남성 성기 모형의 보형물을 자신의 성기 부위에 부착하고 팬티스타킹, 망사 티팬티 및 가죽 핫팬츠를 입은 복장으로 커피숍을 돌아다니다가 공연음란죄로 기소된 사건에서 유죄를 선고한 1심을 파기하고 무죄를 선고한 사안 가. 형법 제245조의 음란한 행위라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514 판결 참조). 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리의식 및 문화적 사조와 직결되고, 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서, 국가 형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니다. 이러한 점을 고려할 때, 특정 행위를 형사처벌의 대상이 될 음란한 행위라고 하기 위하여는 그 행위가 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하다. 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써, 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 볼 정도로 평가될 수 있어야 한다. 나아가 이를 판단할 때에는 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(정보통신망을 통한 음란한 화상 또는 영상 등의 유통에 관한 대법원 2017. 10. 26. 선고 2012도13352 판결 및 형법 제243조의 음란한 물건에 관한 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도9228 판결 등 참조). 나. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 볼 때, 피고인의 각 행위는 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도에 불과할 뿐, 이를 넘어 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써, 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 평가하기는 어렵다. ① 피고인이 사용한 남성 성기 모형의 보형물은 남성 성기를 본떠 색상 및 크기가 실제에 가깝게 만들어졌으나, 부분별 크기와 그 비율 및 채색 등에 비추어 그 전체적인 모습은 실제 남성 성기라기보다는 조잡한 모형에 가까워 보이고, 더군다나 이를 검은색 스타킹으로 감쌌기 때문에 보형물 자체가 외부에 노출되지 않은 상태였으므로 그것이 남성 성기를 본떠 만든 보형물이라는 것을 알기란 거의 불가능했던 것으로 보이므로, 검은색 스타킹으로 감싼 보형물은 형법 제243조의 음란한 물건에 해당하지 않는 것으로 판단된다(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3346 판결, 2014. 7. 24. 선고 2013도9228 판결 등 참조). 또한, 피고인은 검은색 스타킹으로 감싼 위 보형물을 자신의 성기 앞에 놓았으나, 몸과 수평이 되도록 놓았고 그 위로 팬티스타킹, 망사 티팬티 및 가죽 핫팬츠를 입었다. ② 피고인은 위와 같이 보형물 및 복장을 착용하고 각 커피숍에 3~10분 동안 머물렀으나, 음료를 주문하고 화장실을 이용하는 등 통상적인 범위 내에서 커피숍을 이용하였고, 그 과정에서 주변 사람들에게 ‘친구와 내기를 해서 이러한 복장을 하고 커피숍에 들어왔다. 미안하다’고 말하기는 했으나 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 묘사한 적은 없으며, 커피숍 영업을 방해한 적도 없다. ③ 제1행위를 목격한 권○○(점원) 및 제5행위를 목격한 서○○(점원)은 ‘당시 자세히 보지 않아 피고인이 보형물을 착용했는지 여부는 몰랐고, 커피숍 영업을 방해당하거나 피해를 입은 사실은 없다’고 진술하였고(수사기록 129 내지 131, 145, 146, 222쪽), 제6행위를 목격한 박○○(부점장)은 ‘당시 피고인의 팬티 안에 검은색 플라스틱 재질의 사각형 모양 물건이 있었는데 무엇인지는 잘 모르겠다. 커피숍 영업을 방해당하거나 피해를 입은 사실은 없다’고 진술하였다(수사기록 125 내지 127, 222쪽). ④ 비록 제2행위를 목격한 이○○(손님)은 ‘피고인이 검은색 성인기구가 달린 하의를 입고 저의 주변을 총 4회 지나다녔기 때문에 수치심과 혐오감을 느꼈다’고 진술하였으나(수사기록 7쪽), 이는 피고인의 성기 부분의 옷이 튀어 나와 있었고 안에 검은색으로 감싼 물체가 있었다는 취지의 진술로 보이는 점, 음란성 여부는 객관적이고 규범적으로 판단하여야 하는 점, 앞서 본 사정에 비추어 볼 때, 위 판단에 방해가 되지 않는다.

