2022노1121 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) [제4-2형사부 2022. 12. 9. 선고] <성폭력> □ 사안 개요 - 피고인이 ‘갓갓’이 제작한 성착취물을 다운로드 받을 수 있는 메가클라우드 링크를 통해 아동·청소년이용음란물을 소지하였다는 등의 혐의로 기소된 사건 - 경찰은 압수수색영장의 유효기간 이내인 2020. 6. 18. 네이버에 영장 사본을 팩스로 송부하였고, 이후 2020. 7. 7. 네이버에 방문하여 영장 원본을 제시하였으며, 2020. 9. 8. 해당 자료가 준비되었다는 연락을 받고 네이버에 재차 방문하여 영장 원본을 제시하고 담당자의 참여하에 영장을 집행함 □ 쟁점 - 전자정보에 대한 압수수색영장 집행절차의 위법 여부 □ 판단 - 영장 사본을 팩스로 송부한 것은 당시 경찰의 영장집행의 의사 및 외관, 영장집행의 실무관행, 네이버측 담당자의 인식과 대응 등을 종합하여 보면, 영장의 유효기간 내에 집행에 착수한 것으로 볼 수 있음 - 인터넷서비스제공자로부터 압수하고자 하는 전자정보를 수사기관이 현실적으로 교부받게 되는 시점까지 인터넷서비스제공자 측에 압수수색영장의 원본을 제시하였다면, 압수수색영장을 사전에 팩스로 송부해야 할 현실적 필요성과 현행 형사소송법은 압수수색영장의 집행 단계에서 원본 제시 이외에 사전에 팩스로 송부하는 것을 금지하는 법률 규정을 두고 있지 않은 점 등을 고려할 때, 영장에 관한 집행 초기 단계에서 압수수색영장을 팩스로 송부하여 절차를 진행하였다는 사정만으로 압수수색 절차가 위법하다고 볼 것은 아님 - 경찰이 집행 착수 당시 영장 원본을 제시하지 않은 절차적 흠은 있으나, 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법의 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우로서 법원은 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있음. [항소기각(일부유죄)]

전력량계 과다 발주로 한국전력공사에 손해를 끼친 직원에게 내린 정직 징계 처분은 정당하다며 원고의 징계무효 확인 청구를 기각한 사례 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 피고는 한국전력공사법에 따라 전력자원의 개발 등을 목적으로 하여 설립된 법인이고, 원고는 1999년 4월 26일 피고에 입사하여 현재 피고 ○○본부 ○○사업처 ○○○○○○○으로 근무하는 사람이다. 나. A의 전력량계 과다발주 원고는 2015년 4월 16일부터 2017년 2월 16일까지 피고 본사 ○○처 ○○○○○ ○○으로 근무하였다. 같은 부 직원 A는 ＠＠ 전력량계의 발주 담당자로서, 2015년 5월부터 2015년 12월까지 ＠＠ 전력량계 총 77만8200대를 발주하였다. 다. 감사실의 특정감사 실시 및 원고에 대한 징계처분 요구 1) 피고 감사실은 2019년 5월 13일부터 2019년 5월 24일까지 자재 조달 및 재고관리 실태에 대한 특정감사를 실시하였다. 위 특정감사 결과, 감사실은 2015년에 ＠＠ 전력량계에 대하여 과다 잉여 재고를 발생시킨 A와 직상급자 원고를 징계할 필요가 있다고 피고에게 보고하였다. 2) 감사실은 2019년 7월 30일 피고에게 원고에 대한 징계처분을 요구하였다. 라. 피고의 원고에 대한 징계 1) 피고는 2019년 11월 25일 다음과 같은 징계사실(이하 '이 사건 징계사실')이 피고 취업규칙 제10조(성실의무), 제11조(금지사항)에 위배되어 제75조(징계)에 따른 징계사유에 해당되고, 징계양정 요구에 관한 지침(이하 '지침') <별표1> 4. 가. 