[제38-3민사부 2023. 9. 15. 선고] <노동> □ 사안 개요 - 피고 산하 법무부 하부조직 중 본부, 교정기관 등 소속 공무원 아닌 기한의 정함이 없는 근로자들(원고들)이 법무연수원과 검찰청에 근무하는 공무원 아닌 기한의 정함이 없는 근로자들과 동일 업무를 수행하고 있음에도 각종 수당과 휴가비를 차등 지급한 것은 차별적 처우를 금지하는 헌법 제11조 제1항, 근로기준법 제6조, 기간제법 제8조, 법무부 및 검찰청 관리지침의 관련 규정과 국제규범에 위반된 것으로서 불법행위라고 주장하면서 손해배상을 청구함 □ 쟁점 - 법무부 하부조직 중 본부, 교정기관, 보호기관, 소년기관, 출입국기관 소속 공무원 아닌 기한의 정함 없는 근로자들과, 법무부 하부조직 중 법무연수원, 검찰청 소속 공무원 아닌 기한의 정함이 없는 근로자들이 동일한 비교집단에 속하는지(소극) □ 판단 - 원고들과 비교대상자가 비교집단이 되려면 특별한 사정이 없는 한 동일한 사용자와 근로계약을 체결한 자들이어야 하는데, 원고들과 원고들이 지목하는 비교대상자는 동일한 사용자와 근로계약을 체결하지 않음 - 법무부 및 검찰청의 관리지침도 ‘사용자’를‘근로자의 채용 등 인사에 관한 권한을 가지는 소속기관의 장’으로 정의하고, 법무부 소속기관의 장과 검찰청의 장은 스스로의 권한으로 기한의 정함 없는 근로자를 선발하고 근로계약을 체결하며 근무성적을 평정하도록 규정함. 실제로도 법무부 소속기관 및 검찰청별로 각각 개별 사업예산에서 수당 등을 정하고, 예산 요구, 협의뿐만 아니라 채용계획 및 시험계획의 수립․시행, 근로계약의 체결 등도 개별적으로 이루어짐 - 법무부 소속기관 중 원고들이 근무하는 기관과 법무연수원 등은 장소적으로 구분될 뿐만 아니라 다른 기능·역할을 수행하고 있고, 같은 직종이라 하더라도 소속기관에 따라 업무환경, 예산사정, 정원 등이 모두 다름 - 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 제8조 제1항도 “사업주는 동일한 사업 내의 동일 가치 노동에 대하여는 동일한 임금을 지급하여야 한다”고 규정하여, ‘동일한 사업주’와 ‘동일한 사업’을 전제로 한 동일가치노동 동일임금의 원칙만을 선언하고 있음 (원고패)

◇ 지역농협 조합장이 농협의 예산으로 일부 조합원들에게 추석선물 등을 제공한 것과 관련, '공공단체등 위탁선거에 관한 법률' 제33조 제1항 제1호 나.목이 규정한 ‘직무상의 행위’ 해당 여부의 판별 기준 ◇ '공공단체등 위탁선거에 관한 법률'(이하 ‘위탁선거법’이라고 한다) 제33조 제1항 제1호 나.목이 규정한 ‘직무상의 행위’에 해당하는 경우 조합장의 재임 중 기부행위금지 위반을 처벌하는 같은 법 제59조 위반죄의 구성요건해당성이 없게 되는바, 위 ‘직무상의 행위’에 해당하기 위해서는 위탁선거법 제33조 제1항 제1호 나.목이 규정한 바와 같이 위탁단체가 금전·물품(이하 ‘금품’이라고 한다)을 그 위탁단체의 명의로 제공하여야 할 뿐만 아니라 금품의 제공은 위탁단체의 사업계획 및 수지예산에 따라 집행되어야 하고, 이러한 사업계획 및 수지예산은 법령이나 정관 등에 근거한 것이어야 한다. 여기서 위탁단체가 금품을 그 위탁단체의 명의로 제공하는 것에 해당하는지 여부는 대상자 선정과 그 집행과정에서 사전계획·내부결재나 사후보고 등 위탁단체 내부의 공식적 절차를 거쳤는지, 금품 제공이 위탁단체의 사업수행과 관련성이 있는지, 금품 제공 당시 제공의 주체가 위탁단체임을 밝혔는지, 수령자가 금품 제공의 주체를 위탁단체로 인식했는지, 금품의 제공 여부는 물론 제공된 금품의 종류와 가액·제공 방식 등에 관해 기존에 동일하거나 유사한 관행이 있었는지, 그 밖에 금품 제공에 이른 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 단순히 제공된 금품이 위탁단체의 사업계획 및 수지예산에 따라 집행되었다는 사정만으로는 위와 같은 ‘직무상의 행위’에 해당한다고 할 수 없고, 특히 직무행위의 외관을 빌었으나 실질적으로는 금품제공의 효과를 위탁단체의 대표자 개인에게 돌리려는 의도가 드러나는 경우에는 ‘직무상의 행위’로 볼 수 없다. ☞ 지역농협 조합장이 추석선물 명목으로 일부 조합원들에게 과일을 제공하고 자신이 주최하는 비공식 간담회에 참석한 전임조합장에게 과일을 제공하면서, 그 구매 비용을 지역농협의 예산으로 집행한 사안에서, 기부행위로 보지 않는 ‘직무상의 행위’에 해당한다는 피고인의 주장을 배척하고, 피고인의 과일 등 제공행위가 직무상의 행위에 해당하지 않는다고 보아 금지되는 조합장의 기부행위에 해당한다고 본 사례. ☞ 대법원은 위탁선거법 제33조 제1항 제1호 나.목이 규정한 ‘직무상의 행위’ 해당 여부에 대한 판별 기준을 제시하였음.