◇1. 음란의 개념, 2. 음란물에 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 표현 등이 결합된 결합 표현물의 경우 음란 표현의 해악이 이와 결합된 위와 같은 표현들에 의해 해소될 수 있는 특별한 사정이 있다면 음란물의 게시가 정당행위로 될 수 있는지(적극), 3. 이 사건 사진들이 음란물에 해당하는지(적극), 4. 이 사건 결합 표현물을 통한 음란물 게시가 정당행위의 요건을 갖추고 있는지(적극)◇ 1. ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말한다. 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리의식 및 문화적 사조와 직결되고, 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서, 국가 형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니다. 이러한 점을 고려할 때, 특정 표현물을 형사처벌의 대상이 될 음란 표현물이라고 하기 위하여는 그 표현물이 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하다. 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써, 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 볼 정도로 평가될 수 있어야 한다. 나아가 이를 판단할 때에는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다. 2. 음란물이 그 자체로는 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하더라도, 앞서 본 음란성에 관한 논의의 특수한 성격 때문에, 그에 관한 논의의 형성·발전을 위해 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 표현 등과 결합되는 경우가 있다. 이러한 경우 음란 표현의 해악이 이와 결합된 위와 같은 표현 등을 통해 상당한 방법으로 해소되거나 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의해 해소될 수 있는 정도라는 등의 특별한 사정이 있다면, 이러한 결합 표현물에 의한 표현행위는 공중도덕이나 사회윤리를 훼손하는 것이 아니어서, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서, 형법 제20조에 정하여진 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'에 해당된다. 3. 이 사건 사진들은 오로지 남성의 발기된 성기와 음모만을 뚜렷하게 강조하여 여러 맥락 속에서 직접적으로 보여줌으로써 성적인 각성과 흥분이 존재한다는 암시나 공개장소에서 발기된 성기의 노출이라는 성적 일탈의 의미를 나타내고 있다. 나아가 여성의 시각을 배제한 남성중심적인 성관념의 발로에 따른 편향된 관점을 전달하고 있다. 따라서 단순히 성적인 흥미를 불러일으켜 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 맞춰져 있을 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 적나라하게 표현함으로써 인간의 존엄과 가치를 왜곡하는 음란물에 해당한다. 4. 결합 표현물인 이 사건 게시물을 통한 이 사건 사진들의 게시는 목적의 정당성, 그 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익 간의 법익균형성이 인정되므로, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다. ☞법학전문대학원 교수가 남성 성기 사진에 학술적, 사상적 주장을 덧붙인 결합 표현물을 자신의 블로그에 게시한 행위에 대해, 남성 성기 사진은 음란물에 해당하지만 결합 표현물을 통한 게시에 있어 목적의 정당성, 그 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익 간의 법익균형성이 인정되어 정당행위에 해당한다는 이유로 검사의 상고를 기각함으로써, 표현의 자유와 관련된 정당행위의 새로운 판단기준을 제시한 사안

【결정요지】 1. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 아동청소년성보호법의 입법 목적, 가상의 아동·청소년이용음란물 규제 배경, 법정형의 수준 등을 고려할 때, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람”은 일반인의 입장에서 외모, 신원, 제작 동기와 경위 등을 종합하여 볼 때, 실제 아동·청소년으로 오인하기에 충분할 정도의 사람이 등장하는 경우를 의미함을 알 수 있고, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분도 전체적으로 표현물을 등장시켜 각종 성적 행위를 표현한 매체물의 제작 동기와 경위, 표현된 성적 행위의 수준, 전체적인 배경이나 줄거리, 음란성 등을 종합하여 판단할 때 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 행위를 담고 있어 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발할 우려가 