업무상배임에 해당된다는 이유에서, 원고에게 정직 1월의 징계처분(이하 '이 사건 징계처분')을 하였다. [징계사실] 위 직원은 1999년 4월 26일에 입사하여 2015년 4월 16일부터 2017년 2월 16일까지 ○○처 ○○○○부에 근무하던 자로서, □ 전력량계 소요량 예측 및 발주 부적정 ○ 2015년 5월 ~ 12월 중 전력량계 발주업무를 담당하면서 적정 소요량에 대한 검토 없이 임의로 과다한 물량을 발주하도록 함으로써, 다수의 전력량계가 유효기간 만료로 폐기처분 될 결과를 초래하였음. 2) 원고는 2019년 11월 26일 피고에게 피고 인사관리규정 제97조 제1호에 의거하여 이 사건 징계처분의 재심의를 요구하는 항고서를 제출하였다. 피고는 2020년 5월 6일 원고의 항고를 받아들이지 않고, 이 사건 징계처분을 그대로 확정하였다. 3) 원고는 2020년 5월 25일 전북지방노동위원회에 이 사건 징계처분이 부당정직이라는 취지의 구제신청을 하였으나, 전북지방노동위원회는 2020년 7월 21일 원고의 구제신청이 구제신청기간을 경과했다는 이유에서 위 구제신청을 각하하는 판정을 하였다(전북2020부해162). 2. 판단 가. 징계양정의 정당성 여부에 관한 판단 이 사건에서 원고는 이 사건 징계사실과 같은 행위를 하여 피고에게 손해를 끼친 사실에 관하여는 자인하고 있고, 이 사건 징계사실은 피고 취업규칙 제75조 제4호의 '고의 또는 중대한 과실로 인하여 공사에 손해를 끼쳤을 때'에 해당하므로, 원고에 대한 징계사유는 존재한다. 나아가 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어보면, 원고에게는 관리감독책임뿐만 아니라 행위책임도 인정되고, 이 사건 징계사유는 징계양정요구기준 중 '업무상 배임'에 해당하는 것으로 봄이 타당하다. ① 원고는 전력량계 발주를 담당한 ○○처 ○○운영부 직원 A의 직상위자로서, 수요예측량과 재고량 등을 반영한 '소요판단량'에 따라 A가 발주한 물량이 과다 또는 과소발주가 되지 않도록 검토해야 할 지위에 있었다. 그러나 원고는 전력량계 종류별로 발주물량만 표기한 '확정예시량 산출서'를 별다른 검토 없이 결재하였을 뿐, A가 발주물량을 결정하게 된 근거나 세부내역을 확인하지 않았다. ② 피고는 2014년 8월 한국제1전력량계사업협동조합, 한국제2전력량계사업협동조합 및 ○○○○ 주식회사와 연간단가계약을 체결하고, 매월 필요한 전력량계의 수량을 각 공급사의 배분비율에 따라 나누어 발주하면 각 공급사가 이를 피고에게 공급하는 방식으로 전력량계를 납품받아왔다. 이후 피고는 조달청과 전력량계에 관한 공급위탁계약을 체결하고 2015년 10월부터는 조달청을 통해 전력량계를 납품받게 되었다. 원고는 위와 같이 피고의 연간단가계약이 종료되는 2015년 9월경 이 사건 징계사실과 같이 전월 대비 2.4배 내지 5배 정도의 전력량계를 발주하였다. ③ 원고는 한국제2전력량계협동조합 영업직원인 ○○○로부터 연간단가계약이 종료되는 2015년 9월 ＠＠ 전력량계 발주량을 늘려달라고 요구받았다. A는 원고가 '연간단가계약 종료 즈음에 발주물량을 늘리고, 새로 계약이 체결된 후 발주가 원활하게 이루어지면 발주수량을 조정하라'고 지시하였다고 진술하였으며, 위와 같은 원고의 지시에 따라 A는 2015년 9월 ◎◎ 단상(1P2W) 5A 전력량계 6만대를 발주하였다. 그러나 위 전력량계의 수요량에 비추어보면 위와 같은 전력량계의 발주는 과다한 것이었으며, 당시 위 전력량계의 재고량은 7만6584대에 이르렀다. 이와 같이 원고는 A에게 적극적으로 전력량계의 발주물량 증가를 지시하였고, 이로 인해 납품업체는 전력량계 납품으로 인한 재산상 이익을 취득하였을 것으로 보인다. 