[판시사항] 사립유치원의 교비회계에 속하는 예산·결산 및 회계 업무를 교육부장관이 지정하는 정보처리장치로 처리하도록 규정한 ‘사학기관 재무·회계 규칙’(2019. 2. 25. 교육부령 제175호로 개정된 것) 본문 중 유아교육법 제7조 제3호에 따른 사립유치원에 관한 부분(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다)이 사립유치원을 운영하는 청구인들의 사립학교 운영의 자유를 침해하는지 여부(소극) [결정요지] 사립유치원은 국가나 지방자치단체가 설립하고 운영하는 것은 아니지만, 사인이 설립한 ‘사립학교’로서(사립학교법 제2조 제1호) 공교육이라는 공익적 서비스를 제공하고 있고, 이러한 사립유치원의 공공성은 국가 및 지방자치단체의 재정지원에 의하여 더욱 뒷받침되고 있다. 2012년 이후 어린이집과 유치원에 다니는 유아들의 공평한 교육과 보육기회 보장을 위하여 국가 수준의 공통 교육과정, 즉 누리과정이 시행되어 왔는데, 이를 위하여 매년 약 3조 8천억 원 정도가 유아교육지원특별회계에서 지원되고 있다. 이 중에서 특히 사립유치원에 대하여만 위 특별회계에서 연간 약 1조 6천억 원 정도가 지원된다. 이와 같은 국가 및 지방자치단체의 사립유치원에 대한 재정적 지원에도 불구하고, 이 사건 규칙이 시행되기 이전의 개인이 설립한 사립유치원에는 통일적인 회계관리시스템이 부재하였다. 따라서 수기식의 개인 장부를 사용하거나 개별 프로그램으로 회계가 관리됨으로써 교비의 교육목적 외 사용이 발생하거나 교비와 설립자의 개인자금이 혼용되는 경우가 다수 발생하는 등 사립유치원 회계의 투명성 확보에 많은 어려움이 있었던바, 사립유치원의 회계를 국가가 관리하는 공통된 회계시스템을 이용하여 처리하도록 하여 세입과 세출의 이력을 보전토록 하는 것은 사립유치원 회계의 투명성을 제고할 수 있는 적합한 수단이 된다. 사립유치원의 재정 및 회계의 건전성과 투명성은 그 유치원에 의하여 수행되는 교육의 공공성과 직결된다고 할 것이므로, 유아교육의 공공성을 전제로 국가와 지방자치단체의 재정지원을 받는 사립유치원이 개인의 영리추구에 매몰되지 아니하고 교육기관으로서 양질의 유아교육을 제공하는 동시에 유아교육의 공공성을 지킬 수 있는 재정적 기초를 다지는 것은 양보할 수 없는 매우 중요한 법익이다. 더욱이 이 사건 규칙은 사립유치원의 회계업무를 교육부장관이 지정하는 정보처리장치를 이용하여 기록하도록 하고 있을 뿐, 세출용도를 지정·제한하거나 시설물 자체에 대한 청구인들의 소유권 내지 처분권에 어떠한 영향도 미치지 않는다는 점까지 덧붙여 고려하여 보면, 이 사건 규칙이 사립유치원의 회계업무를 특정한 회계시스템을 통하여 처리하도록 하였다고 하여도 이를 두고 입법형성의 한계를 현저히 일탈하여 사립유치원 설립·경영자의 사립학교 운영의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

달 탐사 사업의 주관 연구기관인 피고가 위 사업에 연구원으로 참여한 원고들에게 지급하는 연구수당은 연구업무를 수행한 근로자에게 정기적·일률적으로 지급되는 임금으로 볼 수 있다고 판단한 사안 1. 인정사실 가. 피고는 '과학기술분야 C 등의 설립·운영 및 육성에 관한 법률'에 따라 설립된 C로서 운영 재원은 정부의 출연금과 그 밖의 수익금으로 하고(제5조 제1항), 항공기, 인공위성, 우주발사체의 종합시스템 및 핵심기술 연구개발 등을 사업목적으로 한다. 피고는 D가 주도하는 '달 탐사 1단계 개발사업'(이하 '이 사건 사업')에 관하여 주관 연구기관으로서 업무를 담당하게 되었는데, 이 사건 사업은 시험용 달 궤도선을 개발하여 달 상공 원형궤도에 진입시킴으로써 본격적인 달 탐사에 필요한 기술 검증 및 핵심기술 확보를 목표로 하고 사업기간을 2016년 1월 1일부터 2020년 12월 31일까지로 하는 내용이고 총 개발예산으로 1,900억 원 상당이 책정되었다. 나. 