◇ 1. 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서의 증거능력(원칙적 소극) ◇ ◇ 2. 그 참고인이 법정에서 증거능력이 없는 진술조서와 같은 취지로 한 피고인에게 불리한 내용의 진술의 신빙성 ◇ 헌법은 제12조 제1항 후문에서 적법절차의 원칙을 천명하고, 제27조에서 재판 받을 권리를 보장하고 있다. 형사소송법은 이를 실질적으로 구현하기 위하여, 피고사건에 대한 실체심리가 공개된 법정에서 검사와 피고인 양 당사자의 공격·방어활동에 의하여 행해져야 한다는 당사자주의와 공판중심주의 원칙, 공소사실의 인정은 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 기초로 해야 한다는 직접심리주의와 증거재판주의 원칙을 기본원칙으로 채택하고 있다. 이에 따라 공소가 제기된 후에는 그 사건에 관한 형사절차의 모든 권한이 사건을 주재하는 수소법원에 속하게 되며, 수사의 대상이던 피의자는 검사와 대등한 당사자인 피고인의 지위에서 방어권을 행사하게 된다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결 참조). 형사소송법상 법관의 면전에서 당사자의 모든 주장과 증거조사가 실질적으로 이루어지는 제1심법정에서의 절차가 실질적 직접심리주의와 공판중심주의를 구현하는 원칙적인 것이지만, 제1심의 공판절차에 관한 규정은 특별한 규정이 없으면 항소심의 심판절차에도 준용되는 만큼 항소심도 제한적인 범위 내에서 이러한 원칙에 따른 절차로 볼 수 있다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 참조). 이러한 형사소송법의 기본원칙에 따라 살펴보면, 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다고 할 것이다. 검사가 공소를 제기한 후 참고인을 소환하여 피고인에게 불리한 진술을 기재한 진술조서를 작성하여 이를 공판절차에 증거로 제출할 수 있게 한다면, 피고인과 대등한 당사자의 지위에 있는 검사가 수사기관으로서의 권한을 이용하여 일방적으로 법정 밖에서 유리한 증거를 만들 수 있게 하는 것이므로 당사자주의·공판중심주의·직접심리주의에 반하고 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하기 때문이다. 위 참고인이 나중에 법정에 증인으로출석하여 위 진술조서의 성립의 진정을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여된다 하더라도 위 진술조서의 증거능력을 인정할 수 없음은 마찬가지이다. 위 참고인이 법정에서 위와 같이 증거능력이 없는 진술조서와 같은 취지로 피고인에게 불리한 내용의 진술을 한 경우, 그 진술에 신빙성을 인정하여 유죄의 증거로 삼을 것인지는 증인신문 전 수사기관에서 진술조서가 작성된 경위와 그것이 법정진술에 영향을 미쳤을 가능성 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. ☞ 피고인이 양재동 화물터미널 복합개발사업의 시행사 대표인 甲에게 乙을 통해 도와주겠다고 접근한 다음 甲으로부터 서울시 소관인 위 사업의 인허가 청탁비용 명목으로 합계 5억 5000만 원을 받았다는 공소사실의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)으로 기소된 사안에서, 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 미리 수사기관에 소환하여 작성한 피고인에게 불리한 내용의 진술조서는 증거능력이 부정되고, 그 참고인의 법정진술 등 유죄로 판단한 근거가 된 증거들은 상호간에도 불일치하고 모순되며 증인신문 전 수사기관에서 조사를 하고 진술조서를 작성한 경위와 그것이 법정진술에 영향을 미쳤을 사정 등에 비추어 보아 신빙성을 인정하기 어렵다고 보아 파기환송한 사례