한편, 위와 같은 발주에 대해 원고는 조달청 조달기간이 기존 조달기간의 3배에 이르는 90일임을 고려하여 기존 발주량의 3배 정도로 주문량을 정한 것이라고 주장하나, 수요예측량과 재고량 등을 반영한 소요판단량에 대한 고려 없이 조달기간만을 고려하여 발주량을 늘렸다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다. ④ 원고의 이 사건 징계사실과 같은 행위로 인하여 2019년 6월 당시 ＠＠ 단상(1P2W) 5A 전력량계의 재고량은 총 17만4713대에 이르게 되었다. 위 전력량계의 검정유효기간, 최근 1년간 부설 수량, 최근 실사용량 등에 비추어보았을 때, 위 전력량계 중 2만1925대만을 사용할 수 있고, 나머지 14만8461대는 검정유효기간 만료로 폐기해야 하며, 이 경우 피고는 약 107억4900원(=위 전력량계 평균단가 7만2400원×14만8461대)의 손해를 입을 것으로 산정된다. 나. 소결론 따라서 원고에게 이 사건 징계사유에 관한 관리감독책임만이 있을 뿐 행위책임이 없고, 이 사건 징계사유가 징계양정요구기준 중 '업무상 배임'에 해당하지 않는다는 점을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다.

어린이집 소속 보육교사의 업무수행 중 학대행위를 원인으로 공공형 어린이집에 선정된 어린이집의 평가인증을 취소한 지자체의 처분은 적법하다고 판단한 사례 1. 처분의 경위 가. 원고는 대구 △△군에 있는 'A어린이집'을 운영하는 원장이다. 나. 이 사건 어린이집은 2016년 7월 1일 공공형 어린이집으로 처음 선정됐고, 2017년 7월 15일 재선정(유효기간 2017년 7월 15일부터 2021년 7월 24일까지)됐다. 다. 그런데 이 사건 어린이집에 근무하던 보육교사 B는 2019년 11월 15일 대구지법 2018노3594 사건에서 '아동학대 신고의무자로서 보호하는 아동에 대해 2회에 걸쳐 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 했다'는 범죄사실(이하 '이 사건 학대행위')로 벌금 200만원에 대한 선고유예를 받았고(이하 '관련 형사판결'), 그 무렵 위 판결이 확정됐다. ○ 2017년 6월 1일 14시 7분경 이 사건 어린이집에서 피해아동 최○○(3세)이 먹던 우유를 바닥에 엎질러 손으로 문지르고 있다는 이유로 손으로 피해아동의 팔을 밀친 후, 훈계하면서 또다시 피해아동의 팔을 1회 치고 다시 팔을 잡아당겼다. ○ 2017년 6월 2일 15시 3분경 이 사건 어린이집에서 피해아동 최○○이 책상에 몸을 기대다가 책상 위에 있던 물건이 떨어졌다는 이유로 오른손으로 피해아동의 왼쪽 팔을 1회 때리고 몸을 밀쳤다. 라. 대구광역시 △△군수는 2020년 1월 13일 B에 대해 '보육교사 업무수행 중 그 자격과 관련해 고의나 중대한 과실로 손해를 입혔다'는 이유로 구 영유아보유법 제47조 1호에 따라 보육교사 자격정지 2개월 처분(이하 '관련 자격정지 처분')을 했다. 마. 보건복지부장관은 2020년 3월 5일 원고에 대해 '이 사건 어린이집의 보육교사 B가 아동에 대한 정서적 학대행위로 관련 형사판결을 받았고, 관련 자격정지 처분을 받았다'는 이유로 구 영유아보육법 부칙(법률 제15892호, 2018. 12. 11.) 제4조, 구 영유아보육법(2018. 12. 11. 법률 제15892호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 5항 3호, 4호, 구 영유아보육법 시행규칙(2019. 6. 12. 보건복지부령 제631호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조의2 1호에 근거해 이 사건 어린이집에 대한 평가인증 취소처분을 했다. 바. 피고는 2020년 4월 28일 원고에 대해 위와 같이 보육시설 평가인증이 취소됐다는 이유로 공공형 어린이집 선정취소처분을 했다(이하 '이 사건 처분'). 2. 