◇ 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자가 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는지 여부(=한정 적극) ◇ 1. 장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 가. 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 나. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지 소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다. 다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 분묘기지권자가 토지 소유자의 이의 없이 대가를 지급하지 않고 장기간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지 소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 2. 이와 달리 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결 및 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. ☞ 이 사건 임야에는 1940년과 1961년 각각 설치된 분묘 2기가 있고 피고는 현재까지 위 분묘를 수호·관리하고 있음. 원고들은 2014년 이 사건 임야의 일부 지분을 경매로 취득한 다음 분묘기지에 대한 소유권 취득일 이후의 지료를 피고에게 청구하였음. 원심은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 토지 소유자가 지료를 청구한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아 원고들의 지료 청구를 일부 받아들였고, 이에 대해 피고가 상고하였음. ☞ 대법원은 분묘기지권자는 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아, 상고를 기각하였음. ☞ 이러한 다수의견에 대하여 ① 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지 소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다는 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견, ② 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다는 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견, ③ 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있음.

의료기관이 장례식장 설치를 위해 의료기관 개설허가사항 변경신청을 하였는데, 행정청이 시설기준에 부합함에도 민원 발생, 교통혼잡 등을 이유로 불허가한 것은 위법하다고 본 사례 1. 판단 가. 관련 규정 및 법리 1) 의료법 제33조 제4항은 의사 등이 종합병원·병원·치과병원·한방병원 또는 요양병원을 개설하려면 관할 행정청의 허가를 받도록 하되, 관할 행정청은 개설하려는 의료기관이 의료법 제36조에 따른 시설기준에 맞지 아니하는 경우에는 개설허가를 할 수 없다고 규정하고, 의료법 제33조 제5항은 의료기관이 개설허가사항 중 보건복지부령이 정하는 중요사항을 변경하려는 때에는 변경허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 의료법 시행규칙 제28조는 의료기관 개설허가를 받은 자가 '① 의료기관 개설자의 변경 사항, ② 의료기관의 종류 변경 또는 진료과목의 변동 사항, ③ 진료과목 증감이나 입원실 등 주요시설 변경에 따른 시설 변동 내용, ④ 의료기관의 명칭 변경 사항, ⑤ 의료기관의 의료인 수' 중 어느 하나에 해당하는 개설허가사항의 변경허가를 받으려면 소정의 허가사항 변경신청서를 시·도 지사에게 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 또한, 의료법 제36조는 의료기관을 개설하는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 의료기관의 종류에 따른 시설기준 및 규격에 관한 사항 등을 지켜야 한다고 규정하고, 그 위임에 의한 의료법 시행규칙 제34조, [별표 3], [별표 4]는 의료기관의 종류별 시설기준 및 규격을 정하고 있는데, [별표 3] 20. '라'항은 종합병원, 병원, 한방병원, 요양병원은 해당 병원에서 사망하는 사람 등의 장사 편의를 위하여 장사 등에 관한 법률 제29조에 따른 장례식장을 설치할 수 있다고 규정하고, [별표 4] 20. '가'항은 장례식장의 바닥면적에 관하여 해당 의료기관 전체 연면적의 5분의 1을 초과하지 못하도록 규정하고 있다. 2) 이 사건 처분의 근거가 된 위 각 규정의 체제 또는 문언을 살펴보면, 의료기관 개설허가 또는 의료기관 개설허가사항의 변경허가는 기본적으로 일반적 금지의 해제라는 허가의 성질을 가지고 있으므로 관할 행정청은 의료기관 개설허가신청 또는 의료기관 개설허가사항의 변경허가신청이 의료법 제36조에 따른 시설기준에 부합한다면 원칙적으로 이를 허가하여야 하고, 다만, 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진한다는 의료법의 입법목적에 비추어 볼 때, 관할 행정청은 의료기관 개설허가 또는 의료기관 개설허가사항의 변경이 명백히 중대한 공익에 배치된다고 인정할 경우에는 예외적으로 그 허가를 거부할 수 있다고 보아야 한다. 나. 구체적 판단 따라서 피고는 이 사건 신청에 대하여 의료법 제36조에 따른 시설기준에 부합한다면 원칙적으로 이를 허가하여야 한다. 이 사건 병원 인근에 장례식장이 3곳이 운영 중이므로 장례식장을 추가로 설치할 필요성이 없다는 점 또는 장례식장 운영으로 그 주변 교통혼잡·교통사고 발생 위험 증가 등 민원이 발생하였다는 점이나 원고가 영리를 추구하는 등 의료기관 목적에 반한다는 민원이 발생하였다는 점은 모두 의료법 제36조에 따른 시설기준에 관한 사항이 아니므로 그사유로 이 사건 처분에 이른 것은 위법하다. 다만, 위 사정 등으로 이 사건 병원의 개설허가사항 변경이 명백히 중대한 공익에 배치된다고 인정할 경우에는 예외적으로 그 허가를 거부할 수 있으나, 위와 같은 민원 발생이나 교통혼잡·교통사고 발생 위험 증가 등의 막연한 사정만으로 그 예외를 인정할 수 없다.

