【판시사항】 1. 인체면역결핍 바이러스(HIV)에 감염된 사람(이하 ‘감염인’)이 혈액 또는 체액을 통하여 다른 사람에게 전파매개행위를 하는 것을 3년 이하의 징역형으로 처벌하는 ‘후천성면역결핍증 예방법’(2013. 4. 5. 법률 제11749호로 개정된 것) 제19조, 제25조 제2호(이하 ‘심판대상조항’)가 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하는지 여부(소극) 2. 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 감염인의 사생활의 자유 및 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극) 3. 심판대상조항에 대한 합헌의견이 재판관 4인, 심판대상조항 중 ‘의료인의 처방에 따른 치료법을 성실히 이행하는 감염인의 전파매개행위를 금지 및 처벌하는 부분’은 위헌이라는 일부위헌의견이 재판관 5인으로, 일부위헌의견이 다수이기는 하나 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 합헌을 선고한 사례 【결정요지】 1. 가. 심판대상조항에 대한 재판관 4인의 합헌의견(재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김형두) 인체면역결핍바이러스 감염을 예방하고자 하는 심판대상조항의 입법취지를 고려하면 심판대상조항이 규정하는 ‘체액’이란 타인에게 감염을 일으킬 만한 인체면역결핍바이러스를 가진 체액으로 한정되고, ‘전파매개행위’는 체액이 전달되는 성행위 등과 같이 인체면역결핍바이러스 감염가능성이 있는 행위에 국한될 것임을 예측할 수 있다. 한편, 감염인이 치료를 받아 체내의 인체면역결핍바이러스가 검출한계치 미만으로 억제된 상태에 있으면, 별다른 예방조치가 없더라도 그와 성행위를 한 상대방이 바이러스에 감염된 사례가 없다는 것이 다수의 대규모 임상연구의 공통된 결과이다. 이러한 연구결과를 반영한 국제연합(UN) 소속 에이즈 예방 활동기구인 유엔에이즈계획(UNAIDS)의 ‘U=U’ 캠페인은 ‘인체면역결핍바이러스 미검출 = 미전파’(Undetectable = Untransmittable)를 내용으로 한다. 이러한 현재의 의학수준과 국민의 법의식을 반영한 규범적 재평가의 필요성을 고려하면서도 비감염인의 건강권을 효과적으로 보장하기 위해서는 감염인과 성행위를 하는 상대방의 자기결정권 보장이 전제되어야 한다는 점 때문에, 심판대상조항은 ‘의학적 치료를 받아 인체면역결핍바이러스의 전파가능성이 현저히 낮은 감염인이 상대방에게 자신이 감염인임을 알리고 한 행위’에는 적용되지 않는 것으로 해석함이 타당하다. 그러한 보충적 해석을 통해, 의학적 치료를 받아 타인을 인체면역결핍바이러스에 감염시킬 가능성이 현저히 낮은 감염인이라 하더라도 상대방에게 자신이 감염인임을 알리지 않고 예방조치 없이 성행위를 한 경우에는, 심판대상조항에서 금지 및 처벌대상으로 규정한 ‘전파매개행위’에 해당할 것임을 예측할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하지 않는다. 나. 심판대상조항에 대한 재판관 5인의 일부위헌의견(재판관 유남석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 정정미) 심판대상조항은 감염인이나 전파매개행위라는 용어에 대하여 어떠한 예외를 규정하거나 금지 및 처벌의 범위를 한정하는 표지를 두고 있지 않기 때문에, 자신의 감염상태를 알고 있는 감염인이라면 치료 이력을 고려하지 않고 일률적으로 그의 전파매개행위를 금지 및 처벌대상으로 삼고 있음이 분명하다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하지 않는다. 2. 가. 