있는 수준의 것에 한정된다고 볼 수 있으며, 기타 법관의 양식이나 조리에 따른 보충적인 해석에 의하여 판단 기준이 구체화되어 해결될 수 있으므로, 위 부분이 불명확하다고 할 수 없다. “그 밖의 성적 행위” 부분도 심판대상조항의 입법 취지 및 법정형의 수준 등을 고려할 때, 아동청소년성보호법 제2조 제4호에서 예시하고 있는 “성교 행위, 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위 행위”와 같은 수준으로 일반인으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키기에 충분한 행위, 즉 음란한 행위를 의미함을 알 수 있고, 무엇이 아동·청소년을 대상으로 한 음란한 행위인지 법에서 일률적으로 정해놓는 것은 곤란하므로, “그 밖의 성적 행위”라는 포괄적 규정형식을 택한 데에는 불가피한 측면이 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 2. 과잉금지원칙 위반 여부 심판대상조항이 표현의 자유를 과도하게 제한하고 책임과 형벌 사이의 비례성을 상실하여 과잉금지원칙에 위반되는지 문제되는바, 가상의 아동·청소년이용음란물이라 하더라도 아동·청소년을 성적 대상으로 하는 표현물의 지속적 유포 및 접촉은 아동·청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 할 수 있고, 실제로 아동·청소년대상 성범죄자를 상대로 한 조사 결과 등을 종합하면, 아동·청소년을 잠재적 성범죄로부터 보호하고 이에 대해 사회적 경고를 하기 위해서는 가상의 아동·청소년이용음란물의 배포 등에 대해서 중한 형벌로 다스릴 필요가 있다. 또한 가상의 아동·청소년이용음란물은 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 마찬가지로 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 정도의 것으로서, 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄로부터 아동·청소년보호를 위한 최소한의 불가피한 경우로 한정되며, 죄질과 비난가능성 면에서 일반적인 음란물과 차이가 있으므로, 심판대상조항이 형법상 음화반포죄나 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)에서 정한 법정형보다 더 중한 법정형을 정하고 있다고 하더라도 책임과 형벌 사이에 비례성을 상실하고 있다고 볼 수 없으며, 아동·청소년의 성보호라는 공익의 중대함을 고려할 때 법익의 균형성 또한 충족한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다. 3. 평등원칙 위반 여부 심판대상조항은 가상의 아동·청소년이용음란물과 실제의 아동·청소년이 등장하는 아동·청소년이용음란물의 배포행위를 동일한 법정형으로, 나아가 가상의 아동·청소년이용음란물도 성적 행위의 표현 수위에 따라 법정형을 세분화하지 않고 동일하게 규율하고 있으나, 모두 아동·청소년에 대한 비정상적 성적 충동을 일으켜 아동·청소년을 상대로 한 성범죄로 이어지게 할 수 있다는 점에서 죄질 및 비난가능성의 정도에 거의 차이가 없고, 법정형의 상한만이 정해져 있어 법관이 법정형의 범위 내에서 얼마든지 구체적 타당성을 고려한 양형의 선택이 가능하므로 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다. [재판관 4인의 반대의견의 요지] 1. 죄형법정주의의 명확성원칙 심판대상조항 중 “아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람” 부분의 의미가 명확하다는 점에는 다수의견에 동의하나, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분은 실제 아동·청소년이 등장하는 것으로 오인하기에 충분할 정도로 묘사된 표현물만을 의미하는 것인지, 아니면 아동·청소년을 성적 대상으로 연상시키는 표현물이면 단순히 그림, 만화로 표현된 아동·청소년의 이미지도 모두 이에 해당할 수 있는 것인지 판단하기 어려우므로 처벌되는 행위가 무엇인지 미리 예측할 수 있다고 할 수 없고, 그 판단을 법 집행기관이나 법관의 보충적 해석에 전적으로 맡기고 있으므로 자의적 법 해석 내지 집행을 초래할 우려마저 있다. “그 밖의 성적 행위” 부분도, 2005. 12. 29. 법 개정으로(법률 제7801호) 성적 행위의 범위를 포괄적으로 규정하면서 음란한 내용을 표현한 것에 국한하지 않는 것으로 개정한 취지를 고려할 때 다수의견과 같이 반드시 음란한 행위를 의미한다고 단정하기 어렵고, 아동청소년성보호법 제2조 제4호에서 이미 “신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 정도에 이르는 행위”라는 개방적이고 포괄적 규정을 두고 있으므로, 통상의 판단능력을 가진 사람의 입장에서 볼 때 그 외에 처벌대상이 되는 “그 밖의 성적 행위”가 무엇을 의미하는지 예측하기 어려우므로, 이 부분도 불명확하다. 설령 “그 밖의 성적 행위” 부분의 의미가 불명확하다고 보기 어렵다 하더라도, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분의 불명확성으로 인하여 수범자인 일반 국민은 물론 법 집행자조차도 심판대상조항의 적용대상인 가상의 아동·청소년이용음란물의 범위 및 그 한계를 명확히 판단하기 어려우므로 결국 심판대상조항은 명확성원칙에 위반된다. 2. 