1. 장사등에관한법률이금지하는무허가법인묘지설치행위의의미 2. 무허가 법인묘지 설치로 인한장사 등에 관한 법률 위반죄의 기수 시점 및 공소시효 기산점 1. 구 장사 등에 관한 법률(2015. 1. 28. 법률 제13108호로 일부개정되기 전의 것, 이하 ‘구장사법’이라고 한다)은 묘지와분묘, 분묘설치와 매장의 의미를 명확하게 구분하고 있고, 구 장사법 규정에 위반한 묘지 설치, 분묘 설치, 매장 행위를 모두 구분하여 처벌하고 있다. 또한, 장사법은 법인묘지의 ‘설치·관리’ 행위에 대하여 시장등의 허가를요구하면서도, 허가를 받지 않은 법인묘지의 ‘설치’행위만을 처벌한다고 규정하고 있고, 이미 설치된 무허가 법인묘지 등에 대한시장등의 시설 폐쇄명령 등의 조치 권한, 그 조치의무 위반자에 대한 형사처벌을 규정하고 있다. 위와 같이 구 장사법이 ‘묘지’와 ‘분묘’를 명확히 구분하여 사용하고 있고, 위 법이 장사의 방법과 장사시설의 설치·조성 및관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해를 방지하는것 외에도, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 점(장사법 제1조) 등을 종합하여 보면, 이 사건 처벌규정이 금지하는 무허가 법인묘지 설치행위는 법인이 ‘분묘를 설치하기 위하여 부지를 조성하는 행위’를 의미할 뿐, 묘지의 조성에서 더 나아가 분묘 설치나 매장을 완료하는 행위가 반드시 동반되어야 한다는 의미로 해석할 수는 없다. 2. 위와 같은 구 장사법의 문언과 체계에 비추어 보면, 이 사건 처벌규정이 금지하는 무허가 법인묘지를 설치한 죄는 법인묘지의 설치행위, 즉 법인이 ‘분묘를 설치하기 위하여 부지를 조성하는 행위’를 종료할 때 즉시 성립하고 그와동시에 완성되는 이른바 즉시범이라고 보아야 한다(대법원 2011. 7.14. 선고 2011도2471 판결 등 참조). 따라서 이 부분 공소사실에 대한 공소시효는 피고인들이 무허가법인묘지의 조성 행위를 종료한때로부터 진행한다. ☞ 재단법인 ○○○전도관유지재단의 관계자들이 임야의 산림을 훼손하고 형질을 변경하여 2010. 1. 이전에 무허가 ○○○ 공원묘지를 만든 후 분묘설치를 계속하여 온 사안에서, 무허가 법인묘지를 설치로 인한장사 등에 관한 법률 위반죄는법인묘지의 설치행위, 즉 법인이 ‘분묘를 설치하기 위하여 부지를 조성하는 행위’를 종료할 때즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범에 해당하므로, ‘법인묘지 설치행위는 묘지의 부지 조성뿐만 아니라 비석, 상석과 같은 시설물이나 분묘가 설치되어야 설치행위가 완성되고 개개의 분묘 설치행위는 부지조성행위와 포괄하여 일죄에 해당한다’는 이유로 피고인들에 대하여 공소시효 완성을 이유로 면소를 선고한 제1심을 파기하고 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례

1. 가. 대법원은 오랜 기간 동안 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 분묘기지권을 취득하고(대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도한 경우에 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않는 한 분묘기지권을 취득한다고 판시하여 왔고(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조), 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시하여 왔다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 나. 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다. 2. 가. 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 위와 같은 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다. 나. (1) 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 ‘매장 및 묘지 등에 관한 법률’(이하 ‘매장법’이라 한다)을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 ‘장사 등에 관한 법률’[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다]은 분묘의 설치기간을 15년으로 제한하고 15년씩 3회에 한하여 설치기간의 연장을 허용하며(제17조 제1항, 제2항), 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에게 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있지만(제23조 제3항), 위 조항들의 적용시기에 관하여 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 명시하고 있다(부칙 제2조). (2) 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다53377 판결 참조). 다. (1) 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 현행 법체계 아래에서도 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 따라서 관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지 소유자는 분묘의 수호?