원고들은 피고 소속으로 2016년부터 이 사건 사업을 담당하는 피고 산하 E에서 근무하는 연구원들이고, 이 사건 사업과 관련하여 전기부문에서 전기기능시험(ETB) 및 상세설계 진행, 기계부문에서 상세설계 진행 및 구조모델 시험(SDM) 수행, 지상국 부문에서 심우주지상국 개발/접속 상세설계 수행 등 연구개발 업무를 2019년 12월경까지 수행하였으며, 그때까지 이 사건 사업이 공식적으로 중단된 적이 없었다. 다. 피고의 취업규칙 제39조에서 연봉제 급여를 정하면서도 급여규정에서 급여 항목으로 정액급, 연구활동비, 성과급 등을 두고 있고(제4조 제3항) 지급방법으로는 직원의 경력 등을 고려하여 산출한 등급별 단일등급표에 따라 지급하도록 규정되어 있다(제5조, 별표 제1호). 피고는 이와 별도로 내부규정으로 '연구수당 지급 기준'을 제정하여 계상기준, 지급대상, 방법, 시기 및 횟수, 지급액 산정 기준을 마련하였는데, '연구수당은 당해과제 수행과 관련된 F의 보상·장려금 지급을 위하여 과제에 계상된 금액'이라고 정의하고(제2조), 당해 과제 수행에 직접 참여하는 연구원만을 대상으로 지급한다고 규정하고 있다(제4조). 연구수당의 지급방법은 연구책임자가 전체 F을 대상으로 연구과제 기여도 등을 평가한 평가등급, 실질참여율 등을 고려하여 F의 개인통장으로 지급하고(제5조 제1항), 지급시기는 과제 종료일 이전 또는 이후에 지급할 수 있고 2회까지 분할하여 지급할 수 있다(제6조). 라. 피고는 원고들에게 이 사건 사업과 관련하여 연구수당으로 2차년도분(2017)을 2017년 9월 27일 및 2018년 1월 23일에, 3차년도분(2018)을 2018년 9월 20일 및 2019년 1월 29일에 2회 분할하여 지급하였다. 마. 한편 피고는 2018년 11월경부터 2019년 3월 1일경까지 자체적으로 이 사건 사업 점검을 진행하게 되었고, D장관은 2019년 1월 21일 G에게 외부 점검을 추진할 'H' 구성을 요청하여 G으로부터 2019년 5월 27일경 이 사건 사업에 관한 H중간점검결과를 보고받았고 이에 피고에게 후속 자료요구를 하게 되었다. 위 과정에서 피고는 2019년 6월 28일경 위와 같이 H의 점검이 진행중이어서 '사실상 이 사건 사업의 목표달성을 위한 연구가 중단되었다'는 사유로 2019년도 1월부터 5월까지 간접비, 인건비, 연구수당을 사업비에 계상하지 아니하고 2019년도 6월부터 12월까지 7개월분만 계상하여 협약을 체결한다는 내용을 담은 '제8차 달 탐사 개발사업 4차년도 시행계획'(갑 제7호증)을 마련하여 추진위원회 의결을 거친 후 이를 G에 통보하였고, G은 2019년 9월 9일경 D장관에게 최종 점검결과를 보고하게 되었다. 바. 피고는 위와 같은 경위로 원고들에게 이 사건 사업과 관련하여 4차년도(2019) 연구수당 중 2019년 1월부터 5월까지(이하 '이 사건 기간') 5개월분을 지급하지 않았고, 나머지 2019년 6월부터 12월까지 7개월분을 2020년 1월 22일 원고들에게 지급하였다. 2. 청구원인에 관한 판단 가. 위 인정사실에 의하면 피고가 지급하는 연구수당은 F의 보상·장려금 지급을 위하여 당해 과제 수행에 직접 참여하는 연구원만을 대상으로 지급하는 금원으로 이 사건 사업과 관련하여 2차년도분(2017), 3차년도분(2018) 뿐만 아니라 4차년도분(2019) 중 6월부터 12월까지 7개월분도 지급되었으므로, 연구업무를 수행한 근로자에게 정기적·일률적으로 지급되는 근로의 대가 또는 근로의 제공과 밀접하게 관련된 임금으로 봄이 타당하다. 나. 원고들은 4차년도(2019) 1월부터 5월까지 이 사건 기간 동안에도 이 사건 사업과 관련하여 연구업무를 수행하였으므로, 피고들은 원고들에게 이에 대한 연구수당을 지급할 의무가 있다(원고들이 연구업무를 수행한 이상 피고가 이 사건 기간 동안 연구수당 지급을 제외하는 '제8차 달 탐사 개발사업 4차년도 시행계획'을 마련하고 추진위원회 결의를 받은 사정, 외부 H의 최종결과보고 등이 있었다는 사정만으로 피고의 지급의무를 면제하는 근거로 삼을 수 없다). 다. 