관하여 ① 특별사법경찰관은 휴대전화의 압수 과정에서 압수조서 및 전자정보 상세목록을 작성·교부하지는 않았지만, 그에 갈음하여 압수의 취지가 상세히 기재된 수사보고의 일종인 조사보고를 작성하였는바, 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였다고 보기는 어렵고, ② 구 '특별사법경찰관리 집무규칙(2021. 1. 1. 법무부령 제995호로 폐지되기 전의 것)' 제4조는 내부적 보고의무 규정에 불과하므로, 특별사법경찰관리가 위 보고의무를 이행하지 않았다고 하여 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않아 증거능력을 인정함 ☞ 또한 대법원은 메모리카드의 증거능력에 관하여 ① 피고인은 유체물인 이 사건 메모리카드 압수 당시 메모리카드를 소지하고 있지 않았고, 당초 자신은 아무런 관련이 없다고 진술한 점, ② 특별사법경찰관은 메모리카드 보관자인 세관측에 이 사건 영장을 제시하면서 메모리카드를 압수하였고, 압수조서를 작성하였으며, 세관측에 압수목록을 교부한 점을 감안하면 피고인은 압수 집행과정에서 절차 참여를 보장받아야 하는 사람에 해당한다고 단정할 수 없거나, 압수 집행과정에서 피고인에 대한 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 보기 어려워 증거능력을 인정함 ☞ 이에 대법원은 이 사건 휴대전화 및 메모리카드에 관한 증거들의 증거능력을 부정하고 무죄를 선고한 원심판결을 파기·환송함

2022노1121 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) [제4-2형사부 2022. 12. 9. 선고] <성폭력> □ 사안 개요 - 피고인이 ‘갓갓’이 제작한 성착취물을 다운로드 받을 수 있는 메가클라우드 링크를 통해 아동·청소년이용음란물을 소지하였다는 등의 혐의로 기소된 사건 - 경찰은 압수수색영장의 유효기간 이내인 2020. 6. 18. 네이버에 영장 사본을 팩스로 송부하였고, 이후 2020. 7. 7. 네이버에 방문하여 영장 원본을 제시하였으며, 2020. 9. 8. 해당 자료가 준비되었다는 연락을 받고 네이버에 재차 방문하여 영장 원본을 제시하고 담당자의 참여하에 영장을 집행함 □ 쟁점 - 전자정보에 대한 압수수색영장 집행절차의 위법 여부 □ 판단 - 영장 사본을 팩스로 송부한 것은 당시 경찰의 영장집행의 의사 및 외관, 영장집행의 실무관행, 네이버측 담당자의 인식과 대응 등을 종합하여 보면, 영장의 유효기간 내에 집행에 착수한 것으로 볼 수 있음 - 인터넷서비스제공자로부터 압수하고자 하는 전자정보를 수사기관이 현실적으로 교부받게 되는 시점까지 인터넷서비스제공자 측에 압수수색영장의 원본을 제시하였다면, 압수수색영장을 사전에 팩스로 송부해야 할 현실적 필요성과 현행 형사소송법은 압수수색영장의 집행 단계에서 원본 제시 이외에 사전에 팩스로 송부하는 것을 금지하는 법률 규정을 두고 있지 않은 점 등을 고려할 때, 영장에 관한 집행 초기 단계에서 압수수색영장을 팩스로 송부하여 절차를 진행하였다는 사정만으로 압수수색 절차가 위법하다고 볼 것은 아님 - 경찰이 집행 착수 당시 영장 원본을 제시하지 않은 절차적 흠은 있으나, 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법의 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우로서 법원은 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있음. [항소기각(일부유죄)]