이 사건 처분의 적법 여부 1) 철회권의 법적 근거에 관한 판단 가) 행정행위를 한 처분청은 비록 처분 당시에 별다른 하자가 없었고 또 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도, 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 처분으로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있더라도 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한해 상대방이 받는 불이익과 비교·형량하여 결정해야 하고, 그 처분으로 인해 공익상의 필요보다 상대방이 받게되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2017두31064 판결 등 참조). 나) 위와 같은 법리에 비춰 보건대, 공공형 어린이집으로 선정되면 운영비, 보육교직원 인건비, 환경개선비 등의 지원을 받을 수 있으므로, 공공형 어린이집 선정은 수익적 행정행위에 해당하고, 그 선정의 취소는 수익적 행정행위의 철회에 해당한다. 따라서 피고는 별도의 법적 근거가 없더라도 공공형 어린이집 선정 철회가 가능하고, 뒤에서 보듯이 2016년 공공형 어린이집 매뉴얼에 근거해 이뤄진 이 사건 처분은 보육서비스의 질적 수준 제고 및 유지라는 중대한 공익상의 필요에 부합하는 것으로서 원고의 기득권 및 신뢰이익 등 사익을 중대하게 침해했다고 보기 어렵다.(중략) 2) 재량권의 일탈·남용에 관한 판단 가) 비록 원고가 이 사건 어린이집에서 아동학대를 방지하기 위해 상당한 주의와 감독을 했더라도, ①어린이집 보육교사는 설치·운영자의 관리·감독을 받으며 보육서비스를 제공하는 필수 인력이므로 어린이집 설치·운영자는 고용한 보육교사를 통해 그 업무의 영역을 확대할 수 있게 되는 점, ②어린이집 평가인증제도는 보육서비스의 질적 수준을 향상시켜 궁극적으로 영유아가 안전한 보육환경에서 양육될 권리를 보장하기 위해 마련된 것이므로, 보육교사의 어린이집 보육아동에 대한 학대행위는 설치·운영자의 상당한 주의·감독 여부와 무관하게 그 자체로 어린이집 평가인증의 중요한 고려사유에 해당하는 점, ③이 사건 처분은 아동학대 행위자의 책임을 묻는 것이라기보다는 어린이집 자체에 대한 제재로서의 성격을 갖는 점 등을 종합하면, 피고는 보육교사인 B의 이 사건 학대행위를 이유로 이 사건 어린이집에 대해 공공형 어린이집 선정을 취소할 수 있다고 할 것이다. 나) 또한 이 사건 처분으로 원고가 이 사건 어린이집을 운영할 수 없게 되는 것이 아니라 민간어린이집으로 운영하며 그 수준에 맞는 보조금을 지원받을 수 있고, 공공형 어린이집 선정이 취소되더라도 선정의 효과가 소급하여 소멸하는 것이 아니어서 추후 다시 공공형 어린이집으로 선정될 가능성이 전혀 없는 것은 아니다. 다) 이 사건 처분을 통해 공공형 어린이집의 운영 자격 및 관리 수준이 엄격히 유지될 수 있고, 관리기준을 준수한 공공형 어린이집에 대한 이용자의 신뢰가 상승하면 이에 대한 수요가 많아지고 나아가 위 기준을 준수하려는 보육시설들이 많아져 결국 양질의 보육서비스가 확대될 수 있는바, 이러한 공익이 원고가 이 사건 처분으로 잃게 되는 사익보다 중하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

