[제11-3형사부 2023. 6. 2. 선고]<성폭력> □ 사안 개요 - 피고인은 당시 16세이던 피해자와 사귀는 사이였는데, 피해자는 2년여가 지난 후 사귀는 동안 룸카페 등에서 있었던 피고인의 신체접촉행위에 관하여 고소함 -1심은 이 사건 각 행위에 관하여 강제추행 및 유사강간에 있어서의 폭행·협박이 있다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고함 □ 쟁점 - 기습적으로 유형력 행사가 있었던 경우 강제추행죄 및 유사강간죄의 폭행·협박이 있었다고 볼 수 있는지(적극) □ 판단 - 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문함. 형법 제298조에 규정된 강제추행죄의 행위 태양에 기습추행이 포함되는 이유는 그와 같은 경우 피해자는 사건 당시 자신이 예상할 수 없었던 기습적 추행에 대하여 실질적으로 항거할 수 없었고, 이는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 유사하기 때문임 - 이와 마찬가지로 피해자가 예상하지 못한 유사강간이 기습적으로 이루어져 피해자가 이에 항거할 수 없어 결과적으로 항거가 불가능 또는 현저히 곤란하게 된 경우에는, 그 기습성이 강제성을 대체하게 된다고 할 것이므로, 유사강간죄가 성립한다고 봄이 타당하고, 피해자의 의사에 반하는 기습유사강간이 이루어진 이상 그 힘의 대소 강약은 문제되지 않는다고 할 것임[대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도14770 판결(원심인 서울고등법원 2016. 9. 13. 선고 2016노1861 판결) 등 참조]. - 피고인은 피해자의 거부에도 불구하고, 피해자에게 기습적으로 이 사건 공소사실 기재와 같은 유형력을 행사하여 강제추행 및 유사강간을 행하였는바, 이는 결과적으로 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사했다고 평가할 수 있으므로, 피고인에게는 강제추행죄 및 유사강간죄가 성립함. [원심파기(유죄)]

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피해자가 타고 있는 유모차를 흔들어 피해자에게 충격을 가하고 피해자를 두 팔로 안고 위아래로 강하게 흔들다가 피해자를 떨어뜨린 피고인의 일련의 행위는 위 법리에 따른 학대행위로 평가할 수 있고, 피고인에게 미필적으로나마 학대의 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 이는 피고인에게 학대의 목적이나 계획적인 학대의 의도가 있다고 보기 어렵다거나, 피고인이 피해자를 재우려는 생각으로 위와 같은 행위를 하였으며 평소에도 비슷한 행동을 한 적이 있다거나 이 사건 외에 아동학대가 있었다고 볼 만한 사정이 발견되지 않았다는 점만으로 달리 볼 수 없다. [피고인이 한 행위의 태양에 관하여] ① 피고인은 약 1분 동안 약 23회에 걸쳐 피해자가 타고 있는 유모차를 앞뒤로 강하게 흔들었다. 이 사건 유모차는 피해자가 피고인을 바라보면서 탑승할 수 있는 구조로 되어 있어, 피고인이 유모차를 앞뒤로 강하게 흔들 경우 피해자로서는 몸이 들썩이면서 유모차의 등받이 부분과 충돌하여 머리, 목, 등 부분에 상당한 충격을 받게 된다. 피고인이 유모차를 흔드는 장면이 촬영된 영상에서는, 피고인이 자신의 팔을 앞으로 강하게 내뻗으며 유모차를 흔드는 모습과 그로 인하여 유모차에 타고 있던 피해자의 몸과 머리가 심하게 들썩거리는 모습이 확인된다. 