과잉금지원칙 위반 여부 불명확한 규범에 의하여 형사처벌을 가하게 되면 헌법상 보호받아야 할 행위까지 금지대상에 망라하게 되어 필요 이상의 처벌을 가하게 될 수 있어 과잉금지원칙과도 조화될 수 없다. 가상의 아동·청소년이용음란물에의 접촉과 아동·청소년을 상대로 하는 성범죄 발생 사이에 인과관계가 명확히 입증된 바 없음에도 이를 이유로 가상의 아동·청소년이용음란물의 경우를 성적 착취를 당하는 일차적 피해 법익이 존재하는 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 동일하게 중한 법정형으로 규율하는 것은 유해성에 대한 막연한 의심이나 유해의 가능성만으로 표현물의 내용을 광범위하게 규제하는 것으로 허용되지 않는다. 설령 이를 규제할 필요가 있다 하더라도, 가상의 아동·청소년이용음란물의 경우 실제 아동·청소년이 그 제작 과정에서 성적 대상으로 이용되지 않음에도 잠재적 성범죄의 촉매가 될 수 있다는 이유만으로 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 동일하게 위와 같이 중한 형으로 규율하는 것은 형벌의 비례성 측면에서도 적합하지 않다. 그런데 심판대상조항에서 “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 및 “그 밖의 성적 행위”의 의미가 앞서 본 바와 같이 불명확하여 처벌범위가 지나치게 광범위해질 수 있고, 그 광범성으로 인해 보호 받아야 할 표현행위까지 처벌하거나 그 표현을 위축시킬 우려가 있으므로, 심판대상조항은 표현의 자유에 대한 과도한 제한과 과잉형벌을 초래할 여지가 있다. 나아가 심판대상조항에서 정한 법정형의 수준이나 처벌대상행위의 광범성으로 인한 표현의 자유의 제한 정도 및 형벌의 비례성 상실의 정도는 매우 중대하다는 점에서 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못하므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반된다.

1. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 아동청소년성보호법의 입법 목적, 가상의 아동·청소년이용음란물 규제 배경, 법정형의 수준 등을 고려할 때, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람”은 일반인의 입장에서 외모, 신원, 제작 동기와 경위 등을 종합하여 볼 때, 실제 아동·청소년으로 오인하기에 충분할 정도의 사람이 등장하는 경우를 의미함을 알 수 있고, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분도 전체적으로 표현물을 등장시켜 각종 성적 행위를 표현한 매체물의 제작 동기와 경위, 표현된 성적 행위의 수준, 전체적인 배경이나 줄거리, 음란성 등을 종합하여 판단할 때 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 행위를 담고 있어 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발할 우려가 있는 수준의 것에 한정된다고 볼 수 있으며, 기타 법관의 양식이나 조리에 따른 보충적인 해석에 의하여 판단 기준이 구체화되어 해결될 수 있으므로, 위 부분이 불명확하다고 할 수 없다. “그 밖의 성적 행위” 부분도 심판대상조항의 입법 취지 및 법정형의 수준 등을 고려할 때, 아동청소년성보호법 제2조 제4호에서 예시하고 있는 “성교 행위, 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위 행위”와 같은 수준으로 일반인으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키기에 충분한 행위, 즉 음란한 행위를 의미함을 알 수 있고, 무엇이 아동·청소년을 대상으로 한 음란한 행위인지 법에서 일률적으로 정해놓는 것은 곤란하므로, “그 밖의 성적 행위”라는 포괄적 규정형식을 택한 데에는 불가피한 측면이 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 2. 과잉금지원칙 위반 여부 심판대상조항이 표현의 자유를 과도하게 제한하고 책임과 형벌 사이의 비례성을 상실하여 과잉금지원칙에 위반되는지 문제되는바, 가상의 아동·청소년이용음란물이라 하더라도 아동·청소년을 성적 대상으로 하는 표현물의 지속적 유포 및 접촉은 아동·청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 할 수 있고, 실제로 아동·청소년대상 성범죄자를 상대로 한 조사 결과 등을 종합하면, 아동·청소년을 잠재적 성범죄로부터 보호하고 이에 대해 사회적 경고를 하기 위해서는 가상의 아동·청소년이용음란물의 배포 등에 대해서 중한 형벌로 다스릴 필요가 있다. 