◇ 독립적 은행보증에서 청구보증 통일규칙 제26조에 따른 연장지급선택부 청구가 만기 연장이 합의되지 않아 보증금의 지급을 구하는 적법한 지급청구로 인정되기 위한 요건 ◇ 은행이 보증을 하면서 보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하고 있는 서류가 제시되는 경우에는 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 이행제공의 조건과 상관없이 그에 의하여 어떠한 구속도 받지 않고 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다고 약정하였다면, 이는 주채무에 대한 관계에서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라, 주채무자인 보증의뢰인과 채권자인 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 원인관계에 기한 사유로는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)이다. 이러한 독립적 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에서 채무불이행책임을 부담하게 되는지를 불문하고 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있으며, 이 점에서 독립적 은행보증에는 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와 단절되는 추상성과 무인성이 있다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결 참조). 그에 따라 독립적 은행보증에서 보증인은 특별한 사정이 없는 한 수익자가 제출하는 지급청구서 및 첨부서류가 보증서 등에서 규정하고 있는 보증조건에 문면상 일치하는지 여부만을 심사하여 보증금의 지급 여부를 결정하게 된다. 연장지급선택부(extend or pay) 청구는 독립적 은행보증에서 만기 전에 수익자가 보증인에 대하여 ‘해당 보증서의 보증기간을 연장하거나 그렇지 않을 경우 만기 시에 그 청구를 적법한 청구로 보고 해당 보증금을 지급하라’는 취지로 한 조건부 의사표시에 해당한다(청구보증 통일규칙 제26조 참조). 연장지급선택부 청구가 만기 연장이 합의되지 않아 보증금의 지급을 구하는 적법한 지급청구로 인정되기 위해서는 그 청구가 보증의 유효기간 내에 이루어져야 하고 보증서와 청구보증 통일규칙에서 정한 지급청구의 요건을 충족하여야 한다. 그리고 청구보증 통일규칙 제20조 c항은 ‘보증서의 조건에서 명시적으로 배제하지 않는 한 서면에 의한 보강진술을 내용으로 하는 제20조가 적용된다’고 규정하고 있다. 이에 의하면 청구보증 통일규칙이 적용되는 독립적 은행보증에서 보증금 지급청구의 요건으로 ‘단순 청구(simple demand)’라는 문구가 기재되어 있더라도 명시적으로 청구보증 통일규칙 제20조의 적용을 배제하거나 제한하지 않는 한 청구보증 통일규칙 제20조에 정한 지급청구의 요건 또한 충족되어야 한다. ☞ 이른바 독립적 은행보증에서 청구보증 통일규칙 제26조에 따라 보증 기간의 연장을 구하면서 만기가 연장되지 않을 경우 보증금의 지급을 구하는 연장지급선택부 청구를 하는 경우, 그 청구가 만기 연장이 합의되지 않아 보증금의 지급을 구하는 적법한 지급청구로 인정되기 위한 요건을 갖추었는지가 문제된 사안임. ☞ 대법원은 연장지급선택부 청구가 지급청구로 적법하기 위해서는 그 청구가 보증의 유효기간 내에 이루어져야 하고 보증서와 청구보증 통일규칙에서 정한 지급청구의 요건을 충족하여야 한다고 보았음. 구체적으로 보증금 지급청구의 요건으로 ‘단순 청구(simple demand)’라는 문구가 기재되어 있더라도 명시적으로 청구보증 통일규칙 제20조의 적용을 배제하거나 제한하지 않는 한 청구보증 통일규칙 제20조에 정한 지급청구의 요건 또한 충족되어야 한다고 보았고, 위 통일규칙 제20조 b항에 따라 ‘구상보증의 수익자가 원보증의 수익자로부터 청구보증 통일규칙 제20조 a항의 요건을 충족하는 지급청구를 받았다‘는 내용의 서면진술이 첨부되어야 하는데, 이 사건 연장지급선택부 청구에는 이러한 서면진술을 포함하고 있지 않아 지급청구로서 부적법하다고 보아 상고를 기각하였음.