피고인의 이와 같은 행위는, 피해자의 연령(생후 약 8개월), 피고인의 유형력 행사방식, 피해자가 받았을 충격의 정도 등에 비추어, 피해자의 신체에 반복적으로 손상을 줄 수 있음이 명백하다. ② 피고인은 피해자의 겨드랑이를 양 손으로 잡고, 앉았다 일어서기를 반복하면서 그에 맞추어 피해자를 피고인의 무릎 사이에서 머리 뒷부분에 이르기까지 위아래로 크게 흔들었다. 당시는 피고인이 피해자를 안아서 가볍게 흔들고 보행기를 태워줬음에도 불구하고 피해자가 울음을 그치지 않았던 상황이었고, 피고인이 앉았다 일어나면서 이에 맞추어 피해자를 흔들었던 점까지 더하여 보면, 피고인은 상당히 큰 회전반경과 비교적 빠른 속도로 피해자를 흔들었던 것으로 보인다. (중략) ③ 피고인은 비행기 놀이를 한 것이라는 취지로 주장하나, 이른바 비행기 놀이는 아이를 양 손으로 잡고 머리 앞 쪽에서 위아래로 가볍게 흔드는 것을 의미하는 것으로 봄이 일반인의 상식이라 할 것인데, 피고인의 행위는 피해자를 흔들어 머리 뒷부분까지 들어올리는 과정에서 피해자가 거꾸로 서는 형태가 되거나 단순히 겨드랑이만을 붙잡고 있던 피고인이 피해자를 놓칠 위험이 있는 등 행위의 태양 등에 비추어 매우 비상식적이어서, 통상적인 비행기 놀이와는 분명히 구별되는 것이다.

A씨는 별도의 인도가 설치되지 않아 평상시에 통행인이 많은 거리를 걷고 있던 중 경찰이 뒤에서 반말로 비키라고 소리치자 항의하기 위해 비키지 않고 서있었을 뿐"이라며 "A씨가 교통에 방해되게 서있었다고 하더라도 별다른 유형력 없이 단순히 길에 서서 순찰차 앞에서 비키지 않았다는 것만으로는 공무집행방해죄에서 말하는 '폭행'이 있었다고 볼 수 없다

폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 있어서 '위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼, 가위, 유리병, 각종 공구, 자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 '위험한 물건'이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도2812판결 등 참조). 한편, 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1341판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 자동차를 보복운전하면서 피해자에 대한 폭행의 도구로 사용한 '비비탄 총기 및 그 비비탄 총알'은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 '위험한 물건'에 해당한다고 할 것이다. ㉮ 피고인(남, 만 35세)은 공소사실 기재와 같이 운전하던 중 피해자(남, 만 33세) 운전의 포터 화물차가 피고인의 액센트 승용차 앞으로 끼어들기를 한 것에 격분하여 피해자 운전의 차량 앞에서 급정거를 하고 다시 피해자 차량 우측으로 차선을 급히 변경한 후 피고인의 운전석 창문을 연 채 피해자 차량의 조수석을 향해 손가락질을 하고 욕설을 하며 갑자기 비비탄용 총기로 비비탄 7~8발을 발사하여 피해자의 차량 조수석 창문에 맞혔다. ㉯ 피해자는 위 사건 발생 직후 '피고인의 위와 같은 보복운전 및 비비탄 총기발사로 피해를 입었다'는 취지로 112 