또한 가상의 아동·청소년이용음란물은 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 마찬가지로 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 정도의 것으로서, 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄로부터 아동·청소년보호를 위한 최소한의 불가피한 경우로 한정되며, 죄질과 비난가능성 면에서 일반적인 음란물과 차이가 있으므로, 심판대상조항이 형법상 음화반포죄나 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)에서 정한 법정형보다 더 중한 법정형을 정하고 있다고 하더라도 책임과 형벌 사이에 비례성을 상실하고 있다고 볼 수 없으며, 아동·청소년의 성보호라는 공익의 중대함을 고려할 때 법익의 균형성 또한 충족한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다. 3. 평등원칙 위반 여부 심판대상조항은 가상의 아동·청소년이용음란물과 실제의 아동·청소년이 등장하는 아동·청소년이용음란물의 배포행위를 동일한 법정형으로, 나아가 가상의 아동·청소년이용음란물도 성적 행위의 표현 수위에 따라 법정형을 세분화하지 않고 동일하게 규율하고 있으나, 모두 아동·청소년에 대한 비정상적 성적 충동을 일으켜 아동·청소년을 상대로 한 성범죄로 이어지게 할 수 있다는 점에서 죄질 및 비난가능성의 정도에 거의 차이가 없고, 법정형의 상한만이 정해져 있어 법관이 법정형의 범위 내에서 얼마든지 구체적 타당성을 고려한 양형의 선택이 가능하므로 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다. [재판관 4인의 반대의견의 요지] 1. 죄형법정주의의 명확성원칙 심판대상조항 중 “아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람” 부분의 의미가 명확하다는 점에는 다수의견에 동의하나, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분은 실제 아동·청소년이 등장하는 것으로 오인하기에 충분할 정도로 묘사된 표현물만을 의미하는 것인지, 아니면 아동·청소년을 성적 대상으로 연상시키는 표현물이면 단순히 그림, 만화로 표현된 아동·청소년의 이미지도 모두 이에 해당할 수 있는 것인지 판단하기 어려우므로 처벌되는 행위가 무엇인지 미리 예측할 수 있다고 할 수 없고, 그 판단을 법 집행기관이나 법관의 보충적 해석에 전적으로 맡기고 있으므로 자의적 법 해석 내지 집행을 초래할 우려마저 있다. “그 밖의 성적 행위” 부분도, 2005. 12. 29. 법 개정으로(법률 제7801호) 성적 행위의 범위를 포괄적으로 규정하면서 음란한 내용을 표현한 것에 국한하지 않는 것으로 개정한 취지를 고려할 때 다수의견과 같이 반드시 음란한 행위를 의미한다고 단정하기 어렵고, 아동청소년성보호법 제2조 제4호에서 이미 “신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 정도에 이르는 행위”라는 개방적이고 포괄적 규정을 두고 있으므로, 통상의 판단능력을 가진 사람의 입장에서 볼 때 그 외에 처벌대상이 되는 “그 밖의 성적 행위”가 무엇을 의미하는지 예측하기 어려우므로, 이 부분도 불명확하다. 설령 “그 밖의 성적 행위” 부분의 의미가 불명확하다고 보기 어렵다 하더라도, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분의 불명확성으로 인하여 수범자인 일반 국민은 물론 법 집행자조차도 심판대상조항의 적용대상인 가상의 아동·청소년이용음란물의 범위 및 그 한계를 명확히 판단하기 어려우므로 결국 심판대상조항은 명확성원칙에 위반된다. 2. 과잉금지원칙 위반 여부 불명확한 규범에 의하여 형사처벌을 가하게 되면 헌법상 보호받아야 할 행위까지 금지대상에 망라하게 되어 필요 이상의 처벌을 가하게 될 수 있어 과잉금지원칙과도 조화될 수 없다. 가상의 아동·청소년이용음란물에의 접촉과 아동·청소년을 상대로 하는 성범죄 발생 사이에 인과관계가 명확히 입증된 바 없음에도 이를 이유로 가상의 아동·청소년이용음란물의 경우를 성적 착취를 당하는 일차적 피해 법익이 존재하는 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 동일하게 중한 법정형으로 규율하는 것은 유해성에 대한 막연한 의심이나 유해의 가능성만으로 표현물의 내용을 광범위하게 규제하는 것으로 허용되지 않는다. 설령 이를 규제할 필요가 있다 하더라도, 가상의 아동·청소년이용음란물의 경우 실제 아동·청소년이 그 제작 과정에서 성적 대상으로 이용되지 않음에도 잠재적 성범죄의 촉매가 될 수 있다는 이유만으로 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 동일하게 위와 같이 중한 형으로 규율하는 것은 형벌의 비례성 측면에서도 적합하지 않다. 그런데 심판대상조항에서 “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 및 “그 밖의 성적 행위”의 의미가 앞서 본 바와 같이 불명확하여 처벌범위가 지나치게 광범위해질 수 있고, 그 광범성으로 인해 보호 받아야 할 표현행위까지 처벌하거나 그 표현을 위축시킬 우려가 있으므로, 심판대상조항은 표현의 자유에 대한 과도한 제한과 과잉형벌을 초래할 여지가 있다. 나아가 심판대상조항에서 정한 법정형의 수준이나 처벌대상행위의 광범성으로 인한 표현의 자유의 제한 정도 및 형벌의 비례성 상실의 정도는 매우 중대하다는 점에서 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못하므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반된다.