관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘 소유자가 분묘기지권을 시효취득한 결과 토지 소유자의 권리 행사가 제한된다고 하여 취득시효완성을 부인할 근거가 될 수 없는 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등 참조). (2) 본래 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자는 법적 보호에서 제외하기 위한 것이다(대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조). 특히 법적 안정성은 시효제도를 뒷받침하는 가장 중요한 근거이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다44327 판결 등 참조). 즉, 취득시효제도는 사회질서의 유지, 증명의 곤란 구제와 소송경제의 실현 등을 이유로 존재하는 것이다. 통상의 분묘설치의 관행 또는 실태를 보면, 분묘를 설치하는 자는 토지 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받은 경우가 대부분이지만, 타인 소유의 토지에 분묘를 설치할 때에 계약서 등 근거자료를 작성하거나 이를 남겨놓는 경우는 매우 드물었다. 분묘기지권의 시효취득에 관한 대법원판례는 토지 소유자가 바뀌는 등으로 분묘설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등의 시비가 생기는 경우에 분묘기지권을 주장하는 자가 토지 소유자의 승낙을 받았다는 사실을 증명하는 것이 사실상 불가능한 경우가 빈발하므로 이러한 애로를 해소해 주는 측면이 있고, 그것이 취득시효제도의 존재이유에 부합함은 당연하다. 라. 여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 기록상 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료는 쉽게 찾아볼 수 없다. 3. 그렇다면 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다. ☞ 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여, 관습법에 의하여 피고들의 분묘기지권 시효취득을 인정한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례 ☞ 이러한 다수의견에 대하여, 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서 효력을 상실하였다고 봄이 타당하므로, 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 이와 같이 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다는 대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견이 있음

가. 원심의 판단 원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 사정과 고소시기·경위 등을 종합적으로 고려하면, 피해자의 진술 등 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 진실로 무속행위를 할 의사 없이 자신도 그 효과를 믿지 아니하면서 효과가 있는 것처럼 가장하고 피해자들을 기망하여 부정한 이익을 취하였다거나 통상적인 종교행위의 범주를 벗어나 무속행위를 가장하여 피해자를 적극 기망함으로써 금원을 편취하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 우선 피해자의 진술에 의하더라도 피해자 남편의 알콜중독과 가정폭력 때문에 피해자가 요청해서 굿을 하기 시작하다는 것이고, 피고인이 피해자로부터 굿비용 명목으로 돈을 지급받고도 굿을 해주지 않은 경우는 없었던 것으로 보인다. 한편, 피고인이 피해자의 위와 같은 힘든 상황을 이용하여 재산상 이익을 얻기 위하여 굿을 하거나 초를 켜서 기도드리는 행위 등 무속행위를 하여야 한다고 계속하여 권유하였을 가능성도 있다. 그러나 ① 앞서 본 피고인과 피해자의 관계, ② 공소사실 기간 중 피해자의 수차례 복권 당첨 사례, ③ 돈이 교부된 명목 및 시기·횟수, ④ 피해자의 나이, 경력, 직업(피해자는 1991년 신혼초부터 남편과 같이 닭판매 장사를 계속하여 온 것으로 보인다), 대졸 학력의 피해자 남편도 초창기 굿부터 피해자와 같이 대부분 참석하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자 역시 남편 알콜중독 문제 등으로 힘든 상황에서 마음의 안정을 얻고자 무속의 힘에 의지해 보려는 생각에서 또는 친분관계 형성에 따른 의례상의 인사 내지는 감사하는 마음 등이 복합적으로 작용하여 피고인의 별다른 기망행위가 없었음에도 지속적으로 무속행위를 부탁하였을 가능성을 배제할 수 없다. 피고인은 피해자로부터 금원을 받은 후 실제로 피해자를 위해 굿이나 기도 등을 드리거나 부적을 만들어 주는 등 이를 위한 물품 등을 구입하거나 비용을 지출한 것으로 보이고, 전체적으로 볼 때 신내림굿을 포함하여 피고인이 시행한 굿의 내용과 형식 및 절차 등이 무속업계에서 일반적으로 행하여지는 굿(신내림굿)의 수준에 미치지 못하는 것이었다고 단정하기 어렵다. 나아가 피고인은 수사기관에서 원심판결 별지 범죄일람표 기재 굿값(신내림굿값 포함)의 책정경위 및 굿을 하게 된 경위에 관하여 구체적인 설명을 하고 있는바, 기록상 피고인의 변소가 전혀 비합리적인 것이라 볼 만한 자료가 없는 이 사건에서, 피해자로부터 받은 굿값이 통상의 범주를 벗어난 이례적인 고액이라거나(약 7년 기간의 공소사실 기간과 무속행위 규모, 횟수 및 내용 등을 전체적으로 고려하여 볼 때, 피고인에게 지급된 금원이 과다하다고 단정하기 어렵다) 피고인이 금원을 편취할 의도로 굿을 너무 자주 시행한 것이라 단정하기도 어렵다. 나. 당심의 판단 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 달리 원심판결에 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다.