약사법 제31조 제4항의 의약외품 제조의 의미와 판단방법 약사법상 의약외품의 제조를신고사항으로 하고, 품목별로 허가를 받게 하는 등 제조 판매에관한 엄격한 법적규제를 하는 이유는 의약외품의 직 간접적인 약리작용으로 사람 또는 동물 등의건강에 대한 적극적인 위험을 발생시킬 우려가 있다는 점과 의약외품의 명칭, 제조업자, 제조연월일, 성분 등을 의약외품의 포장 등에 표시하도록 하여 의약외품의품질, 유효성 및 안전성을 확보함으로써 국민의 보건위생상의 위해를 미연에 방지하기 위함이다. 위와 같은 입법취지에 비추어볼 때, 약사법 제31조 제4항의‘의약외품의 제조’라 함은 의약품 이외의 물품으로서 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 식품의약품안전처장이지정한 물품을 산출하는 행위라할 것이다. 의약외품의 포장을 제거하고재포장한 경우가 의약외품의 제조행위에 해당하는지 여부는 제품의 성분과 외관, 제조시설 및제조방법, 제품 포장의 표시 내용, 판매할 때의 설명 및 선전내용, 사회 일반인의 인식가능성 등을 고려하되, 재포장 과정에서 원래 제품의 변질가능성이나 제품명, 제조연월일 등 재포장 표시에의하여 원래 제품과의 동일성이상실되어 별개의 제품으로 오인할 가능성 등도 함께 참작하여제조행위에 해당하는지 여부를판단하여야 한다. ☞ 피고인들이 다른 제조업자로부터 공급받은 멸균장갑 등의의약외품의 포장을 개봉하여 새로 포장한 후 피고인 회사에서새로 제작한 것처럼 명칭, 유효기간 등을 임의로 기재하여 제조판매한 약사법위반의 점에 대하여, 원심은 장갑 등의 개봉과 포장 과정에서 화학적 변화를 일으킬 수 있는 의약품 등이 첨가되지 않았고 그 제품의 성상이나용법 등이 변경되지 않아 의약외품의 제조행위로 볼 수 없다는이유로 무죄를 선고하였음. 그러나 의약외품 제조에 관한 약사법의 입법취지 등을 고려할 때, 일반인의 입장에서 위와 같은 재포장행위로 인하여 피고인 회사를제조업체로 오인하거나 원래의제품과의 동일성을 상실하여 별개의 제품으로 여길 가능성이 커피고인들의 재포장행위를 의약외품 제조행위로 볼 여지가 있다고 판단하여 원심판결을 파기한사례

1. 영유아보육법 제30조 제7항은 어린이집 평가인증의 실시 및 유효기간 등에 필요한 사항에 관해서만 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있는 점, 구 영유아보육법 시행규칙 제31조도 ‘운영체계, 평가지표, 수수료 등 어린이집의 평가인증에 필요한 사항’(제1항), ‘평가인증의 절차 및 서식 등에 관한 구체적인 사항’(제4항)만을 보건복지부장관이 정하도록 위임하고 있는 점 등을 종합하면, 보건복지부장관이 작성한「보육사업안내」에 평가인증취소의 절차에 관한 사항을 일부 정하고 있다 하더라도 이러한 사정만으로 행정절차법 제3조 제1항이 정한 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하여 평가인증취소에 행정절차법 적용이 배제된다고 보기 어렵다. 2. 이 사건 평가인증취소처분은 이로 인하여 원고에 대한 인건비 등 보조금 지급이 중단되는 등 원고의 권익을 제한하는 처분에 해당하며, 보조금 반환명령과는 전혀 별개의 절차로서 보조금 반환명령이 있으면 피고 보건복지부장관이 평가인증을 취소할 수 있지만 반드시 취소하여야 하는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 보조금 반환명령 당시 사전통지 및 의견제출의 기회가 부여되었다 하더라도 그 사정만으로 이 사건 평가인증취소처분이 구 행정절차법 제21조 제4항 제3호에서 정하고 있는 사전통지 등을 하지 아니하여도 되는 예외사유에 해당한다고도 볼 수 없으므로, 구 행정절차법 제21조 제1항에 따른 사전통지를 거치지 않은 이 사건 평가인증취소처분은 위법하다.

"하나카드(옛 외환카드)가 사전 설명 없이 카드 사용 금액에 따라 적립해주는 항공사 마일리지를 축소한 것은 부당하다. 하나카드는 유씨에게 발급한 카드의 유효기간 만료일까지 처음 약정대로 항공사 마일리지를 지급하라.유씨가 인터넷을 통해 가입했더라도 카드사는 약관의 중요 변경 사항을 사전에 전화 등으로 설명했어야 한다."