심판대상조항에 대한 재판관 4인의 합헌의견(재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김형두) 심판대상조항에 대한 앞서 본 바와 같은 해석을 전제로, 의학적 치료를 받아 인체면역결핍바이러스의 전파가능성이 현저히 낮은 감염인은, 상대방에게 자신이 감염인이라는 사실을 알리고 그의 동의를 받은 경우 예방조치 없이도 성행위를 할 수 있다. 심판대상조항에 따라 처벌 가능한 법정형의 종류에는 벌금형이 없으나, 1월부터 3년까지 다양한 기간의 징역형, 또는 징역형의 집행유예나 선고유예를 선고할 수 있으므로, 책임에 비례한 형을 선고하는 것이 가능하다. 심판대상조항으로 인하여 감염인에게는 감염사실을 고지해야 하거나 예방조치를 사용해야 하는 등 자유로운 방식의 성행위가 금지되므로 그의 사생활의 자유 및 일반적 행동자유권이 제한되나, 상대방은 감염인과의 성행위로 인하여 완치가 불가능한 바이러스에 감염되어 평생 매일 약을 복용하여야 하는 등 심각한 위험에 처하게 될 수 있다. 감염인의 제한 없는 방식의 성행위 등과 같은 사생활의 자유 및 일반적 행동자유권이 제약되는 것에 비하여 국민의 건강 보호라는 공익을 달성하는 것은 더욱 중대하다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 감염인의 사생활의 자유 및 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다. 나. 심판대상조항에 대한 재판관 5인의 일부위헌의견(재판관 유남석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 정정미) 심판대상조항에 의하면, 감염인이 위와 같은 치료를 받아왔음이 증명되어 의학적으로 타인을 인체면역결핍바이러스에 감염시킬 가능성이 없다고 보는 경우에도 처벌을 면할 수 없게 된다. 치료를 중단하면 감염인의 체내에서 인체면역결핍바이러스가 다시 증식하여 타인을 바이러스에 감염시킬 가능성이 생기나, 치료를 받는 것은 감염인 본인의 생존과 직결되므로, 의료진의 처방을 받았음에도 복약지시를 고의로 이행하지 않는 등 치료를 중단하는 경우는 특단의 사정이 없는 한 상정하기 어려운 일이다. 또한, 감염인이 치료를 성실히 이행함으로써 타인을 바이러스에 감염시킬 가능성이 없는 상태에 있었는지 여부는 객관적 자료, 예컨대, 정기적 진료 기록, 혈중 인체면역결핍바이러스 검사 기록, 치료제 처방 이력, 진료한 의사에 대한 의견 조회 등을 통해 증명될 수 있다. 심판대상조항은 감염인 중에서도 의료인의 처방에 따른 치료법을 성실히 이행하는 감염인의 전파매개행위까지도 예외 없이 전부 금지 및 처벌대상으로 포함함으로써, 이들의 사생활의 자유 및 일반적인 행동자유권을 감내하기 어려운 정도로 제한하고 있다. 반면, 이들의 기본권을 제한함으로써 얻을 수 있는 인체면역결핍바이러스의 전파 방지 효과는 불분명하다. 따라서 심판대상조항 중 ‘의료인의 처방에 따른 치료법을 성실히 이행하는 감염인의 전파매개행위를 금지 및 처벌하는 부분’은 과잉금지원칙을 위반하여 이들의 사생활의 자유 및 일반적인 행동자유권을 침해한다. 3. 심판대상조항에 대한 합헌의견이 재판관 4인, 일부위헌의견이 재판관 5인으로, 일부위헌의견이 다수이기는 하나 위헌결정을 위한 심판정족수(6인)에는 이르지 못하여 합헌을 선고한다.

◇ 미성년자 입양 허가의 판단 기준 ◇ ◇ 조부모에 의한 미성년 손자녀 입양의 허용 여부 ◇ ◇ 조부모의 입양허가 청구 사건의 판단 기준 및 고려요소 ◇ 1. 가. 미성년자를 입양하려는 사람은 가정법원의 허가를 받아야 하고(민법 제867조 제1항), 가정법원은 양자가 될 미성년자의 복리를 위하여 그 양육 상황, 입양의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 입양의 허가를 하지 않을 수 있다(민법 제867조 제2항). 유엔의 '아동의 권리에 관한 협약'(1989. 11. 20. 채택되었고 대한민국도 가입하여 1991. 12. 20. 국내에서 발효되었다. 이하 ‘아동권리협약’이라 한다) 제21조는 입양제도를 인정하거나 허용하는 당사국은 아동의 최선의 이익이 최우선적으로 고려되도록 보장하여야 한다고 정한다. 