구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 도시정비법’이라고 한다) 제28조 제4항 본문은 “사업시행자(시장·군수 또는 주택공사등을 제외한다)는 사업시행인가를 신청(인가받은 내용을 변경하거나 정비사업을 중지 또는 폐지하고자 하는 경우를 포함한다)하기 전에 미리 정관 등이 정하는 바에 따라 토지 등 소유자(주택재건축사업인 경우에는 조합원을 말하며, 이하 이 항에서 같다)의 동의를 얻어야 한다.”고 규정하고 있다. 그리고 개정 도시정비법은 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’이 특히 조합원의 비용분담 등에 큰 영향을 미치는 점을 고려하여 이를 정관에 포함시켜야 할 사항으로 규정하면서(제20조 제1항 제8호, 제15호) 이를 변경하기 위해서는 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요하도록 하고 있는바(제20조 제3항), 재건축조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관변경절차를 거쳐야 하는 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관한 사항이 당초 재건축결의 당시와 비교하여 볼 때 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에는 비록 그것이 정관변경에 대한 절차가 아니라 하더라도 특별다수의 동의요건을 규정하여 조합원들의 이익을 보호하려는 개정 도시정비법 제20조 제3항, 제1항 제8호 및 제15호의 규정을 유추적용하여 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요한다고 봄이 타당하다. 구 도시정비법 시행 이후 재건축결의 당시와 비교하여 신축되는 아파트의 용적률, 규모, 세대수 등이 대폭 변경된 경우에도 개정 도시정비법 제28조 제4항에 따라 사업시행계획의 수립에 적용될 조합 정관의 결의요건에 관한 규정이 유효한지 여부에 대하여는 하급심의 해석이 엇갈리는 상황이었고, 이에 관한 명시적인 대법원판결도 없었다. 사정이 이러하다면 비록 2006. 4. 29.자 정기총회 결의에서 이 사건 사업시행계획의 수립에 대하여 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻지 못한 하자가 있다고 하더라도 그 결의요건이 분명하지 아니한 상황이었던 이상, 그 결의요건을 구비하지 못한 하자가 객관적으로 명백하다고 보기는 어려워 이 사건 사업시행계획의 수립에 관한 하자는 무효사유가 아니라 취소사유에 불과하다고 새겨야 할 것이다. 나아가 이 사건 사업시행계획과 관리처분계획은 서로 독립하여 별개의 법적 효과를 발생시키는 것으로서 이 사건 사업시행계획의 수립에 관한 취소사유인 하자가 이 사건 관리처분계획에 승계되지 아니하므로, 위 취소사유를 들어 이 사건 관리처분계획의 적법 여부를 다툴 수는 없다.

[1] 피고 재건축조합이 2004. 6. 26. 사업비 1조 2,462억 원, 건축물의 설계 개요(지상 16~40층 규모의 7,275세대, 용적률 249.86%) 무상지분율 160%, 전체 대지 면적 중 기부채납 면적의 비율 6% 등을 내용으로 한 재건축결의를 한 후, 2007. 7. 27. 정부의 부동산정책의 변화 등에 따라 종전 재건축결의의 내용 중 주택 규모를 변경하는 내용{지상 8~30층 규모의 8,106세대, 임대주택 1,379세대 포함), 용적률 229.99%}의 사업추진안건을 조합총회에 상정하여 재적 조합원 57.22%의 찬성을 받아 위 안건에 관한 결의(이하 ‘이 사건 결의’라고 한다)를 하고, 2008. 4. 1. 구청장으로부터 사업시행인가를 받았는데, 종전 재건축결의 내용과 달리 사업비는 3조 545억 원, 조합원 분담금은 최고 329%, 전체 대지 면적 중 기부채납 면적의 비율은 13.9% 각 증가한 반면, 무상지분율은 144.6%로 줄어들었다면, 이 사건 결의는 종전 재건축결의 사항 중 조합원 분담금 변경의 당연한 전제가 되는 ‘건축물의 설계 개요’ 등을 본질적으로 변경하는 것이므로 이를 위해서는 구 도시정비법 제16조 제2항이 정하는 바에 따른 특별결의를 거쳐야 한다. 그런데 이 사건 결의에는 피고의 조합원 57.22%의 동의만을 얻어 특별결의에 필요한 의결정족수를 충족하지 못하였는바, 이러한 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이고 객관적으로도 명백한 것이라고 하지 않을 수 없어 위 결의에 기초하여 수립된 이 사건 사업시행계획은 무효이다. [2] 설령 구 도시정비법 제16조 제2항이 정하는 바에 따른 특별결의를 거칠 필요가 없다고 하더라도, 이 사건의 경우와 같이 새로 건설되는 건축물의 설계 개요가 대폭 변경됨으로써 이에 뒤따라 사업비 및 조합원 분담금이 대폭 증가하게 되고, 그 결과 재건축조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관 변경 절차를 거쳐야 하는 ‘조합의 비용부담’, ‘정비사업비의 부담시기 및 절차’ 및 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’ 역시 불가피하게 변경될 수밖에 없으므로, 구 도시정비법 제20조 제1항 제8호, 제12호, 제15호 및 제3항의 규정을 유추적용하여 조합원 3분의 2 이상의 동의가 필요하다. [3] 이 사건 결의의 하자는 중대명백하여 그 하자의 치유가 인정될 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 결의 후 분양신청을 받은 사정만으로는 조합원들이 종전 재건축결의를 변경하는 데 동의한 것으로 볼 수 없다. [4] 이 사건 사업시행계획이 무효임을 확인하는 판결에도 불구하고 항소심 판결선고시까지 사이에 위 사업시행계획의 효력이 정지되지 않는다면 이로 말미암아 원고들에게 회복하기 어려운 손해가 생길 우려가 있어 이를 예방하기 위한 필요가 있다고 인정되고, 달리 위 사업시행계획의 효력정지로 말미암아 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 만한 자료도 없으므로, 이 사건 사업시행계획은 이 사건 항소심 판결선고시까지 직권으로 그 효력을 정지한다.