행정소송의 경우 처분의 적법성을 행정청이 증명하여야 한다는 법리에 근거해 발전소에서 목재펠릿을 연료로 사용함으로써 군산시의 대기오염을 크게 악화시킬 정도의 대기오염물질이 발생된다는 점 등을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 청구를 받아들인 사안 1.처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 처분사유의 부존재 이 사건 처분의 사유는 결국 이 사건 발전소에서 목재펠릿을 연료로 사용함으로써 환경오염을 가속시킬 우려가 있고, 환경단체와 지역주민들로부터 이 사건 발전사업에 반대하는 민원이 제기되었다는 것이다. 그런데 이 사건 발전소에서 연료로 사용될 목재펠릿은 친환경적 신재생에너지원의 하나로 평가되고 있고, 이 사건 발전사업의 환경영향평가에 따르더라도 B와 원고의 발전시설에서 배출되는 대기오염물질이 이 사건 발전사업으로 인하여 오히려 감소되는 것으로 평가되는 반면, 인근주민의 반대는 이 사건 신청의 허가 여부를 판단하는 기준이 될 수 없으므로, 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 않아 위법하다. 2) 신뢰보호의 원칙 위반 원고는 2016년 10월 13일 피고로부터 이 사건 발전사업과 관련된 각종 행정지원에 관하여 약속받았고 2018년 2월 2일에는 피고가 이 사건 발전사업에 관한 사업시행자 지정 및 실시계획을 인가·고시하였는데, 이는 피고가 원고에게 목재펠릿을 사용연료로 하는 이 사건 발전소를 건설하여도 좋다는 의미의 공적 견해의 표명이다. 원고는 피고의 이러한 공적 표명을 신뢰하여 이 사건 발전사업을 시작하였고, 이 과정에서 원고에게는 아무런 귀책사유가 없는 반면, 피고가 위 견해 표명에 반하는 이 사건 처분을 함으로써 원고의 이익이 현저히 침해되었으므로, 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 반하여 위법하다. 3) 비례원칙의 위반 피고가 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익은 환경오염의 가능성 또는 이에 대한 막연한 우려나 일부 부정적인 정서를 불식하고자 하는 것에 불과한데, 이에 비하여 원고는 이 사건 처분으로 인하여 이 사건 발전사업을 위하여 기존에 투입한 1162억 원의 사업비 상당의 손실을 입게 되므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙에도 반하여 위법하다. 나. 피고의 주장 1) 처분사유 부존재와 관련된 주장 건축허가권자는 건축허가요건을 갖춘 자에 대하여 당연히 건축허가를 해 주어야 하나, 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 건축허가요건이 완비된 경우에도 건축허가신청을 거부할 수 있다. 최근들어 국내의 화력발전소와 중국 황사의 영향으로 군산시의 대기환경이 매년 악화되고 있고, 이 사건 발전소에서 목재펠릿을 주연료로 사용할 경우 연간 질소산화물 15만456kg, 황산화물 20만9328kg의 대기오염 물질이 추가로 발생하여 군산 지역의 초미세먼지 오염도가 현재보다 크게 증가하게 된다. 그리고 이 사건 발전소는 신재생에너지인 목재펠릿을 사용한다고는 하나, 실질은 화력발전소와 다를 바가 없어 미세먼지나 이산화탄소가 배출되지 않는 것도 아니므로, 피고는 이 사건 신청을 거부하여야 할 중대한 공익상의 필요가 인정된다고 판단하여 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하여 적법하다. 2) 신뢰보호의 원칙과 관련된 주장 피고가 원고에게 발신한 2016년 10월 13일자 공문은 이 사건 발전소에 관한 건축허가권을 가진 부서가 아닌 투자지원과에서 생성·발송한 공문이고, 그 내용도 이 사건 발전소 건설에 관한 해당 부서의 의견 도는 일반적인 협조의무를 기재한 것에 불과하여, 향후 있을 원고의 이 사건 신청 등과 관련하여 관련 법령에 대한 구체적 검토 없이 당연히 그 신청을 수리하겠다는 신뢰의 제공이라고 할 수 없다. 피고의 2018년 2월 2일자 인가·고시도 원고가 이 사건 발전사업의 사업시행자임을 알리는 의미의 공고일 뿐이고, 이후 필요한 인허가는 별도의 검토를 거쳐 이루어지는 것이므로, 이러한 고시가 향후 있을 원고의 이 사건 신청 등을 당연히 수리한다는 신뢰의 제공이라고 할 수도 없다. 3) 비례원칙 위반과 관련된 주장 군산시의 미세먼지 및 환경오염은 그 정도가 매우 심각하여 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익은 매우 중대하므로, 이 사건 처분이 비례원칙을 위반하였다고 할 수 없다. 다. 처분사유의 존부에 관한 판단 살피건대, 목재펠릿을 사용연료로 하는 이 사건 발전소에서 먼지, 황산화물, 질소산화물 등의 대기오염물질이 발생될 것으로 예상되는 사실은 인정된다. 