피고의 '연구수당 지급 기준'에 따르면 연구책임자가 전체 F을 대상으로 연구과제 기여도 등을 평가한 평가등급, 실질참여율 등을 고려하여 연구수당을 계산하여야 하는바(제5조), 실제 이 사건 기간 동안 연구책임자인 사업단장의 평가등급이 없는 이상 5개 등급(S, A, B, C, D) 중 중간인 B등급을 기준으로 함이 타당하고, 여기에다가 변론 전체의 취지에 따라 인정되는 별지 목록 기재 원고들의 참여율을 감안하여 산정하면 피고가 원고별 이 사건 기간 동안 지급해야 연구수당 합계액은 별지 목록 '청구금액'란 기재 각 금원에 이른다. 라. 피고는 원고들에게 별지 목록 '청구금액'란 기재 각 금원 및 이에 대하여 2020년 1월 22일(과제종료일 이후로서 원고들이 구하는 2019년 7개월분 연구수당 지급일)부터 2020년 5월 4일(소장 부본 송달일)까지는 민법이 정한 연 5%, 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

군수에게 관급공사 수주의 대가로 1,000만 원의 뇌물을 제공한 피고인에게 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고 1. 범죄사실 고인은 경북에서 건설업 등을 영위하는 A건설의 대표이다. B는 ○○군 민선 1·2·4대 군수(1995년~2002년, 2007년~2010년)를 역임하고, 2018년 6월 13일경 실시된 제7회 ○○군수 선거에 무소속으로 출마하여 당선되어 2018년 7월 1일경부터 현재까지 경상북도 ○○군 군수로 재직하면서 ○○군의 예산 집행, 관급공사 발주 등 재정 및 행정 업무를 총괄하는 사람이다. 피고인은 2020년 10월 19일경 경북 ○○군에 있는 B의 주거지에서, B에게 '○○군 관급공사를 수주할 수 있게 해주어 고맙다. 앞으로 수주한 관급공사 계약금액의 10%를 정치헌금으로 상납하겠다. 향후에도 ○○군의 관급공사 수주 등에 대한 편의를 제공해달라'는 취지로 청탁하면서 현금 1,000만원을 제공하였다. 이로써 피고인은 B의 직무에 관하여 1,000만 원 상당의 뇌물을 공여하였다. 2. 양형의 이유 이 사건 범행은 관급공사 수주 등에 대한 편의를 봐달라는 취지로 뇌물을 공여한 사안으로 그 죄질이 좋지 아니하고, 또한 뇌물범죄는 공무원의 직무집행의 공정성을 해할 우려가 있을 뿐 아니라 그 직무행위의 불가매수성을 침해하여 이에 대한 사회적 신뢰를 심각하게 훼손할 수 있다는 점에서 엄중한 처벌이 필요한 점, 징역형의 집행유예 전과를 비롯하여 10여회 이상의 범죄 전력이 있는 점 등 불리한 정상, 피고인이 반성하고 있는 점, 동종 범죄 전력이 없는 점 등 유리한 정상, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

피청구인이 2015. 7.경 서울 서부운전면허시험장에서 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애를 가진 청구인이 제2종 소형 운전면허를 취득하고자 기능시험에 응시함에 있어서 청구인에게 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애 정도에 적합하게 제작·승인된 기능시험용 이륜자동차를 제공하지 않은 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부 1. 적법요건에 대한 판단 헌법 제10조, 제11조, 제34조의 규율 내용과 취지, 이를 이어받은 ‘장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률’(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다) 제1조, 제4조, 제6조, 제8조와 제19조 제6항, 제7항과 운전면허제도를 형성하고 있는 도로교통법 제80조, 제83조를 종합하여 보았을 때, 운전면허시험의 관리업무를 수행하는 도로교통공단에게는 관련 법령에서 운전면허취득이 허용된 신체장애인이 그러한 장애가 없는 사람과 동등하게 운전면허시험을 신청·응시·합격할 수 있도록 인적·물적 제반 수단을 제공하고 이와 관련된 조치를 취할 의무가 있다. 