시설이나 입양기관에 보호의뢰된 요보호아동의 입양에 관한 민법의 특별법인 입양특례법 제4조는 ‘입양의 원칙’에 관하여 이 법에 따른 입양은 아동의 이익이 최우선이 되도록 하여야 한다고 정하고 있다. 이러한 민법 제867조의 문언과 그 개정 취지와 더불어 아동권리협약과 입양특례법 규정 등을 고려하면, 가정법원이 미성년자의 입양을 허가할 것인지 판단할 때에는 ‘입양될 자녀의 복리에 적합한지’를 최우선적으로 고려하여야 한다. 나.미성년자 입양허가 사건은 가사비송사건이다[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (가)목 8)]. 가정법원은 직권으로 사실을 탐지하고 필요한 증거 조사를 하여(가사소송규칙 제23조 제1항), 입양의 동기와 목적, 양부모가 될 사람의 양육능력과 양부모로서의 적합성, 양육 상황 등을 심리하여 입양이 자녀의 복리에 적합한지를 후견적으로 판단하여야 한다. 양부모가 될 사람이 미성년자를 입양하려고 하고 입양아동의 친생부모가 입양에 동의하고 있더라도, 아동의 복리에 적합하지 않다고 판단되면 법원이 입양을 허가하지 않을 수 있음은 물론이다. 2. 입양은 출생이 아니라 법에 정한 절차에 따라 원래는 부모·자녀가 아닌 사람 사이에 부모·자녀 관계를 형성하는 제도이다. 조부모와 손자녀 사이에는 이미 혈족관계가 존재하지만 부모·자녀 관계에 있는 것은 아니다. 민법은 입양의 요건으로 동의와 허가 등에 관하여 규정하고 있을 뿐이고 존속을 제외하고는 혈족의 입양을 금지하고 있지 않다(민법 제877조 참조). 따라서 조부모가 손자녀를 입양하여 부모·자녀 관계를 맺는 것이 입양의 의미와 본질에 부합하지 않거나 불가능하다고 볼 이유가 없다. 조부모에 의한 손자녀 입양이 전통이나 관습에 배치되는 것도 아니다. 현대적인 입양법제를 갖춘 미국이나 독일에서 조부모 등 혈족의 입양이 허용되고 있다. 조부모가 자녀의 입양허가를 청구하는 경우에 입양의 요건을 갖추고 입양이 자녀의 복리에 부합한다면 이를 허가할 수 있다. 다만 조부모가 자녀를 입양하는 경우에는, 양부모가 될 사람과 자녀 사이에 이미 조손(祖孫)관계가 존재하고 있고 입양 후에도 양부모가 여전히 자녀의 친생부 또는 친생모에 대하여 부모의 지위에 있다는 특수성이 있으므로, 이러한 사정이 자녀의 복리에 미칠 영향에 관하여 세심하게 살필 필요가 있다. 3. 가. 미성년자에게 친생부모가 있는데도 그들이 자녀를 양육하지 않아 조부모가 손자녀의 입양허가를 청구하는 경우에 입양의 요건을 갖추고 입양이 자녀의 복리에 부합한다면 입양을 허가할 수 있다. 법원은 조부모가 단순한 양육을 넘어 양친자로서 신분적 생활관계를 형성하려는 실질적인 의사를 가지고 있는지, 입양의 주된 목적이 부모로서 자녀를 안정적·영속적으로 양육·보호하기 위한 것인지, 친생부모의 재혼이나 국적 취득, 그 밖의 다른 혜택 등을 목적으로 한 것은 아닌지를 살펴보아야 한다. 또한 친생부모의 입양동의가 자녀 양육과 입양에 관한 충분한 정보를 제공받은 상태에서 자발적이고 확정적으로 이루어진 것인지를 확인하고 필요한 경우 가사조사, 상담 등을 통해 관련 정보를 제공할 필요가 있다. 그 밖에 조부모가 양육능력이나 양부모로서의 적합성과 같은 일반적인 요건을 갖추는 것 외에도, 자녀와 조부모의 나이, 현재까지의 양육 상황, 입양에 이르게 된 경위, 친생부모의 생존 여부나 교류 관계 등에 비추어 조부모와 자녀 사이에 양친자관계가 자연스럽게 형성될 것을 기대할 수 있는지를 살피고 조부모의 입양이 자녀에게 도움이 되는 사항과 우려되는 사항을 비교·형량하여, 개별적·구체적인 사안에서 입양이 자녀의 복리에 적합한지를 판단하여야 한다. 심리 과정에서는 입양되는 자녀가 13세 미만인 경우에도 자신의 의견을 형성할 능력이 있다면 자녀의 나이와 상황에 비추어 적절한 방법으로 자녀의 의견을 청취하는 것이 바람직하다. 나. 