보증신용장의 개설의뢰인과 개설은행 사이의 법률관계는 당사자 사이의 개설계약의 내용 및 그 계약의 내용으로 편입되는 신용장통일규칙에 의하여 규율될 것이지만, 그 외에 고도의 신뢰관계를 바탕으로 하는 개설은행과 개설의뢰인 사이의 법률관계의 특성상 사법상의 대원칙인 신의성실의 원칙이 더욱 폭 넓게 적용된다고 할 것이고, 따라서 개설의뢰인이 상대방인 개설은행으로 하여금 보증신용장의 유효기간 만기 이후에 수익자가 보증신용장 대금을 청구하여 개설은행이 이를 지급하여도 사후에 이에 대한 이의를 제기하지 않겠다는 취지로 믿게 할 만한 언동을 하였거나 개설의뢰인이 신의성실의 원칙상 요구되는 개설은행에 대한 보호의무를 현저히 위반한 것으로 평가되는 경우 등에는 구체적인 사정에 따라 개설의뢰인이 개설은행의 하자 있는 신용장대금 지급행위를 사전에 묵시적으로 양해하였다고 보거나 혹은 사후에 그 권리행사가 제한된다고 볼 수 있는 경우도 있을 것이다(보증신용장 개설의뢰인이 신용장 유효기간 경과 후의 대금청구에 대하여 이를 지급하여도 이의를 제기하지 않겠다는 취지로 묵시적 양해를 하였다고 본 사례).

- 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김영일, 재판관 김효종 어업면허는 국·공유의 하천, 호소 등에서 장기간 어업을 독점적, 배타적으로 경영할 수 있는 권리를 부여하는 것으로서 내재된 공적제약이 강하다. 그리고 양식어업의 유효기간은 한편으로는 안정적 경영의 측면을 고려하고 다른 한편 공공용수면의 장기간의 독점을 제한할 필요성 등을 종합적으로 고려하여 정해진 것으로서, 그 기간이 종료되면 권리는 소멸되고, 어업면허 부여 당시부터 그 권리에 내재되어 있는 제약이 구체화, 현실화됨에 따라서 면허기간 만료후 유효기간연장이 되지 않는다고 하더라도 그로 인하여 재산권에 침해가 있다고는 할 수 없다. 어업면허에 내재된 공익적 제약의 비중과 공익적 제약의 시대에 따른 가변성을 고려할 때 장기간의 면허기간 만료시 연장을 해주지 않을 근거가 되는 공익상 필요의 구체적 사유가 최초에 예측가능하였던 사유와 같은 것으로 한정되어야만 할 정도로 그 신뢰가 보호되기도 어렵다. 어업면허 유효기간의 연장을 해주지 않는 경우 재산권침해가 일어나는 것은 아니며 이 사건 보상규정에서 일정한 사유에 의한 연장불허의 경우에도 보상을 하도록 정한 것은 입법자의 정책적 고려가 반영된 결과이다. 이와 같은 경우 보상을 할 것인지 여부나 보상내용을 정함에 있어서 입법자는 넓은 범위의 재량을 가지므로 평등위반의 심사에 있어서 완화된 심사척도가 적용된다. 이 사건 보상규정에서 열거하고 있는 사유들은 모두 특정 지점 또는 지역에 대한 구체적·개별적인 공익목적 수행을 위하여 연장을 불허하는 경우이고, 이와 비교할 때 수면관리자의 부동의 때문에, 또는 다른 법령에 의해 어업을 할 수 없기 때문에 연장이 불허되는 경우는 보상사유와 대상이 보다 ‘일반적’이라는 점에서 차이가 있다. 또 가두리양식장이 수질보전에 장애가 되므로 어업권자에게 책임을 돌릴 수 있는 측면이 있다는 점에서 보상되지 아니하는 사유인 ‘법령을 위반한 경우’와 일맥상통하는 면도 있다. 