이와 관련하여 도로교통공단이 운전면허시험의 관리를 위하여 예산을 투입하여 운전면허 기능시험 응시자에게 차량제공 급부작용을 함에 있어서는 비장애인을 위해 기능시험용 차량이 제공되는 것과 동등하게 관련법령상 운전면허 취득이 허용된 신체장애인에게도 그들이 취득할 수 있는 운전면허와 관련한 신체장애 정도에 적합하게 제작·승인된 기능시험용 차량을 제공할 구체적 작위의무가 인정된다고 볼 것이다. 따라서, 피청구인은 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애를 가진 청구인이 제2종 소형 운전면허를 취득하고자 기능시험에 응시함에 있어서 청구인에게 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애 정도에 적합하게 제작·승인된 기능시험용 이륜자동차를 제공할 구체적 작위의무를 부담한다고 보아야 한다. 2. 본안판단 피청구인은 사실상 한정된 예산을 들고 있으나, 예산 범위 내에서 비장애인과 신체장애인 사이에 자의적인 차별이 발생하지 않도록 적절하게 예산을 분배하여 집행하면 되고, 피청구인의 운전면허시험의 관리에 관한 지출예산액 규모에 비추어, 청구인이 기능시험 응시에 사용할 수 있는 이륜자동차를 구비하도록 하는 것이 과도한 부담을 지우는 것으로 보기는 어렵다. 신체장애인이 자동차를 스스로 운전할 수 있도록 운전면허제도와 그 면허 취득을 위한 시험과정을 형성하는 것은, 신체장애인이 그러한 장애가 없는 사람과 동등하게 차량을 운전하고 사회에 참여할 수 있도록 하는 실질적 기초가 되므로, 신체장애인이 제2종 소형 운전면허를 취득하려는 수요가 적다거나, 신체장애인의 이동권이나 취업 지원과의 관련성이 적다는 사정이 헌법상 정당화 사유가 될 수 없다. 또한 피청구인은 청구인이 소유하거나 그가 타고 온 차를 이용하여 기능시험을 응시할 수 있다고 하나, 관련 도로교통법 시행규칙 조항은 신체장애인의 경우 그가 소유하거나 또는 타고 온 차를 이용하여 기능시험에 응시할 수 있도록 혜택을 부여하는 것에 불과하고, 위와 같은 혜택만으로 신체장애인에게 기능시험 응시의 기회가 실질적으로 보장되어 있다고 볼 수 없다. 피청구인이 주장하는 사유들은 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화해주는 사유라고 볼 수 없고, 달리 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화할 다른 사정을 발견할 수 없다. 따라서, 이 사건 부작위는 청구인의 평등권을 침해하는 공권력의 불행사에 해당한다. [유남석·이은애·이종석·이영진 재판관의 각하의견 요지] 국가에게 신체장애인이 인간다운 생활을 누릴 수 있는 정의로운 사회질서를 형성해야 할 의무가 인정된다고 하더라도, 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질적인 생활에 필요한 정도를 넘어서는 권리에 관하여서는 국가의 재정, 다른 국가과제와의 조화, 우선순위결정을 통하여 그에 관한 의무의 존재와 범위를 구체화하여야 한다. 장애인차별금지법 제19조 제8항은 제19조 제6항, 제7항 적용대상의 단계적 범위 및 정당한 편의의 내용 등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하므로, 장애인차별금지법 시행령 제13조 제3항에 규정된 의무를 넘어서는 구체적 작위의무를 법률 차원에서 직접 도출할 수는 없다고 보아야 하고, 도로교통법령에서도 청구인이 주장하는 것과 같은 구체적이고 개별적인 작위의무를 부과하고 있지는 않다. 도로교통법 시행규칙 [별표 20]에 규정되어 있는 장애 상태와 정도에 맞는 시험용 차량을 제작하고 운전면허시험장에 이를 비치하는 비용이 어느 정도의 재정부담을 수반할 것인지 예측하기 어려우므로, 도로교통법령이 장애 정도에 적합하게 제작·승인된 자동차 등으로서 응시자의 소유이거나 그가 타고 온 자동차를 이용하여 기능시험을 치를 수 있도록 한 것이 현저히 자의적이라고 보기 어렵다. 그러므로, 이 사건 부작위에 대한 청구인의 심판청구는 구체적 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사를 대상으로 한 것이어서 부적법하다고 보아야 한다.