각하 ◇ 판시사항 ◇ 1. 국회가 2022. 5. 9. 법률 제18861호로 검찰청법을 개정한 행위 및 같은 날 제18862호로 형사소송법을 개정한 행위(이하 ‘이 사건 법률개정행위’라 한다)에 대하여 법무부장관이 권한쟁의심판을 청구할 청구인적격이 인정되는지 여부(소극) 2. 이 사건 법률개정행위로 인한 검사들의 권한침해가능성 인정 여부(소극) ◇ 결정요지 ◇ 1. 법무부장관은 헌법상 소관 사무에 관하여 부령을 발할 수 있고 정부조직법상 법무에 관한 사무를 관장하며, 일반적으로 검사를 지휘·감독하고 구체적 사건에 대하여는 검찰총장만을 지휘·감독할 권한이 있으나, 이 사건 법률개정행위는 이와 같은 법무부장관의 권한을 제한하지 않으므로, 법무부장관은 청구인적격이 인정되지 아니한다. 2. 국가기관의 ‘법률상 권한’은 국회의 입법행위에 의해 비로소 형성·부여된 권한일 뿐, 국회의 입법행위를 구속하는 기준이 될 수 없으므로, 문제된 침해의 원인이 ‘국회의 입법행위’인 경우에는 ‘법률상 권한’을 침해의 대상으로 삼는 심판청구는 권한침해가능성을 인정할 수 없다. 이 사건 법률개정행위는 검사의 ‘헌법상 권한’인 영장신청권을 제한하지 아니하고, 국회의 입법행위로 그 내용과 범위가 형성된 검사의 ‘법률상 권한’인 수사권·소추권이 법률개정행위로 침해될 가능성이 없으므로, 청구인 검사들의 권한침해가능성이 인정되지 아니한다. [재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 권한침해확인청구에 대한 반대의견 요지] 이 사건 법률개정행위는 검사의 수사권 및 소추권의 범위를 제한할 뿐만 아니라, 법무부장관의 검찰청법상 검사에 대한 일반적인 지휘·감독권, 검찰조직 전반의 운용 및 검사와 검찰청 직원의 보직에 관한 권한에도 영향을 미치므로, 검사뿐만 아니라 법무부장관의 청구인적격과 권한침해가능성도 인정된다. 이 사건 법률개정행위는 헌법상 다수결원칙 및 국회 내 의결 절차상 회의 주재자의 중립성을 엄격하게 요구한 헌법 제49조를 위반하여 입법절차상 하자가 의회입법의 우위의 근본적 근거가 훼손될 정도로 중대하며, 그 하자가 없었다면 청구인들의 권한을 제한하는 내용의 입법이 이루어지지 못했을 것임이 명백하므로, 이로 인한 청구인들의 권한침해가 인정된다. 소추기능과 수사기능은 법률로써 폐지할 수 없는 국가기능이고, ‘헌법상 검사’의 영장신청도 그 자체로 국가의 수사기능을 실현하는 ‘헌법상 수사권’의 행사에 해당한다. 검찰청법상 검사의 소추·수사의 구체적 권한들은 ‘헌법상 소추권 및 수사권’을 ‘헌법상 검사’에게 부여하는 입법을 구체적으로 형성한 것이다. 이 사건 법률개정행위는 그 내용상 준사법작용인 소추 및 수사기능의 객관성·중립성·독립성을 훼손하여 헌법상 검사의 소추권 및 수사권에 관한 입법형성의 한계를 일탈하였고, 법체계의 정합성에 부합하지 않아 법치국가원리에도 어긋나므로, 청구인들 중 검사들의 소추권 및 수사권을 침해한다. 또한, 국가의 필수기능인 소추 및 수사의 본질을 훼손하는 내용을 규정하여 법무부장관의 관장 사무를 정하는 입법의 한계를 일탈하였고, 국회의 국정통제기능에 관한 입법의 한계도 일탈하여, 청구인 법무부장관의 검사에 관한 사무에 대한 권한을 침해한다. [재판관 이선애의 권한침해확인청구에 대한 반대의견에 관한 보충의견 요지] 헌법상 기능적 권력분립의 관점에서 이 사건 법률개정행위는 입법기능을 수행하는 절차와 검사의 소추권 및 수사권을 구체적으로 형성하고 제한하는 내용 모두 헌법상 한계를 일탈하였고, 국가기관 상호간 협력과 통제의 관계를 광범위하게 훼손하였다. [재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 무효확인청구에 대한 반대의견 요지] 이 사건 법률개정행위의 법적 효력을 제거함으로써 청구인들의 침해된 권한을 즉시 회복할 필요가 인정된다. 다만, 법적 안정성 및 위헌법률심판에서의 법률의 위헌결정의 효력과의 균형 등을 고려하여 무효를 확인하는 대신 그 행위를 취소하여야 할 것이다. [재판관 이선애의 무효확인청구에 대한 반대의견 요지] 이 사건 법률개정행위는 국회의 입법관련 행위임에도 의회제도의 헌법적 가치를 본질적으로 부인하는 중대한 하자가 있고 다른 정치적 형성방법을 기대할 수 없으므로, 예외적으로 그 효력을 소멸시키는 형성적 결정을 할 수밖에 없다. 다만, 국가기능의 원활한 수행에 적합한 결정으로서, 무효를 확인하는 대신 그 행위를 취소하여야 할 것이다.

