1. 구 「약관의 규제에 관한 법률」(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1항에 따르면, 약관은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말한다. 그런데 계약의 일방 당사자가 약관을 마련하여 두었다가 어느 한 상대방에게 이를 제시하여 계약을 체결하는 경우에도 그 상대방과 사이에 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭(또는 흥정)을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 특정 조항은 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 한다. 이때 개별적인 교섭이 있었다고 하기 위해서는, 비록 그 교섭의 결과가 반드시 특정 조항의 내용을 변경하는 형태로 나타나야 하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 계약의 상대방이 약관을 제시한 자와 사이에 거의 대등한 지위에서 당해 특정 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 한 뒤 영향력을 행사함으로써 미리 마련된 특정 조항의 내용에 구속되지 아니하고 이를 변경할 가능성이 있었어야 하고, 이처럼 약관조항이 당사자 사이의 합의에 의하여 개별약정으로 되었다는 사실은 이를 주장하는 사업자 측에서 증명하여야 한다.
2. 법 제6조 제1항, 제2항 제1호에 따라 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항’이라는 이유로 무효라고 보기 위해서는, 그 약관조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 약관 작성자가 거래상의 지위를 남용하여 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관 조항을 작성?사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 이와 같이 약관조항의 무효 사유에 해당하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’인지 여부는 그 약관조항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
☞ 이 사건 비용부담조항, 즉 「근저당권설정 절차에 드는 비용의 부담에 관하여 약정서 작성에 따른 인지세는 ‘본인’, ‘은행’, ‘각 50%씩 본인과 은행’의 난에 각 □를 두고, 등록세, 교육세, 국민주택채권매입, 법무사수수료, 저당권 해지에 따른 말소 비용, 감정평가수수료 등은 그 비용 항목별로 ‘채무자’, ‘설정자’, ‘채권자’ 난으로 나누고 이에 각 □를 두어, 각 난의 □ 안에 √표시를 하는 방법으로 그 정한 바에 따라 해당 비용을 부담한다」는 취지의 조항은 금융기관이 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 그 조항에서 정한 선택 항목의 범위에서 계약이 이루어질 수 있도록 일정한 형식을 갖추어 미리 마련한 계약의 내용으로서 법 제2조 제1항이 규정한 약관에 해당함을 전제로, 원심이 위 법리에 따르지 아니하고 이 사건 비용부담조항에서 정한 선택 항목에 따라 선택이 이루어졌다는 사정 등만으로 원고들의 대출비용 부담이 개별약정에 따른 것으로 판단한 것은 잘못이라고 지적한 사안
☞ 이 사건 비용부담조항과 같은 형식과 내용인 은행여신거래 표준약관의 선택형 약관조항에 관하여, 공정거래위원회가 법 제19조의2에 따라 ‘불공정 약관조항이 있는 경우’에 해당한다는 등의 이유로 이를 개정한 표준약관의 사용권장 처분을 하였고 그 처분이 확정되었다 하더라도, 이것은 건전한 거래질서를 확립하고 불공정한 내용의 약관이 통용되는 것을 방지하기 위하여 마련된 표준약관제도에 기초하여 장래를 향한 제도개선 차원에서 이루어진 행정적 조치이므로, 그 사정만으로 종전 약관조항이 법 제6조 제1항 등에 의하여 무효로 되거나 그 조항에 따라 성사된 거래가 무효로 된다고 볼 수 없다는 취지로 판단한 사안
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