1. 민법상의 비법인사단인 재건축조합이 재건축결의의 내용을 변경함에 있어서는 그것이 구성원인 조합원의 이해관계에 미치는 영향에 비추어 재건축결의시의 의결정족수를 규정한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제2항을 유추적용하여 조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하고, 조합규약이나 총회에서 이러한 재건축결의 사항의 변경을 조합의 대의원회가 일방적으로 결정할 수 있도록 그 권한을 위임할 수는 없다. 그러나 재건축조합이 서로 이해관계를 달리하는 아파트조합원과 상가조합원들로 구성되어 있어 신축 상가건물의 권리 귀속 등에 관한 사항이 아파트 조합원들의 신축아파트의 권리 귀속 등에 불이익한 영향을 미치지 않고, 아파트조합원의 의결권 행사에 의하여 그들의 이해와 무관한 신축 상가건물의 권리 귀속 등에 관한 사항이 결정되어 불합리한 결과가 발생할 수 있는 경우에는, 조합규약이나 총회에서 신축 상가건물의 권리 귀속 등에 관한 사항을 아파트조합원들에게 불이익한 영향을 미치지 않는 한도 내에서 재건축조합과 상가조합원들 간의 협의 내지 약정을 거쳐 대의원회에서 이를 인준하는 방식으로 결정하도록 하는 것도 허용된다고 할 것이고, 이는 상가조합원들과의 협의 내지 약정의 내용을 변경하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 2. 그리고 위와 같은 협의 내지 약정을 함에 있어서 상가조합원들 간에 상호 대립·교착하는 이해관계를 합리적으로 조정하고 형평을 보장하기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 재건축결의 변경시의 특별다수의 정족수를 유추적용하여 상가조합원 5분의 4 이상의 동의를 요한다고 봄이 상당하고, 대의원회는 이와 같이 상가조합원들의 특별다수의 동의를 거쳐 성립한 신축 상가건물의 권리 귀속 등에 관한 협의 내지 약정의 내용을 확정하고 그것이 아파트조합원들에 대하여 불이익한 영향을 미치는지 여부를 심사한 후, 전체 조합원에 대한 관계에서 구속력이 미치도록 조합규약에 정해진 대의원회의 통상의 의결정족수로 인준할 수 있다고 봄이 상당하다.

유효한 재건축결의가 있었는지의 여부는 반드시 최초의 관리단집회에서의 결의에만 한정하여 볼 것은 아니고 비록 최초의 관리단집회에서의 재건축동의자가 재건축에 필요한 정족수를 충족하지 못하였다고 하더라도 그 후 이를 기초로 하여 재건축 추진과정에서 구분소유자들이 재건축에 동의하는 취지의 서면을 별도로 제출함으로서 재건축결의 정족수를 갖추게 된다면 그로써 관리단집회에서의 결의와는 별도의 재건축결의가 유효하게 성립한다고 보아야 할 경우가 있고, 그와 같은 서면결의를 함에 있어서는 따로 관리단집회를 소집·개최할 필요가 없다 할 것이다(1997. 11. 30. 개최된 원고 조합의 창립총회 및 1998. 5. 2. 개최된 원고 조합의 조합원 총회에서는 유효한 재건축결의가 있었다고 할 수 없으나, 창립총회 이후 서면에 의한 동의서를 받기 시작하여 그 후 임시총회에서의 시공자 선정, 안전진단의 의뢰, 설계계약 및 공사계약의 체결, 조합설립인가 등의 여러 단계와 과정을 거치는 동안 계속 서면에 의한 동의서를 받아서 2000. 5.경까지 단지 전체 총 구분소유자 및 의결권의 4/5 이상에 해당하는 절대 다수가 서면에 의하여 동의한 경우 2000. 5.경 서면에 의한 재건축결의가 이루어졌다고 판단한 원심판단을 수긍한 사례)