결국, 청구인들과 같은 경우 이 사건 보상규정에서 보상의 대상으로 정한 다른 연장불허사유와 달리, 보상하지 않는 것이 현저하게 불합리한 차별이라고 할 수 없으므로 평등권 침해는 없다. - 재판관 이영모, 재판관 한대현, 재판관 권성의 위헌의견 이 사건 보상규정이 들고 있는 보상사유의 하나인 수산업법 제34조 제1항 제5호는 ‘토지수용법 제3조의 공익사업상 필요한 때’라고 규정하고 있는데 토지수용법 제3조가 열거하고 있는 공익사업의 종류는 매우 광범위하다. 이처럼 수많은 공익사업을 이유로 어업권의 면허연장을 불허할 때에는 보상을 하면서 이른바 정부의 ‘맑은 물 공급 정책’때문에 면허연장이 안될 때에는 보상을 안해주는 것은, 이 또한 공익사업임을 인정하는 이상, 현저히 불합리하게 이 사건 어업권자들을 차별하는 것이다. 사유의 일반성과 개별성의 차이를 주장하는 것은, 보상사유에 포함되는 공익사업 가운데에도 일반적이라고 보이는 것이 포함되어 있는 점에서 합당하지 않고, 한편 공익사업이 관계되는 수면의 광협도 본질적 차이가 될 수 없다. ‘맑은 물 공급’의 국가적, 국민적 중요성에 비추어 사익의 희생을 감수하여야 한다는 의미라면, 이것은 현대의 문명사회가 개인과 전체의 균형이라는 문제에 관하여 확고히 유지하고 있는 기본원칙에 어긋나는 것이다. 이 사건에서의 보상문제와 같은 것까지를 포함하는 의미에서의 수익적 급부행정을 소위 입법형성의 자유라는 것의 범주에 포섭시켜 현저히 불합리하게 그 허용범위를 재단하는 것은 마땅히 시정되어야 한다. - 재판관 김경일, 재판관 송인준의 위헌의견 이 사건 보상규정은 그 보상의 원인사유를 한정하고 있다. 그런데 내수면에서의 어업면허는 면허권설정당시 및 연장허가시 수면관리자의 동의를 필요로 하는데, 비록 실질적으로는 이 사건 보상규정에 소정의 사유에 해당됨에도 만약 행정관청이 수면관리자의 부동의를 면허연장 불허처분의 사유로 내세운다면 보상이 될 수 없으므로 이 사건 보상규정은 이 사건 가두리양식업과 같은 내수면어업에 관한 한 실제적용될 여지가 규정취지와는 달리 대폭 줄어 들 수 있다. 청구인들의 경우 주로 수면관리자의 부동의가 면허연장불허처분의 사유로 되었지만, 실질적으로는 ‘맑은 물 공급대책’ 때문에 불허되었는데, 이는 ‘수산자원의 증식·보호’등 보상되는 법정의 사유들과 나누어 생각할 수 없는 사유이다. 원래 내수면어업면허는 원칙적으로 유효기간 연장허가가 되었고, 공익상 필요에 의한 경우 연장허가를 받지 못하기는 하나 기간의 만료시점에 와서 비로소 그 필요가 생긴 것이 아니라면 국가로부터 보상을 받을 수 있었는데, 구 내수면법이 1990. 개정되면서 연장허가범위가 축소되자 위와 같은 면허권자들의 신뢰를 보호하기 위해 면허연장불허의 경우에도 보상을 허용키로 하는 규정을 신설하였던 것이다. 그리고 당초 가두리 양식어업은 막대한 자금이 투자되는 실험적 사업으로서 영세 농어민들이 참여를 꺼려하였으나 정부가 적극 권장하였다는 점을 감안할 때 이 사건 보상규정을 단순히 국민에게 혜택을 부여하는 법률로만 볼 수 없다. 그렇다면 보상의 잣대는 피해를 보는 이들이 기준이 되어야 하며, 보상을 위한 재원조달의 용이여부는 잣대로 적용될 수 없다. 이 사건 보상규정은 헌법상의 재산권보장규정에 위반되고, 평등의 원칙에도 위반된다.