2022노8 마약류관리에관한법률위반(향정) 등 [제13형사부 2022. 5. 26. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 피고인들이 성명불상의 마약류 판매자와 공모하여 특정 장소에 마약류를 은닉하고 매수자로 하여금 은닉된 마약을 찾아가게 하는 속칭 ‘던지기’ 방식으로 필로폰 등 마약류를 매매한 사건 □ 쟁점 - 피고인 갑이 경찰서 남자화장실 휴지걸이 안에 휴대전화를 숨겨두었는데 경찰이 휴대전화를 피고인 갑이 유류한 물건으로 보아 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수할 수 있는지(적극) - 경찰이 휴대전화의 소유자가 피고인 갑이라는 사실을 알고 있었음에도 휴대전화의 정보 탐색에 대해 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니하고, 정보 탐색과정에서 피고인 갑에게 증거의 취득에 관한 의견을 피력할 기회를 부여하지 아니하였으며, 취득한 파일의 상세목록을 교부하지 아니한 경우 휴대전화에 저장된 전자정보와 출력물 및 이에 기초한 2차적 증거의 증거능력 인정여부(소극) □ 판단 - 피고인 갑은 당시 체포된 상태였던 점, 경찰서 화장실은 체포된 피고인 갑이 관리하고 있는 장소가 아니라 경찰의 관리 하에 있는 장소인 점, 경찰관이 휴대전화를 발견했을 당시 휴대전화의 소유자나 관리자가 누구인지 명확히 알 수 없었고, 경찰서를 방문하는 불특정 사람이 화장실을 이용할 수 있어 경찰이 휴대전화를 발견하기 전에 분실되었을 가능성도 있는 점 등을 종합하여 보면, 경찰이 이 사건 휴대전화를 발견할 당시 위 휴대전화가 피고인 갑의 지배하에 있었다고 보기는 어려움. 따라서 이 사건 휴대전화는 피고인 갑의 점유로부터 이탈한 ‘유류한 물건’으로 평가할 수 있으므로, 이를 영장 없이 압수한 절차가 위법하다고 볼 수는 없음 - 이 사건 휴대전화에 저장된 피고인들의 이 부분 공소사실에 관한 전자정보는 당시 체포영장 및 압수·수색영장에 기재된 피의사실과 구체적·개별적 연관관계가 없는 전자정보에 해당하므로, 수사기관은 이를 취득하기 위해서 별도의 압수·수색영장을 발부받아야 할 것임에도 별도의 압수·수색영장이 발부된 정황은 확인할 수 없는 점, 피고인 갑은 추가적인 정보 탐색과정에서 증거의 취득에 관한 자신의 의견을 피력할 기회를 부여받지 못하였으며, 취득한 파일의 상세목록을 교부받지도 못하였음. 따라서 위 휴대전화에 저장된 전자정보와 출력물은 모두 위법수집증거에 해당하여 그 증거능력이 인정되지 아니하고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없음 (무죄)

2021노2286 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등) 등 [제8형사부 2022. 5. 13. 선고]<성폭> □ 사안의 개요 - 피고인은 백화점에서 스마트폰으로 피해자의 허벅지 등을 몰래 촬영하다가 피해자의 남자친구 A에게 발각됨. A가 피고인으로부터 스마트폰을 빼앗아 보안요원 B에게 전달하고 신고함. 경찰은 B로부터 스마트폰과 유심, SD카드 등을 임의제출받고(제1임의제출), 이후 피고인으로부터 다시 유심, SD카드를 임의제출받아(제2임의제출) 탐색하다가 스마트폰에서 추가 몰래 촬영 의심 사진들을 발견하고 SD카드에서 아동·청소년 성착취물 의심 동영상 7건(‘이 사건 동영상’)을 발견함. 