1. 한국간행물윤리위원회나 정보통신윤리위원회가 이 사건 만화들 중 일부를 심의하여 음란성 등을 이유로 청소년유해매체물로 판정하였을 뿐 더 나아가 전기통신사업법시행령 제16조의4 제1항에 따른 시정요구나 청소년보호법 제8조 제4항에 따른 관계기관 형사처벌 또는 행정처분을 요청하지 않았다 하더라도, 피고인들의 나이, 학력, 경력, 직업, 지능정도 등 제반사정에 비추어 볼 때 피고인들이 자신들의 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 2. 인터넷 포털서비스 사이트를 운영하는 회사의 오락채널 총괄 팀장과 직원인 피고인들은 수익사업으로 성인만화방을 개설하고 성인대상 채널을 중점 관리한 자들로서 계약상 콘텐츠 제공업체들이 위 성인만화방에 게재하는 만화 콘텐츠를 관리·감독할 권한과 능력을 갖고 있었다고 할 것이고, 따라서 이 사건 음란만화들이 지속적으로 게재되고 있다는 사실을 안 이상 이를 게재한 콘텐츠 제공업체들에게 그 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있었다고 할 것이다.

가. 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 의미하는 것이고, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미하는 것으로서, 처벌법규의 구성요건의 내용이 모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없고 범죄의 성립여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없게 된다 나. 먼저 불량만화에 대한 정의 중 전단 부분의 ‘음란성 또는 잔인성을 조장할 우려’라는 표현을 보면, ‘음란성’은 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 규범내용이 확정될 수 있는 개념이라고 할 수 있으나, 한편 ‘잔인성’에 대하여는 아직 판례상 그 개념규정이 확립되지 않은 상태이고 그 사전적 의미는 ‘인정이 없고 모짊’이라고 할 수 있는바, 이에 의하면 미성년자의 감정이나 의지, 행동 등 그 정신생활의 모든 영역을 망라하는 것으로서 살인이나 폭력 등 범죄행위를 이루는 것에서부터 윤리적·종교적·사상적 배경에 따라 도덕적인 판단을 달리할 수 있는 영역에 이르기까지 천차만별이어서 법집행자의 자의적인 판단을 허용할 여지가 높다. 여기에 ‘조장’ 및 ‘우려’까지 덧붙여지면, 인류의 역사를 소재로 하는 만화로서 개인과 집단, 민족과 국가, 인류 등에 대하여 그 선악을 가리지 않고 객관적으로 묘사한 것이거나 성교육을 위한 만화와 같이 사회통념상 정당한 것으로 볼 여지가 많은 것까지 처벌의 대상으로 할 수 있게 되는바, 이와 같은 경우를 모두 처벌하게 되면 그 처벌범위가 너무 광범위해지고, 일정한 경우에만 처벌하게 된다면 어느 경우가 그에 해당하는지 명확하게 알 수 없다. 다음으로 불량만화에 대한 정의 중 후단 부분의 ‘범죄의 충동을 일으킬 수 있게’ 라는 표현은 그것이 과연 확정적이든 미필적이든 고의를 품도록 하는 것에만 한정되는 것인지, 인식의 유무를 가리지 않고 실제로 구성요건에 해당하는 행위로 나아가게 하는 일체의 것을 의미하는지, 더 나아가 단순히 그 행위에 착수하는 단계만으로도 충분한 것인지, 그 결과까지 의욕하거나 실현하도록 하여야만 하는 것인지를 전혀 알 수 없어 그 규범내용이 확정될 수 없는 것이다. 