◇ 1. 항고소송으로 제기하여야 할 사안을 민사소송으로 잘못 제기한 경우 수소법원이 취하여야 할 조치(= 소 변경을 위한 석명권 행사) ◇ ◇ 2. 국방전력발전업무훈령에 따른 연구개발확인서 발급 및 그 거부의 법적 성질(= 행정처분) ◇ ◇ 3. 국방연구개발사업을 성공적으로 수행한 개발업체에게 해당 품목에 관하여 수의계약을 체결을 요구할 권리가 있는지 여부(=소극) 및 그것이 연구개발확인서 발급에 미치는 영향 ◇ 1. 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소법원이 그 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면, 전심절차를 거치지 않았거나 제소기간을 도과하는 등 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리·판단하여야 한다. 2. 국방전력발전업무훈령 제113조의5 제1항에 의한 연구개발확인서 발급은 개발업체가 ‘업체투자연구개발’ 방식 또는 ‘정부·업체공동투자연구개발’ 방식으로 전력지원체계 연구개발사업을 성공적으로 수행하여 군사용 적합판정을 받고 국방규격이 제·개정된 경우에 사업관리기관이 개발업체에게 해당 품목의 양산과 관련하여 경쟁입찰에 부치지 않고 수의계약의 방식으로 국방조달계약을 체결할 수 있는 지위(경쟁입찰의 예외사유)가 있음을 인정해 주는 ‘확인적 행정행위’로서 공권력의 행사인 ‘처분’에 해당하고, 연구개발확인서 발급 거부는 신청에 따른 처분 발급을 거부하는 ‘거부처분’에 해당한다. 3. 어떤 군수품을 조달할지 여부나 그 수량과 시기는 국방예산의 배정이나 각군에서 요청하는 군수품 소요의 우선순위에 따라 탄력적으로 결정될 수 있어야 하므로, 관계 법령이나 규정에서 특별히 달리 정하지 않은 이상, 군수품 조달에 관해서는 방위사업청장이나 각군에게 광범위한 재량이 있다. 국방전력발전업무훈령이 업체투자연구개발 방식이나 정부·업체공동투자연구개발 방식으로 연구개발이 완료되어 군사용 적합판정을 받고 국방규격이 제·개정된 품목에 관해서도 반드시 양산하여야 한다거나 또는 수의계약을 체결하여야 한다고 규정하고 있지 않은 것도 이 때문이다. 따라서 개발업체가 전력지원체계 연구개발사업을 성공적으로 수행하였다고 하더라도 언제나 해당 품목에 관하여 수의계약 체결을 요구할 권리가 있는 것은 아니다. 그렇다고 하더라도, 사업관리기관에 의한 연구개발확인서 발급 여부 결정은 수의계약 체결 여부를 결정하기 전에 행해지는 별개의 확인적 행정행위이므로, 개발업체가 국방전력발전업무훈령 제113조의5 제1항에서 정한 발급 요건을 충족한다면 연구개발확인서를 발급하여야 하며, 관련 국방예산을 배정받지 못했다거나 또는 해당 품목이 군수품 양산 우선순위에서 밀려 곧바로 수의계약을 체결하지는 않을 예정이라는 이유만으로 연구개발확인서 발급조차 거부하여서는 안된다. ☞ 원고는 전력지원체계 개발을 위한 용역계약에 따라 연구개발사업을 수행한 다음, 육군본부 전력지원체계사업단에 국방전력발전업무훈령에 따른 연구개발확인서 발급을 신청하였으나, 육군본부 전력지원체계사업단장은 이 사건 거부회신을 하였음. 이에 원고는 육군본부 전력지원체계사업단장이 속한 법인격주체인 피고 대한민국을 상대로 이 사건 용역계약에 따른 연구개발확인서 발급절차를 이행하라고 청구는 민사소송을 제기하였음. ☞ 이 사건 제1심법원 및 원심법원은, 이 사건 거부회신이 항고소송의 대상인 ‘거부처분’에 해당한다는 점을 간과한 채, 이 사건 소가 용역계약에 따른 의무 이행을 청구하는 민사소송에 해당한다는 전제에서, 본안판단으로 나아가 피고 대한민국에게 연구개발확인서 발급의무가 없다고 판단하였음. ☞ 대법원은, 이 사건 제1심법원인 대전지방법원 합의부와 원심법원인 대전고등법원 합의부는 이 사건 소가 행정소송법상 항고소송일 경우의 제1심, 항소심 재판의 관할도 동시에 가지고 있으므로 관할위반의 문제는 발생하지 아니하지만, 원심으로서는 원고로 하여금 행정소송법상 취소소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 이 사건 거부회신이 적법한 거부처분인지 여부를 심리·판단하였어야 한다고 보아 파기환송한 사례임.