이러한 심리와 비교·형량의 과정 없이 전통적 가족공동체 질서의 관점에서 혈연으로 맺어진 친족관계를 변경시키는 것이 가족 내부에 혼란을 초래하거나 자녀의 정서에 부정적 영향을 미칠 것이라고 막연히 추단하여 입양을 불허한다면 입양허가에 관한 합목적적 재량의 범위를 벗어나 가족 구성에 관한 입양 청구인들의 판단과 선택권을 무시하는 결과가 될 수 있다. 다. 입양은 단순한 양육을 넘어 영속적인 부모·자녀 관계를 맺기 위한 제도로서, 미성년자에게 친권자가 없는 경우 친권자를 대신하여 그를 보호·감독하고 대리할 사람을 두기 위한 미성년후견과는 그 제도 취지나 법적 효력이 다르다. 조부모가 부모·자녀 관계를 맺기 위하여 입양을 청구하는 경우 후견 제도의 존재를 이유로 입양을 불허할 것은 아니다. ☞ 사건본인의 친생모가 사건본인을 출산한 뒤 사건본인 생후 7개월 무렵 자신의 부모인 재항고인들 집에 사건본인을 두고 갔고, 그때부터 재항고인들이 외손자인 사건본인을 양육하여 옴. 재항고인들은 사건본인의 친생부모와 교류가 없고 사건본인이 재항고인을 부모로 알고 성장하였으며 가족이나 친척, 주변 사람들도 재항고인들을 사건본인의 부모로 대하고 있다고 주장하며 사건본인의 입양에 대한 허가를 청구하였음. 사건본인의 친생부모는 재항고인들의 입양에 동의함. ☞ 원심은 사건본인의 친생모가 생존하고 있어 재항고인들이 사건본인을 입양하면 가족 내부 질서에 혼란이 초래되고, 재항고인들이 사건본인을 양육하는 데 법률상·사실상의 장애가 있더라도 미성년후견을 통해 장애를 제거할 수 있으며, 신분관계를 숨기기보다 정확히 알리는 것이 사건본인에게 이롭다고 볼 여지가 있고, 입양을 통해 친생부모가 사건본인에 대한 책임을 회피할 수 있도록 하는 것이 사건본인의 복리를 위해 바람직하다고 보기도 어렵다는 이유로 입양을 불허함. ☞ 대법원은 사건본인의 친생모가 생존하고 있다고 해서 재항고인들이 사건본인을 입양하는 것을 불허할 이유가 될 수는 없고, 재항고인들의 입양으로 가족 내부 질서에 혼란이 초래될 수 있더라도 이 사건의 구체적 사정에 비추어 입양이 사건본인에게 더 이익이 된다면 입양을 허가하여야 하므로, 친생부모나 사건본인에 대한 가사조사나 심문 등을 통해, 이 사건 입양이 사건본인에게 도움되는 점과 우려되는 점을 구체적으로 심리하고 이를 비교·형량하여 입양이 사건본인의 복리에 더 이익이 되는지, 반하는지를 판단하여야 하는데, 원심은 이러한 점을 충분히 심리하지 않은 채 입양을 불허한 잘못이 있다고 보아 원심결정을 파기함. ☞ 이러한 다수의견에 대하여는 친생부모가 생존하는 경우 조부모의 손자녀 입양은 엄격한 기준에 따라 허가 여부를 판단하여야 하고, 그러한 기준에 따르면 입양을 불허한 원심결정이 타당하다는 대법관 조재연, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견과 대법관 민유숙의 반대의견에 대한 보충의견이 있음.

한국 체류중 이슬람교에서 기독교로 개종한 이란인 불법체류자를 난민으로 인정한 사건 1. 판단 가. 난민법 제1조, 제2조 제1호, '난민의 지위에 관한 1951년 협약'(이하 ‘난민협약’이라 한다) 제1조, '난민의 지위에 관한 1967년 의정서' 제1조의 규정을 종합하여 보면, 법무부장관은 인종, 종교, 국적, 특정 사회집단의 구성원 신분 또는 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포로 인해 국적국의 보호를 받을 수 없거나 국적국의 보호를 원하지 않는 외국인 또는 그러한 공포로 인하여 대한민국에 입국하기 전에 거주한 국가로 돌아갈 수 없거나 돌아가기를 원하지 아니하는 무국적자인 외국인에 대하여 그 신청이 있는 경우 난민협약이 정하는 난민으로 인정하여야 한다. 이때 그 외국인이 받을 ‘박해’라 함은 ‘생명, 신체 또는 자유에 대한 위협을 비롯하여 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별을 야기하는 행위’라고 할 수 있다. 