그러므로, 이 사건 미성년자보호법 조항은 법관의 보충적인 해석을 통하여도 그 규범내용이 확정될 수 없는 모호하고 막연한 개념을 사용함으로써 그 적용범위를 법집행기관의 자의적인 판단에 맡기고 있으므로, 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 위배된다. [재판관 하경철, 재판관 송인준의 별개의견] 이 사건 미성년자보호법 조항은 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 규범내용이 확정될 수 있다고 생각하나, 음란성 또는 잔인성을 조장할 우려나 범죄의 충동을 일으킬 수 있게 한다는 의심의 여지가 있는 한 미성년자의 인격형성에 도움이 되는 계몽적·교훈적인 의미를 담고 있거나 그 소질과 능력을 발휘함에 있어 필요한 가치를 제시하는 만화에까지 미성년자의 접근을 전면 금지하게 되므로 특히 대학생과 같이 판단능력의 성숙도가 상당한 미성년자의 알 권리에 대한 과도한 규제에 해당하고, 또한 모든 표현물의 제작행위 등을 단지 그 수록 만화의 내용이 미성년자에게 해로울 수 있다는 이유로 처벌할 수 있게 되므로 만화가나 만화를 수록하는 표현물의 제작자 등의 입장에서는 처벌의 위험을 감수하느니 차라리 만화의 내용을 언제나 미성년자에게 적합한 수준으로 맞출 수밖에 없게 되어 미성년자를 보호할 필요성이 아무리 높다 하더라도 그 목적을 달성하기 위한 수단이 적절하지 못하고, 이로 인한 국민의 언론 출판의 자유 및 학문 예술의 자유에 대한 침해가 중대하며, 이로써 추구하고자 하는 공익과 침해되는 사익간의 균형을 갖추지 못한 과도한 규제에 해당한다. 다. 이 사건 아동복지법 조항의 ‘어질고 너그러운 품성’을 뜻하는 ‘덕성’이라는 개념은 도덕이나 윤리가 품성으로 인격화된 것을 의미한다 할 것인바, 도덕이나 윤리는 국민 개개인마다 역사인식이나 종교관, 가치규범에 따라 자율적인 구속력을 지닌 내면적인 당위(當爲)로서 일의적으로 확정된 의미를 가진다고 보기 어려우므로 그 적용범위의 한계가 명확하다고 할 수 없고, 이에 덧붙인 ‘심히 해할 우려’라는 요소까지 고려하면 과연 무엇을 기준으로 그 덕성을 심히 해하는 경우와 다소 해하기는 하지만 심히 해하는 정도에까지 이르지 못하는 경우를 나눌 수 있을지 알 수 없으며, 나아가 심히 해하는 정도에까지 이르지 못하는 경우 중에서도 심히 해하지는 않을까 하는 우려가 인정되는 경우와 그러한 우려가 인정되지 않는 경우를 다시 나누는 것도 어렵다. 그러므로, 이 사건 아동복지법 조항 역시 법관의 보충적인 해석을 통하여도 그 규범내용이 확정될 수 없는 모호하고 막연한 개념을 사용함으로써 그 적용범위를 법집행기관의 자의적인 판단에 맡기고 있으므로, 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 위배된다.

형법 제245조 소정의 음란한 행위라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분 또는 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니지만 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다고 할 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 불특정 또는 다수인이 알 수 있는 상태에서 옷을 모두 벗고 알몸이 되어 성기를 노출하였다면, 그 행위는 일반적으로 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위라고 할 것이고, 또 피고인이 승용차를 손괴하거나 타인에게 상해를 가하는 등의 행패를 부리던 중 경찰관이 이를 제지하려고 하자 이에 대항하여 위와 같은 행위를 한 데에는 피고인이 알몸이 되어 성기를 드러내어 보이는 것이 타인의 정상적인 성적 수치심을 해하는 음란한 행위라는 인식도 있었다고 보아야 할 것이다.