◇ 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다고 한 헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바148 등 결정의 효력 ◇ 국가배상법 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조 제1항, 제2항, 국가재정법 제96조 제2항, 제1항(구 예산회계법 제96조 제2항, 제1항)에 따르면, 국가배상청구권에 대해서는 피해자나 법정대리인이 그 손해와 가해자를 안 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제1항에 따른 주관적 기산점)로부터 3년 또는 불법행위를 한 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 객관적 기산점)로부터 5년의 소멸시효가 적용됨이 원칙이다. 그런데 헌법재판소는 2018월 8일 30월 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2014헌바148 등 결정, 이하 ‘이 사건 위헌결정’이라 한다). 헌법재판소 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건만 아니라 위헌 결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청이 되어 있거나 법원에 위헌여부심판제청신청이 되어 있는 경우의 당해 사건과 별도의 위헌제청신청 등은 하지 않았지만 당해 법률 또는 법조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속된 모든 일반 사건에까지 미친다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91누1462 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 96누1627 판결 등 참조). 따라서 이 사건 위헌결정의 효력은 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’이나 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 청구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미친다고 할 것이어서, 그 손해배상청구권에 대해서는 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 ‘객관적 기산점을 기준으로 하는 소멸시효’(이하 ‘장기소멸시효’라 한다)는 적용되지 않고, 국가에 대한 금전 급부를 목적으로 하는 권리의 소멸시효기간을 5년으로 규정한 국가재정법 제96조 제2항(구 예산회계법 제96조 제2항) 역시 이러한 객관적 기산점을 전제로 하는 경우에는 적용되지 않는다. ☞ 피고(대한민국)로부터 구로 일대 농지를 분배받았던 수분배자들의 후손인 원고들이 피고를 상대로 분배 농지와 관련하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구하는 사안에서, 원고들의 손해배상청구는 과거사정리법 제2조 제1항 제4호에서 말하는 중대한 인권침해·조작의혹사건에서 공무원의 위법한 직무집행으로 인하여 입은 재산상 손해에 대한 국가배상청구에 해당하고, 이 사건 위헌결정의 효력에 따라 원고들의 손해배상청구권에 대해서는 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항, 구 예산회계법 제96조 제2항, 제1항에 따른 장기소멸시효가 적용되지 않는다고 판단한 사례

1. 유치원의 학교에 속하는 회계의 예산과목 구분을 정한 ‘사학기관 재무·회계 규칙(2017. 2. 24. 교육부령 제122호로 개정된 것)’ 제15조의2 제1항 단서 및 별표 5, 별표 6(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 사립유치원 설립·경영자의 사립유치원 운영의 자유를 침해하는지 여부(소극) 2. 심판대상조항에 의하여 사립유치원 설립·경영자의 재산권이 제한되는지 여부(소극) 1. 개인이 설립한 사립유치원 역시 사립학교법·유아교육법상 학교로서 공교육 체계에 편입되어 그 공공성이 강조되고 공익적인 역할을 수행하며, 국가 및 지방자치단체로부터 재정지원 및 세제혜택을 받고 있다. 따라서 사립유치원의 재정 및 회계의 투명성은 그 유치원에 의하여 수행되는 교육의 공공성과 직결된다. 심판대상조항은 개인이 경영하는 사립유치원의 실정에 맞는 재무·회계기준을 제시하고 이에 따르도록 함으로써 그 재정의 건전성과 투명성을 확보한다. 이는 국가와 지방자치단체의 재정지원을 받는 사립유치원이 개인의 영리추구에 매몰되지 아니하고 교육기관으로서 양질의 유아교육을 제공하는 동시에 유아교육의 공공성을 지킬 수 있는 재정적 기초를 다지기 위한 것으로서 그 목적이 정당하다. 사립유치원이 그 재정을 건전하고 투명하게 운영하지 못한다면 교육의 질 저하로 유아교육의 공공성 및 그에 대한 신뢰는 나빠지고 나아가 국가의 교육재정의 건전성에도 악영향을 미칠 수 있다. 따라서 유아교육을 담당하고 국가 및 지방자치단체로부터 재정 지원을 받는 사립유치원은 그 운영에 공공성이 담보될 수 있도록 국가가 관여하는 것은 불가피하고, 사립유치원의 재무회계를 국가가 관리·감독하는 것은 사립유치원 경영의 투명성을 제고할 수 있는 적합한 수단이다. 심판대상조항이 규정한 예산과목의 내용은 유치원의 재정 건전성 확보를 위해 그 필요성이 인정되고, 일정 부분 사립유치원에 운영의 자율성을 보장하고 있으며, 교육감이 예산과목 구분을 조정할 수 있도록 함으로써 구체적 타당성도 도모하고 있다. 비록 심판대상조항의 사립유치원 세입·세출예산 과목에 청구인들이 주장하는 바와 같은 항목들(유치원 설립을 위한 차입금 및 상환금, 유치원 설립자에 대한 수익배당, 통학 및 업무용 차량 이외의 설립자 개인 차량의 유류대 등)을 두지 않았다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 심판대상조항이 현저히 불합리하거나 자의적이라고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항이 입법형성의 한계를 일탈하여 사립유치원 설립·경영자의 사립유치원 운영의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 2. 심판대상조항은 사립유치원의 세입·세출예산 과목을 규정할 뿐 교사 등 시설물 자체에 대한 청구인들의 소유권이나 처분권에는 어떠한 영향도 미치지 않는다. 뿐만 아니라 유치원 설립·경영자가 자기 자신에게 교지·교사의 사용대가를 지급할 수 없는 것은 유아교육법상 요구되는 유치원설립기준의 충족을 위해 스스로 교지·교사를 제공한 것에 기인한 것으로서 심판대상조항에 의한 별도의 재산권 제한은 인정되지 않는다. [이은애·이종석·이영진의 보충의견 요지] 원칙적으로 유아교육의 책임은 국가 및 지방자치단체가 부담하고 유치원의 공통과정은 무상교육의 대상임에도 국가와 지방자치단체의 재정상황 등을 고려하여 개인도 사립유치원을 설립할 수 있게 하고 있고, 실제 개인 설립 사립유치원이 유아교육에서 차지하는 비중이 상당히 높다. 최근 사립유치원에 대한 회계집행 등을 점검한 결과 위법·부당한 위반사례가 다수 적발되었지만, 아직도 많은 사립유치원 설립·경영자들은 교육자로서의 본분을 지키면서 국가와 지방자치단체를 대신하여 우리나라 유아교육에 크게 기여하고 있다. 최근 발생한 사립유치원 사태를 사회통합적 차원에서 근원적으로 해결하고 유아교육의 공공성이 훼손되지 않도록 하기 위해서는, 교육부가 ‘유치원 공공성 강화 방안’을 마련함에 있어 사립유치원 설립·경영자들이 주장하는 사립유치원 운영상의 어려움을 경청하고 그 해결방안을 함께 협의하는 것이 바람직할 것이다. 나아가 ‘유치원 공공성 강화 방안’을 개인 설립 사립유치원에 적용하는 데는 일정한 유예기간을 두거나 과도기적 지원책을 마련하고, 사립유치원의 폐원을 희망하는 경우 유아들의 학습권 피해와 설립·경영자들의 경제적 손실을 최소화하면서 합리적인 절차를 거쳐 폐원할 수 있는 방안을 마련하는 등 현실 상황을 반영한 정책적 배려를 하는 것이 필요하다.