나아가 박해를 받을 ‘충분한 근거 있는 공포’가 있음은 난민 인정의 신청을 하는 외국인이 증명하여야 할 것이나, 난민의 특수한 사정을 고려하여 그 외국인에게 객관적인 증거에 의하여 주장사실 전체를 증명하도록 요구할 수는 없고 그 진술에 일관성과 설득력이 있고, 입국 경로, 입국 후 난민 신청까지의 기간, 난민 신청 경위, 국적국의 상황, 주관적으로 느끼는 공포의 정도, 신청인이 거주하던 지역의 정치·사회·문화적 환경, 그 지역의 통상인이 같은 상황에서 느끼는 공포의 정도 등에 비추어 전체적인 진술의 신빙성에 의하여 그 주장사실을 인정하는 것이 합리적인 경우에는 그 증명이 있다고 할 것이다. 그리고 난민은 국적국을 떠난 후 거주국에서 정치적 의견을 표명하는 것과 같은 행동의 결과로서 ‘박해를 받을 충분한 근거 있는 공포’가 발생한 경우에도 인정될 수 있는 것이고, 난민으로 보호받기 위해 박해의 원인을 제공하였다고 하여 달리 볼 것은아니다. 나. 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 의하면 알 수 있는 다음의 각 사정에 비추어 볼 때, 원고에게는 이란으로 귀국하면 이란 정부에 의하여 기독교 개종자라는 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포가 있다고 봄이 상당하므로, 원고는 난민법 제2조 제1호 소정의 난민에 해당된다고 할 것인바, 피고가 이와 다른 전제에서 원고에 대하여 한 이 사건 처분은 위법하다. ① 원고는 대한민국에 입국한 후 약 13년을 불법체류하던 중 강제퇴거명령을 받고 보호되어 있다가 난민인정신청을 하여 체류기간 연장을 위하여 난민신청을 한 것이 아닌지 그 동기가 의심되기는 하나, 원고가 국내 입국 후 기독교로 개종하였음을 사유로 한 체재 중 난민신청자인 점이 고려되어야 할 것이고, 개종으로 인한 자신과 가족들에 대한 이란 정부의 탄압, 난민인정여부의 불확실성 등을 고려하여, 실제로 개종을 하였더라도 신변의 위험성을 감소시키기 위하여 난민신청을 미루었던 것으로 볼 수도 있으므로, 그러한 사정만으로 원고의 개종사실에 대한 진술의 신빙성을 부정하기는 어렵다. ② 오히려 원고는 이란인 친구인 Ｂ의 소개로 Ｃ교회를 알게 되어 2006년 4월 30일 Ｃ교회 교인으로 등록하였고, 2010년 2월 7일 Ｃ교회에서 세례를 받았는데, 상당한 기간 동안 신앙생활을 지속하였고, 이란인들을 자신의 집으로 불러 기독교를 소개하거나 노방 전도 등을 통해 다수의 이란인들을 Ｃ교회로 데려오는 등 적극적인 종교활동을 하였고, 특히 Ｄ, Ｅ 등을 전도해서 기독교로 개종시키기고 세례를 받게 하였다. ③ 또한 Ｃ교회의 2017년 가을호 회지에는 원고에 대한 기독교 활동 관련 인터뷰 내용 및 사진, 국내 봉사활동 사진 등이 수록되기도 하였는데, 이 사건 처분 이후에도 지속적으로 종교활동을 하고 있는 것으로 보이고, Ｃ교회 집사인 이OO과 같은 교회 교인들은 원고의 기독교 신앙의 진정성을 탄원하고 있는바, 이상과 같은 정황을 종합하면, 원고는 외부적으로 적극적인 종교활동을 하여 원고의 신앙생활이 상당히 객관적으로 공표된 것으로 보인다. ④ 그런데 미합중국 국제종교자유위원회의 2016년 연례보고서, 영국 내무부의 2014년 국가 정보와 지침, 유엔난민기구에 대한 사실조회 결과, 법무부의 2013년 이란에 대한 국가정황자료집 등을 종합하여 보면, 이란인이 단순히 기독교로 개종하는 것에 그치지 아니하고 적극적인 포교활동까지 나아갈 경우, 이란 정부에 의해 임의적인 체포와 심문을 당할 우려가 있고, 신체적·정신적 고문에 노출될 것으로 보인다. ⑤ 종교를 공개할 경우 국가로부터 차별을 당할 수 있으므로 스스로 자신의 종교를 숨기기로 결심하는 것만으로는 난민협약에서 말하는 박해에 해당되지 않는다고할 것이나, 원고의 경우 적극적인 기독교 포교활동을 하여 그 활동이 외부적으로 상당히 공개되었으므로, 원고가 이란으로 강제퇴거될 경우 신체적·정신적 위해에 노출 위험에 직면할 것으로 보인다.

행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없다고 한 사례(주한유엔군 대상 택시회사 관련 사건)