피고인, B, C, D 등은 E가 인터넷을 통하여 대출 신청을 하자 사실은 E가 이OO 소유의 아파트에 대하여 전세계약을 체결한 사실이 없음에도 위 아파트에 대하여 전세계약을 체결하고 전세보증금을 지급한 것처럼 아파트 전세 계약서 등을 위조하여 전세보증금을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받기로 공모하였다. 피고인은 B, C, D 등과 공모하여, 2012년 7월 중순경 고양시 덕양구 화정동에 있는 공인중개사사무소에서, B는 마치 임대인인 것처럼 행세를 하고 E는 임차인인 것처럼 행세를 하면서 아파트 전세 계약서 용지의 임대인 주소와 주민번호, 전화번호, 임대인 성명을 기재한 후 이OO의 성명 옆에 미리 조각하여 가지고 있던 이OO의 인장을 날인하였다. 이로써 피고인은 B, C, D 등과 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 이OO 명의의 아파트 전세 계약서 1장을 위조한 것을 비롯하여 2012년 1월 12일경부터 2014년 1월 2일경까지 91회에 걸쳐 사문서를 위조하였다. 피고인은 B, C, D 등과 공모하여, 2012년 7월 27일경 서울 종로구 장사동에 있는 우리은행 청계지점에서, E로 하여금 그 위조 사실을 모르는 대출 담당 직원에게 대출신청을 하면서 위와 같이 위조한 아파트 전세 계약서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하게 하여 이를 행사한 것을 비롯하여 2012년 1월 17일경부터 2014년 1월 10일경까지 105회에 걸쳐 위조한 사문서를 행사하였다. 피고인은 B, C, D, E 등과 공모하여 E로 하여금 은행 대출 담당 직원에게 위와 같이 위조한 아파트 전세 계약서를 제출하면서 “건물주에게 보증금 1억5000만 원을 지불하고 전세로 거주하고 있다. 전세보증금을 담보로 제공할테니 대출을 해 달라”라고 거짓말하게 하였다. 피고인은 B, C, D, E 등과 공모하여, 이와 같이 직원을 기망하여 이에 속은 위 직원으로부터 대출을 승인받아 E명의로 개설된 우리은행 계좌를 통하여 2012년 8월 1일경 대출금 명목으로 피해자 우리은행 소유인 7000만원을 송금 받았다. 피고인은 주범으로서 이 사건 사기범행을 계획하고 공범들을 모아 조직을 구성하여 범행을 지휘하는 등 이 사건 사기범행을 주도한 점, 이 사건 범행은 폐쇄등기부등본을 이용하여 대상 부동산을 물색하고, 처분문서를 위조·행사하며, 피고인이 거느린 조직의 공범들이 임대인을 가장하여 피해자 금융기관의 조사에 응하는 등 매우 대담한 수법에 의하여 지능적, 조직적으로 저질러진 것으로서 그 죄질이 극도로 불량하다. 이 사건 범행이 다수의 피해자를 대상으로 하여 상당한 기간 상습적, 영업적으로 범하여진 점, 피고인은 경제적 곤란에 빠져있는 불특정 다수의 대출신청자들을 거액의 대출을 쉽게 받을 수 있다고 유혹하여 이 사건 범행에 가담하게 함으로써 수많은 대출신청자들까지 범죄자로 전락하게 한 점, 이 사건 범행으로 인한 피해금액이 매우 거액이고 대부분이 회복되지 않은 점, 피고인은 이 사건 범행 과정에서 약 13억원에 이르는 수익을 얻었으며, 위 범죄수익은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제2항의 범죄피해재산이어서 이 사건에서 추징할 수도 없는 점 등을 피고인에게 불리한 양형요소로 작용한다. 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 반성하는 점, 가족, 지인들이 피고인의 선처를 탄원하는바 사회적 유대관계가 있는 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 양형요소로 각 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등의 양형요소를 모두 고려하여 징역 12년을 선고한다.