범죄신고를 하는 한편, 같은 날 저녁에 경찰서에 출석한 후 '피고인의 총기발사로 차량이 휘청거리며 사고가 날 뻔하였다'고 진술하면서 처벌의사를 표시하였다. ㉰ 피고인이 사용한 비비탄 총기는 비록 살상용, 파괴용으로 제작된 것이 아니고 그 총알(무게 0.2g, 직경 6mm)도 플라스틱 재질로 되어 있기는 하지만, 실제 총기류와 외형이 유사하고 그 총알도 상당한 속도로 연발이 가능하며 안면에 직접 타격할 경우 가벼운 타박상을 비롯하여 눈이나 입술, 목 등 급소에 맞힐 경우 상해 발생도 충분히 가능한 것으로 보인다. ㉱ 설령, 피고인이 발사한 비비탄 총알이 피해자의 조수석 창문에 맞아 피해자의 신체에 직접적으로 접촉하지는 않았다 하더라도, 격분한 피고인이 피해자에게 겁을 주기 위해 급제동과 급차로변경을 한 후 운전 중이던 피해자에게 손가락질과 욕설로 공포 분위기를 조성하고 육안상 실제 총기류와 유사한 비비탄 총기를 갑자기 발사한 상황이라면(당시 피고인 차량 조수석에는 피고인 친구도 동승하고 있어 피해자로서는 성인남자 2명의 위압감을 느낄 만한 상황이었다), 겁을 먹은 피해자로서는 피고인의 공격을 피하기 위해 급정거를 하거나 갑작스런 핸들조작 등을 함으로써 교통사고를 일으킬 가능성이 상당히 높아질 것을 충분히 예견할 수 있는바, 피해자는 물론 제3자라도 보복운전을 한 피고인의 유사총기 발사로 인하여 그것이 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것이 아니더라도 위와 같은 상황하에서는 생명 또는 신체에 대한 살상의 위험을 현실적으로 느꼈으리라고 봄이 타당하다(피고인 역시 자신의 위와 같은 행위로 피해자의 운전에 방해를 초래하여 겁을 먹은 피해자로 하여금 교통사고를 발생시키는 등으로 신체 손상의 가능성을 충분히 인식하였을 것으로 보인다). ㉲ 더구나, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 '폭행'은 사람의 신체에 대한 직접적인 유형력 행사를 의미할 뿐 반드시 신체에 직접적으로 접촉할 필요는 없고, 위험한 물건을 휴대하고 다른 사람을 폭행하면 충분하며 상대방이 그 위험한 물건의 존재를 인식하지 못하였다고 하더라도 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄가 성립한다.

청원경찰법 제3조는 ‘청원경찰은 제4조 제2항에 따라 청원경찰의 배치결정을 받은 자와 배치된 기관·시설 또는 사업장 등의 구역을 관할하는 경찰서장의 감독을 받아 그 경비구역만의 경비를 목적으로 필요한 범위에서 경찰관직무집행법에 따른 경찰관의 직무를 수행한다’고 규정하고 있다. G국장이 한 집회참가자들을 시청 정문 밖으로 몰아내라는 지시와 C과장이 한 집회참가자들의 플래카드를 빼앗으라는 지시는 당시 상황에서 강제로 유형력을 행사하라는 뜻을 내포한다고 볼 수도 있어 일응 위법한 요소도 없지 않으나, 이 지시들 중 정문 밖으로 몰아내라는 지시 중에는 합법적 범위 내에서 집회참가자들을 시청 정문 밖으로 나가도록 유도하거나 플래카드를 내리도록 하는 등 적법한 범위 내에서 최소한의 조치를 취하라는 뜻도 포함된 것으로 해석할 여지도 있으므로 이 지시들이 모두 명백히 위법한 명령에 해당된다고 단정하기는 어렵다. 