◇ 1. 2011. 7. 25. 법률 제10898호로 개정, 제명 변경되기 전의 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(이하 ‘구 보조금법’이라 한다) 제35조와 2011. 7. 25. 법률 제10898호로 개정되어 2016. 1. 28. 법률 제13931호로 개정되기 전의 보조금 관리에 관한 법률(이하 ‘개정 보조금법’이라 한다) 제35조 제3항의 적용범위, 2. 개정 보조금법의 적용시기 ◇ 2011. 7. 25. 법률 제10898호로 개정, 제명 변경되기 전의 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(이하 ‘구 보조금법’이라 한다) 제35조는 '보조사업자는 보조금으로 취득한 중요한 재산을 담보에 제공할 수 없다.'라고만 규정하였고, 간접보조사업자에 관하여는 명시적으로 규정하지 않았다. 구 보조금법 제2조가 ‘보조금·보조사업·보조사업자’와 ‘간접보조금·간접보조사업·간접보조사업자’를 정의하고 개별 조항에서 보조사업자와 간접보조사업자를 명시적으로 구별하여 규율하는데, 구 보조금법 제35조는 ‘간접보조사업자’와 ‘간접보조금’을 적용 대상으로 명시하지 않는 등 구 보조금법의 규율 체계와 방식, 구 보조금법 제35조의 입법 취지 등을 종합적으로 고려하면, 구 보조금법 제35조가 간접보조사업자·간접보조금에는 적용되지 않는다(대법원 2018. 11. 15. 선고 2015다247257 판결 참조). 따라서 간접보조사업자가 간접보조금으로 취득한 재산을 담보로 제공하더라도 그 효력에 영향을 받지 않는다. 2011. 7. 25. 법률 제10898호로 개정되어 2016. 1. 28. 법률 제13931호로 개정되기 전의 보조금 관리에 관한 법률(이하 ‘개정 보조금법’이라 한다) 제35조 제3항 본문은 '보조사업자 또는 간접보조사업자는 해당 보조사업을 완료한 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산에 대하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.'라고 규정하고 제3호에서 ‘담보의 제공’을 규정하여, 입법적으로 위 금지내용에 간접보조사업자도 포함하고 있다. 따라서 구 보조금법과 달리 개정 보조금법이 적용되는 경우에는 간접보조사업자가 간접보조금으로 취득한 중요재산을 중앙관서의 장의 승인 없이 담보에 제공하는 것은 무효이다. 개정 보조금법은 부칙 제1조에서 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다고 규정하고 있고, 제35조에 대한 특별한 적용례 또는 경과규정은 존재하지 아니하므로, 간접보조사업자의 담보제공제한 규정은 공포일로부터 3개월이 경과한 날인 2011. 10. 26.부터 적용된다. ☞ 이 사건에서 소외 조합은 개정 보조금법에 정해진 간접보조사업자로서 원고로부터 간접보조금을 지급받고 그 목적에 따라 이 사건 건물을 신축하였으며, 이 사건 건물에 관한 근저당권설정계약은 2011년 10월 26일 이후인 2013년 7월 1일에 체결되었으므로 개정 보조금법이 적용된다고 보아, 소외 조합이 이 사건 보조금으로 취득한 중요재산인 이 사건 건물에 관하여 개정 보조금법 제35조 제3항을 위반하여 중앙관서의 장의 승인 없이 근저당권설정계약을 체결한 것은 무효이고, 그에 따라 마친 근저당권설정등기도 원인무효라고 판단한 원심을 수긍한 사안임