누구든지 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500m 떨어진 사설묘지 외의 구역에 매장을 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2012년 2월 1일경 약 40호의 인가밀집지역인 ●●마을 중심부로부터 약 300m, 공중이 수시로 집합하는 시설인 ◎◎◎, ◎◎◎유치원 등으로부터 약 100m 이내에 위치하고 있어 사설묘지 구역이 아닌 장소인 ◇◇◇에 피고인의 어머니인 ☆☆☆의 시신을 매장하였다. 장사 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제40조 제2호, 제7조는 ‘묘지 외의 구역’ 즉, 분묘를 설치하지 않은 구역에 매장을 하는 행위를 처벌하는 조항으로 보아야 하므로(법 제2조 제6호, 제7호 참조), 분묘가 설치된 구역인 이 사건 묘지에 망인의 시체를 매장한 이상 피고인의 행위는 매장 장소를 제한하는 위 조항의 처벌대상에 속하지 않는다. 법 제7조 제1항에 의하면, ‘제13조 또는 제14조에 따른’ 묘지 외의 구역에 매장을 하여서는 아니 된다고 규정되어 있으나, 법 제13조, 제14조는 묘지의 설치 주체, 종류, 신고 내지 허가 절차, 기준 등에 대한 규제 내용을 망라하고 있어 이에 위반되는 모든 행위를 법 제7조 제1항의 적용 대상으로 본다면 법이 그 개별적인 위반행위에 대해서 벌칙 내지 행정처분을 따로 정할 이유가 없는 점(예를 들어 법 제14조 제2항 위반행위에 대한 과태료 조항인 법 제42조 제1항 제3호, 법 제14조 제3항 위반행위에 대한 벌칙 조항인 법 제39조 제1호), 법 제14조 제6항, 법 시행령 제15조 별표 2 제1호 라.목의 묘지 설치 장소 기준을 위반한 이 사건 묘지는 법 제31조 제1호가 정한 이전 명령의 대상이 되고, 위 이전 명령 위반행위에 대해서는 법 제40조 제9호의 벌칙 규정이 별도로 마련되어 있는 점 등에 비추어 보면, 매장 장소를 제13조 또는 제14조의 개별규제 규정을 모두 준수한 묘지로 한정하는 취지로 법 제7조 제1항을 해석할 수는 없다. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 무죄를 선고한다.

☞ 원고가 피고의 토지사용승낙으로 그 토지상에서 납골시설사업을 하기 위해 비용을 지출하였는데 그 후 피고가 토지사용승낙을 거부하여, 그 토지를 제외한 나머지 토지를 대상사업부지로 하여 납골시설사업허가를 신청하였는데 허가를 받지 못하자, 피고를 상대로 그 비용 상당의 손해배상을 구한 사안에서, 울산광역시 울주군수가 원고측의 납골시설사업허가를 거부한 까닭은 그 대상사업부지에 이 사건 토지를 제외하였기 때문이 아니라 ‘울산광역시 장사시설 중·장기수급계획상의 수요량 초과 등’의 사유에 기한 것이므로, 피고의 토지사용승낙거부가 없었더라도 원고측은 어차피 이 사건 토지를 사업부지로 한 납골시설사업허가를 얻을 수 없었던 것이고, 그 결과 원고가 이 사건 토지에 지출한 비용은 무용하게 될 수밖에 없었다고 할 것이므로 피고의 토지사용승낙거부와 원고가 이 사건 토지에 지출한 비용 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 없다고 본 사례