또한 집회 당시 C과장의 퇴거요구에 불응해 폭력행위등처벌에관한법률 위반(공동퇴거불응)죄에 해당하는 범죄를 저지르고 있었고, 실제로 집회참가자들이 이 범죄사실로 형사처벌을 받은 점을 감안한다면 당시 집회참가자들을 시청 정문 밖으로 나가도록 하는 행위는 유형력 행사의 정도에 따라 경찰관직무집행법상 범죄행위에 대한 제지행위 내지는 형법상 정당행위에 해당될 수 있는 것으로 볼 여지도 있다. 그럼에도 불구하고 원고 A는 집회참가자들이 기자회견을 할 당시 팔짱을 낀 채 아무런 조치를 취하지 않고 방관하고 있었고, 원고 B 역시 당시에 아무런 조치를 취하지 않은 점 등 여러 사정에 비춰보면 원고들은 당시 상황에서 상관의 직무명령에 적극적으로 행동을 취하지 않고 상황을 관망하는 등 불법집회에 대한 청사 방호업무를 소홀히 했다고 봄이 상당하므로, 원고들은 청원경찰법 제5조의2 제1항 제1호 소정의 직무상의 의무를 위반하거나 직무를 태만히 한 때에 해당한다고 할 것이다. 피고는 원고 B의 행위에 대해 최초 감봉 1개월 처분을 했는데 추후 강원도 행정심판위원회 재결에 따라 견책처분으로 감경된 점, 견책처분은 피고가 할 수 있는 징계처분 중 가장 낮은 단계의 처분인 점, 원고 B는 당시 집회 참가자들에게 부당한 언사를 하고 직원에게 반말로 부당한 질책을 한 C과장을 징계하지 않아 평등의 원칙을 위반했다고 주장하나, C과장이 징계를 받을 정도로 집회참가자들에게 부당한 언사를 하고 직원들에게 반말로 부당한 질책을 했다고 볼만한 증거가 없고, C과장이 다소 부당한 언사와 반말로 질책을 했다고 보더라도 다수의 사람들 앞에서 상관에게 비속어가 포함된 큰소리로 불만을 표출하는 행위보다 비위 정도가 중하다고 보기는 어려운 점 등 여러 사정에 비춰보면, 원고 B에 대한 견책처분이 평등의 원칙에 반하거나 그 비위의 정도에 비해 균형을 잃은 과중한 것으로 재량권을 남용해 위법하다고 보기는 어렵다.

2008년6월경 서울 종로구 소재 세종로, 태평로 등지에서 피고 대한민국 정부의 미국산 쇠고기 수입조치에 반대하는 시위가 계속하여 이루어졌고, 그 과정에서 위 시위에 참가한 사람들과 위 시위를 막으려는 경찰청 소속 경찰들 사이에 밀고 밀리는 격렬한 대치가 이루어졌으며, 그 과정에서 시위참가자들과 경찰들이 다수 부상을 당하였다. 원고 A는 서울 종로구 광화문 부근 도로에서 위 시위에 참가하던 중 위 시위를 막던 성명불상 전투경찰이 휘두른 방패에 얼굴부분을 맞아 약 4주간의 치료를 요하는 좌안내측안와골절상 등을, 원고 B는 서울 종로구 광화문 부근 금강제화빌딩 앞 도로에서 위 시위에 참가하던 중 위 시위 참가자들에 의하여 포위된 성명불상 전투경찰에게 손을 휘두르다가 손가락을 물려 치료기간 미상의 좌측 제3수지의 개방성 골절을 동반한 손끝손상을, 원고 C는 서울 종로구 태평로 한국프레스센터 앞 도로에서 위 시위에 참가하던 중 전투경찰 5~6명으로부터 옆구리 등을 발과 경찰진압봉으로 구타당하여 약 7주간의 치료를 요하는 우측척골간부골절상 등을 입었다. 원고들은 전투경찰들의 직무집행 중 위법한 유형력 행사로 인하여 상해를 입었다고 할 것이므로, 피고 대한민국은 원고들에게 각 그 손해를 배상할 책임이 있다. 이에 대하여 피고 대한민국은 전투경찰들의 유형력 행사가 시위대의 불법·폭력시위를 제지하거나 불법·폭력시위자들을 현행범으로 체포하는 과정에서 정당한 공무집행의 범위 내에서 이루어진 것으로서 위법성이 없다는 취지로 주장하나, 앞에서 살펴본 바와 같은 원고들에 대한 각 상해의 경위 및 정도에 비추어 보면, 이를 전투경찰들의 정당한 공무집행 범위내의 유형력의 행사라고 볼 수는 없으므로 피고 대한민국의 위 주장은 이유없다.