그러나 민사소송법 규정이 준용되는 행정소송에서의 증명책임은 원칙적으로 민사소송 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배되고, 항고소송의 경우에는 그 특성에 따라 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 증명책임이 있는데(대법원 2017. 6. 15. 선고 2015두356 판결 등 참조), 을 제 3, 4, 8호증의 각 기재만으로는 이 사건 발전소에서 목재펠릿을 연료로 사용함으로써 피고가 주장하는 정도 또는 군산시의 대기오염을 크게 악화시킬 정도의 대기오염물질이 발생된다거나, 목재펠릿을 사용연료로 하면 석탄 등 화석연료를 사용연료로 하는 경우보다 대기를 더 심각하게 오염시킨다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 1.의 다 항에서 본 바와 같이 이 사건 발전사업에 관한 환경영향평가에서 B의 기존 발전설비 사용연료 구성비율을 조정함으로써 이 사건 발전소와 B의 합계 대기오염물질 배출량이 기존 B만의 대기오염물질 배출량보다 감소되도록 협의가 이루어진 점을 고려하면, 이 사건 발전사업으로 인하여 군산지역의 미세먼지 등 유해물질 배출량이 증가되어 환경오염이 급격히 악화될 것이라고 단정하기도 어렵다. 따라서 이 사건 발전소의 사용원료가 목재펠릿이더라도 실질은 화력발전소이므로 미세먼지나 이산화탄소가 배출되어 군산지역의 대기오염을 악화시킬 것이라는 피고의 주장은 단순한 가능성이나 막연한 우려에 그친다고 봄이 타당하고, 달리 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 신청을 불허할 정도로 중대한 공익상 필요가 존재한다고 볼 수 없다. 이처럼 이 사건 발전사업으로 인하여 군산지역의 대기오염이 심각하게 악화되거나 그 악화속도가 급격히 빨라질 것으로 보기 어려운 이상, 환경단체나 인근주민들의 반대 민원이 있다는 사정만으로 원고의 이 사건 신청을 불허할 수는 없으므로(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000두9762 판결 참조), 결국 이 사건 처분에는 적법한 처분 사유가 존재하지 않는다. 따라서 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

① 위 각 합의서에는 “본 합의서 체결로… 권리자의 동의가 필요한 모든 인허가에 동의한 것으로 하며…”라는 문언이 명확하게 기재 되어 있고, 여기에 합의서 체결 외에 어떠한 조건도 부가되어 있지 않은 점 ② 원자력 발전소의 운영에 있어서 공유수면의 점용ㆍ사용은 필수적인 요소인바, 원자력 발전소의 건설 및 운영에는 많은 인적ㆍ물적ㆍ시간적 투자가 필요하고, 우리나라의 전력 생산에 있어 원자력 발전이 차지하는 중요성에 비추어 볼 때 안정적으로 공유수면을 점용·사용할 필요가 있으므로 피해 보상 문제에 대하여는 일단 피해조사 및 보상의 방법과 관련한 합의가 이루어지면 원고로 하여금 원자력 발전소의 건설 및 운영을 계속 할 수 있도록 하려는 목적으로 위와 같이 확정적인 문언을 기재한 것으로 보이는 점 ③ 2005년 12월 28일자 합의서에는 원자력 발전소 운영에 따른 어업피해조사 및 보상의 방법과 관련하여 조사 방법 및 보상 방법을 구체적으로 규정하고 있고, 특히 보상금 지급과 관련하여 '보상금은 감정평가결과에 따라 고리본부가 요구하는 구비서류가 제출 완비된 날로부터 60일 이내에 지급한다'라고 규정하고 있어 원고에게 위 조사 결과에 따른 보상의무가 발생함을 분명하게 규정하고 있으므로 이 사건 어업인들은 위 규정을 근거로 민사소송을 제기하여 위 의무의 이행을 소구할 수 있을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 각 합의서에 기재된 문언대로 위 각 합의서의 체결로 이 사건 어업인들은 고리원전 1 내지 4호기 운영 및 신고리원전 1 내지 4호기 건설·운영과 관련하여 공유수면 점용·사용허가 관련 권리자의 동의가 필요한 모든 인허가에 포괄적으로 동의한 것으로 봄이 상당하다. 피고가 이 사건 신청에 대한 허부를 결정함에 있어 재량권이 있다고 할지라도 그 재량권 행사의 기초가 되는 위와 같은 사실인정에 중대한 오류가 있었다고 할 것이므로, 결국 이 사건 불허가처분은 피고가 재량권을 남용하거나 일탈한 것으로 위법하다.

지역신문 기자가 시청 공무원에게 영향력을 행사하여 골프연습장 인허가를 받게 해주겠다고 하고 1억 여원을 받은 사건