이후 검사가 피고인으로부터 스마트폰, 유심, SD카드에 들어있는 각 전자정보를 임의제출받고(제3임의제출), 피고인을 촬영죄 및 소지죄 혐의로 기소한 사건 □ 쟁점 - 이 사건 동영상에 대한 압수의 적법 여부(소극), 검찰에서의 제3임의제출에 의하여 하자가 치유되는지(소극) □ 판단 - 이 사건 동영상에 관한 소지죄는 그 행위태양이 전혀 다르고, 피해자 및 피해법익도 구별되며, 범행 시기에도 상당한 차이가 있어 압수의 동기가 된 촬영죄의 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보라고 보기 어렵고, 따라서 수사기관이 사전영장 없이 이를 취득한 이상 증거능력이 없음 - 수사기관이 임의제출된 스마트폰에서 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 탐색하던 중 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면 원칙적으로 법원으로부터 그 별건 혐의에 관한 사전영장을 발부받아 이를 취득하여야 하고, 이 경우 피고인으로부터 그 전자정보를 또다시 임의제출받아 별건 혐의를 인지·조사하는 것은 그 임의제출이 피고인의 진정한 자발적 의사에 기한 것이라는 점이 명백히 확인되지 않는 한 허용될 수 없으며, 이는 먼저 별건 혐의를 인지·조사한 후 나중에 피고인으로부터 사후적으로 그 전자정보를 임의제출받은 경우에는 더욱 그러하다고 할 것임 - 제3임의제출은 이미 소지죄에 대한 인지·조사가 이루어진 이후에 비로소 이루어졌는바, 위 임의제출이 피고인의 진정한 자발적 의사에 기한 것이라는 점에 관하여 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 동영상은 위법수집증거로서 그 증거능력을 인정할 수 없음 (일부 무죄)

2021노2518 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) [제8형사부 2022. 8. 26. 선고]<성폭> □ 사안의 개요 - 영어학원 강사인 피고인이 수강생인 초등학교 여학생 A를 추행하였다는 혐의로 신고되어, 경찰이 학원의 원장인 X로부터 CCTV를 임의제출받아 분석하는 과정에서 A에 대한 추가 범행 및 B에 대한 범행에 관한 영상을 확인하였고, X가 B에 대한 정보제공을 거부하자 학원에 대한 압수수색영장을 발부받아 집행한 후 피고인을 A, B에 대한 추행 혐의로 기소한 사건. 제1심에서는 B에 대한 영상은 임의제출의 범위를 넘어선 위법수집증거에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고함 □ 쟁점 - B에 대한 영상파일 압수의 적법 여부(적극) □ 판단 - 아래와 같은 이유로, B에 대한 영상파일 부분은 X로부터 적법하게 임의제출되어 압수된 전자정보로서 증거능력을 인정할 수 있음 ① 임의제출의 구체적인 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에 해당함. 제출에 따른 압수가 완료되고 전자정보에 대한 조사가 이루어진 이후 X가 B에 대한 인적사항 정보의 제공을 거부하였다는 사후적 사정을 들어 임의제출 당시의 제출범위가 A에 대한 범행 관련 부분에만 한정되었다고 단정하기 어려움 ② 임의제출의 범위가 명확하지 않을 경우에는 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는데, 이때 범죄혐의사실과 관련되는 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에는 직접증거만이 아니라 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함됨. 이 사건 학원의 CCTV는 X가 소유·관리하던 것이어서 ‘피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 제3자가 임의제출하는 경우’에 대한 제한적 해석이 적용될 사안이 아님 ③ B에 대한 범행은 A에 대한 각 범행과 그 시기가 근접하여 있고, 장소도 동일한 학원의 인접 강의실이며, 초등학교 여학생을 자신의 무릎에 앉히는 수법인 점 등에서 공통점이 있음. A에 대한 범죄혐의사실의 특성, 수사가 개시되자 피고인이 범행 일체를 부인하며 교육적 목적에서 일부 신체접촉이 있었다는 취지로 변명했던 점 등에 비추어, B에 대한 영상파일은 A에 대한 각 범행과 관련하여 피고인 진술의 신빙성, 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거로 사용될 수 있다고 봄이 타당함 (유죄)